公司法性質(zhì)研究

余磊

摘要：《公司法》第71條的適用在理論與實(shí)踐中都有不同意見，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)該規(guī)定性質(zhì)的理解問題，更進(jìn)一步講也是學(xué)者對(duì)公司法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在不同差異所導(dǎo)致的。首先對(duì)《公司法》71條的內(nèi)容進(jìn)行解讀，再?gòu)男再|(zhì)上進(jìn)行分析，說明該條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。雖然會(huì)造成實(shí)踐中處理模式的多樣與復(fù)雜，但也在最大程度上保證了公司法既實(shí)現(xiàn)意思自治原則，又維護(hù)社會(huì)公益的價(jià)值需求。與其說公司法是公法化的私法，還不如更為精確地指出公司法是以管理性強(qiáng)制性規(guī)范為主的規(guī)范體系。

關(guān)鍵詞：任意性規(guī)范；強(qiáng)制性規(guī)范；公司法規(guī)范性質(zhì)

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.10.072

自2005年《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）頒布以來，現(xiàn)實(shí)生活中違反公司法71條之規(guī)定的案例時(shí)有發(fā)生，即未經(jīng)過半數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同究竟有效抑或無效。現(xiàn)實(shí)中，不僅此地與彼地的法院審判結(jié)果不同，而且一審與二審的審判結(jié)果亦不相同。理論與實(shí)務(wù)界也對(duì)違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)范如第71條的行為效力如何認(rèn)定依然沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，2013年的公司法修改也并未對(duì)71條（即原來的第72條）做出絲毫修改。本文以71條為線索進(jìn)行解讀，試圖分析該法條之性質(zhì)，進(jìn)一步推導(dǎo)出公司法規(guī)范性質(zhì)，并就管理性強(qiáng)制性規(guī)范的存在之必要性予以說明，以期對(duì)理論與現(xiàn)實(shí)的差異存在作出解讀。

1《公司法》71條之法理解讀

仔細(xì)閱讀該規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓一事在有限責(zé)任公司與股份有限公司之間有不同規(guī)定。對(duì)股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除法條特別規(guī)定之外，對(duì)內(nèi)對(duì)外的轉(zhuǎn)讓均無限制。而對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東之間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓無特別限制，但股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓（受讓人是公司股東以外的第三人）卻限制重重：第一重之同意權(quán)的限制，即股東若要向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須事項(xiàng)書面通知其他股東，并經(jīng)其他股東過半數(shù)同意；第二重之優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的限制，即在同等條件下，其他股東可就該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)優(yōu)先購(gòu)買；第三重之章程限制，即有限責(zé)任公司可通過公司章程限制股東對(duì)內(nèi)對(duì)外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

造成以上種種限制的根源是有限責(zé)任公司的“人合性”。有限責(zé)任公司晚于股份有限公司而產(chǎn)生，它是德國(guó)法學(xué)家于19世紀(jì)時(shí)進(jìn)行的法技術(shù)之創(chuàng)造，其制度最初的設(shè)計(jì)目的，是為商業(yè)社會(huì)提供，一種不同于合伙與股份公司的，規(guī)模較小、具有獨(dú)立人格、有限責(zé)任等主要優(yōu)勢(shì)于一身的商事主體。正是因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的規(guī)模較小，所以股東人數(shù)較少、使得公司股東要么親自管理經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)，要么選派股東代表處理公司事務(wù)。同時(shí)，股東所持股份不能自由、公開流轉(zhuǎn)，使得公司股東結(jié)構(gòu)相對(duì)穩(wěn)定，彼此應(yīng)該也不得不存在深厚的人身信賴。

此外，另有學(xué)者從經(jīng)營(yíng)管理的需要以及中小股東利益的維護(hù)角度論述71條限制的必要性。認(rèn)為有限公司股東彼此之間，看中的可能并非資金，尤其是在高科技研發(fā)公司之中，雙方或者多方合作反而更可能是一種“資與人的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手”。這種優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的模式，更有利于公司的經(jīng)營(yíng)與效益。所以，對(duì)有限公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)尤其是對(duì)外轉(zhuǎn)讓，非常有必要進(jìn)行合理限制。

綜上，對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所設(shè)計(jì)的立法限制，從某種意義上來說其實(shí)質(zhì)是對(duì)其余股東的利益保護(hù)。

