涉上市公司類證券犯罪案件刑事規(guī)制現(xiàn)狀及對策建議

曹奇珉，焦瑞波

（上海市公安局經(jīng)偵總隊， 上海 200083）

涉上市公司類證券犯罪案件刑事規(guī)制現(xiàn)狀及對策建議

曹奇珉，焦瑞波

（上海市公安局經(jīng)偵總隊， 上海 200083）

現(xiàn)代社會中，上市公司在整個國民經(jīng)濟中已處于極為重要的地位，其能否規(guī)范運作、優(yōu)化運營效能，對充分保護投資者的利益和促進整個國民經(jīng)濟的健康發(fā)展都具有極其重要的意義。但是，近年來上市公司違法犯罪問題日趨增多，已嚴重侵犯了其他市場經(jīng)濟主體的合法權益。因此，如何對上市公司的經(jīng)營行為進行有效規(guī)制，已成為執(zhí)法機關共同面臨的重要課題。

上市公司；證券犯罪；刑事規(guī)制

近年來，隨著我國資本市場的迅猛發(fā)展，加之股票發(fā)行工作的不斷深入推進，上市公司數(shù)量劇增。隨著上海建設國際金融中心的步伐不斷加快，上海地區(qū)上市公司群體也進一步擴大，且行業(yè)分布廣泛，資產(chǎn)規(guī)模大，已經(jīng)成為上海經(jīng)濟運行中最具發(fā)展優(yōu)勢的一個重要組成部分?？梢哉f，在現(xiàn)代社會中，上市公司在整個國民經(jīng)濟中已處于極為重要的地位，其能否規(guī)范運作、優(yōu)化運營效能，對充分保護投資者的利益和促進整個國民經(jīng)濟的健康發(fā)展都具有極其重要的意義。但作為一個理性的經(jīng)濟人,上市公司總是在市場中追逐自身利益的最大化，違規(guī)運作、違法經(jīng)營、虛假披露等情況不斷涌現(xiàn)，尤其是在經(jīng)歷了股市震蕩期后，上市公司違法犯罪問題逐漸暴露，嚴重侵犯了其他市場經(jīng)濟主體的合法權益。因此, 如何對上市公司的經(jīng)營行為進行有效規(guī)制，已成為執(zhí)法機關共同面臨的重要課題。

一、當前我國上市公司現(xiàn)狀

（一）全國上市公司情況

隨著資本市場的飛速發(fā)展，加之IPO再次放開，我國證券市場獲得了高速發(fā)展，新股數(shù)量劇增。目前，滬深兩市共有上市公司2969家，累計總股本4.63萬億股，總市值逾46萬億元。

（二）上海地區(qū)上市公司情況及分類

近年來，上海上市公司群體進一步擴大，行業(yè)分布廣泛，資產(chǎn)規(guī)模大，經(jīng)成為上海經(jīng)濟運行中最具發(fā)展優(yōu)勢的一個部分。當前，本市共有上市公司228家，占比全國7.9%，總股本0.48萬億股，總市值5.03萬億元，流通市值3.85萬億元。

上市公司家數(shù) 總市值（億元） 流通市值（億元）數(shù)據(jù)截至2016年6月30日上海 全國占比 上海 全國占比 上海 全國占比總計 228 7.9% 50,309 10.1% 38,542 10.6%其中:滬市主板 159 14.4% 42,169 14.9% 33,296 15.3%深市主板 2 0.4% 157 0.2% 113 0.2%中小板 28 3.5% 3,459 3.7% 2,244 3.6%創(chuàng)業(yè)板 39 7.6% 4,525 8.7% 2,890 9.6%

1．滬深兩市上市情況。本市228家上市公司中，在上海證券交易所上市的有159家，在深圳證券交易所上市的有69家。其中，深市69家上市公司中，2家在主板上市，28家在中小板上市，39家在創(chuàng)業(yè)板上市。

2．規(guī)模情況。本市228家上市公司中，公司市值在100億元以上的有108家，50億至100億的有89家，50億元以下的有31家，總市值占據(jù)全國10.1%，整體規(guī)模較大。

3．國有上市公司情況。本市228家上市公司中，國有法人持股公司為37家，占比16%，持股數(shù)量累計199.75億股，占比4%。

4．工、商行業(yè)占比高。根據(jù)上市公司行業(yè)分類，上海上市企業(yè)中，工業(yè)類有127