2《公司法》71條之性質(zhì)解讀

上述雖對(duì)《公司法》第71條的法理基礎(chǔ)進(jìn)行了分析，但依然不能解決具體適用時(shí)發(fā)生的爭(zhēng)議情形：

情形一，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東僅僅是口頭通知其他股東，但是征得半數(shù)股東的同意；情形二，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東未征得半數(shù)股東的同意，私自轉(zhuǎn)讓股權(quán)；情形三，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東就轉(zhuǎn)讓股權(quán)事項(xiàng)書面通知其他股東，并征得半數(shù)股東的同意，但未實(shí)現(xiàn)其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；情形四，股東違反公司章程的規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

面對(duì)上述各種情形中所產(chǎn)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力認(rèn)定問題，學(xué)者、法官、律師亦有不同的見解：

觀點(diǎn)一，該協(xié)議屬于無效合同?！逗贤ā返谖迨l第五款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。”

觀點(diǎn)二，該協(xié)議有效。轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同與是否有權(quán)處分該股權(quán)是兩個(gè)不同性質(zhì)的問題。前者是債權(quán)行為，后者是物權(quán)行為。物權(quán)行為的無效并不能當(dāng)然論證出債權(quán)行為的無效。此種觀點(diǎn)更有利于保護(hù)善意第三人，如果認(rèn)定合同無效，善意第三人只能以締約過失責(zé)任向該股東請(qǐng)求賠償；而如果認(rèn)定合同有效，該股東又不能轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，不僅維護(hù)了其他股東的權(quán)益，而且善意第三人可以因違約請(qǐng)求救濟(jì)。

觀點(diǎn)三，該協(xié)議屬于效力待定合同。

觀點(diǎn)四，該協(xié)議屬于可撤銷的合同。即其他股東對(duì)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同享有撤銷權(quán)。為什么諸學(xué)者、法官、律師會(huì)有如此差異之大、種類眾多的不同見解呢？仔細(xì)品味其中的論證過程與論據(jù)，發(fā)現(xiàn)問題的實(shí)質(zhì)回到了對(duì)《公司法》第71條性質(zhì)的認(rèn)定上，即71條的性質(zhì)是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)通說，強(qiáng)制性規(guī)范可分為兩種，一種為效力性規(guī)范（或稱禁止性規(guī)定），另一種為管理性規(guī)范（或稱取締性規(guī)范），只有違背效力性規(guī)范才會(huì)導(dǎo)致合同無效。但立法者沒有更進(jìn)一步指出，如何明確判斷效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定兩者的界限，同時(shí)理論界也對(duì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)沒有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。故，法官與學(xué)者對(duì)其性質(zhì)的判斷只能根據(jù)個(gè)人對(duì)案件的認(rèn)識(shí)、價(jià)值立場(chǎng)、利益平衡等多個(gè)角度進(jìn)行主觀評(píng)判，導(dǎo)致出“仁者見仁智者見智”的諸多處理案件的觀點(diǎn)，造成了違反強(qiáng)制性規(guī)定之行為效力判斷上的復(fù)雜性難題。

371條的復(fù)雜性之解讀

首先，從私法領(lǐng)域而言，公司法必須體現(xiàn)民法的核心原則——意思自治，為商事主體提供商品生產(chǎn)和商事交易的一般規(guī)范；從公法角度來說，出于公共利于與安全的考量，必須對(duì)公司的意思自治進(jìn)行必要限制。即公司的自治不是絕對(duì)的自治，而是一種相對(duì)的自治，公司法不反對(duì)公司自治，只是反對(duì)破壞公共利益與國(guó)家利益的肆意妄為，這是現(xiàn)代法治的必然要義，也應(yīng)是現(xiàn)代公司法的精神所在。

其次，在公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)上，美國(guó)的M.V.愛森伯格教授以公司內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)、公司對(duì)外的參與行為為標(biāo)準(zhǔn)，將公司分為閉鎖公司、公眾公司。閉鎖公司即有限責(zé)任公司處于一種相對(duì)封閉的狀態(tài)，其公司事務(wù)通常由其自行決定以彰顯私法的意思自治之價(jià)值原則。公眾公司即股份有限公司處于一種相對(duì)開放的狀態(tài)，涉及到經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)公益等問題，立法者不能對(duì)其過分放任從而通過大量的強(qiáng)制性規(guī)范限制其自由。

故而，公司是一部公法化的私法，其任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范相互交織的立法安排，體現(xiàn)出國(guó)家干預(yù)與公司自由之間的辯證關(guān)系：絕對(duì)的放任，不僅對(duì)公司的發(fā)展不利而且會(huì)損害社會(huì)、國(guó)家利益；但過于嚴(yán)格管制卻會(huì)削弱公司作為商業(yè)社會(huì)主體的應(yīng)變能力，扼殺其生命與活力。而且，這種立法安排體現(xiàn)出公司法對(duì)不同的公司類型有不同的價(jià)值考量。

通過上述對(duì)公司法性質(zhì)的基本理論分析，筆者對(duì)《公司法》71條性質(zhì)之復(fù)雜性做出梳理：

第一，有限責(zé)任公司是閉鎖公司，具有較強(qiáng)的“人合性”也意味著較強(qiáng)的“意思自治”，故該條第三款以授權(quán)性的任意性規(guī)范實(shí)現(xiàn)公司股東的意思自治，公司章程可排除法條適用；

第二，如果沒有公司章程的特別約定，該條第二款通過強(qiáng)制性的規(guī)范設(shè)計(jì)以保護(hù)其余股東的利益，從而保證有限責(zé)任公司的人合性不會(huì)遭到破壞，進(jìn)而維護(hù)有限責(zé)任公司原有股東之間的意思自治；

第三，正因?yàn)榱⒎ūＷo(hù)有限責(zé)任公司股東的意思自治，故當(dāng)某位股東違反71條之規(guī)定時(shí)，其余股東可以通過自己的意思對(duì)該名股東的轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為之瑕疵進(jìn)行彌補(bǔ)；

第四，彌補(bǔ)行為之瑕疵的方式在現(xiàn)實(shí)生活中有各種方式：如雖非經(jīng)書面通知，但其余股東可以事后通過書面協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)；雖未經(jīng)其他過半數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其余股東可以通過事后追認(rèn)、默認(rèn)等方式肯定其效力；其他股東雖沒有實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但依然可以通過事后聲明、默示行為等放棄該權(quán)利的行使；更勿論違反公司章程的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，其余股東更可以通過事后的協(xié)商一致對(duì)公司章程進(jìn)行修改等；

第五，如果轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為有害于公司股東甚至有害于社會(huì)公共利益，亦可認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓行為無效。

上述種種的解決之道，恰能滿足現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜的情況和多變的人心。此時(shí)，《公司法》第71條規(guī)范難以判斷的復(fù)雜性之益處得以彰顯：股東之間通過意思自治彌補(bǔ)事前轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的瑕疵，如果認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)范則排除了當(dāng)事人之間的意思無法充分實(shí)現(xiàn)私法自治；股東之間對(duì)瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有爭(zhēng)議時(shí)，如不能協(xié)商解決則可請(qǐng)求法院進(jìn)行判決，而法官則通過對(duì)案件認(rèn)識(shí)，在當(dāng)事人、股東、公司等多個(gè)主體之間做出利益平衡，選擇一種最佳的解決方式，或認(rèn)定無效，或有效，或撤銷等。面對(duì)法條的滯后性與現(xiàn)實(shí)的多變性，法官審判行為起到了彌補(bǔ)法律規(guī)范不周延性的重要作用。雖然可能會(huì)因?yàn)榈貐^(qū)差異、級(jí)別差異而導(dǎo)致的“同案不同判”的審理結(jié)果，但只有認(rèn)定71條規(guī)范屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范才能使公司在意思自治與社會(huì)公益之間處于動(dòng)態(tài)平衡之中，積極發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)主體的地位，尊重私法自治的前提下實(shí)現(xiàn)效率優(yōu)先、兼顧公平的價(jià)值作用。

4結(jié)語

綜上所述，筆者通過以《公司法》第71條為路徑進(jìn)行分析，說明違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的行為才會(huì)無效，而違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的行為未必?zé)o效。正如蘇永欽教授所言，“強(qiáng)制性規(guī)范并不‘管制人們的行為，而毋寧是為人們的自治行為提供一套游戲規(guī)則罷了?！彼?，為了應(yīng)對(duì)當(dāng)代社會(huì)的復(fù)雜多變，避免私法領(lǐng)域與公法領(lǐng)域的過分對(duì)立，使得國(guó)家干預(yù)與公司自由處于一種動(dòng)態(tài)的平衡，商事主體違反強(qiáng)制性規(guī)范并非只有一種法律效力——自始、絕對(duì)、當(dāng)然無效，還可以有其他處理結(jié)果：向后無效或部分無效、可撤銷或可變更、效力待定等不一而足。

雖然這樣的立法技術(shù)會(huì)導(dǎo)致司法審判處理方式的多樣性，但也恰恰能適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)情況，滿足不同私法主體的需求，使其意思自治充分實(shí)現(xiàn)的同時(shí)又不損害社會(huì)公益。所以滿足上述需求的公司法，正是一部以管理性強(qiáng)制性規(guī)范為主要構(gòu)成的法律規(guī)范體系。

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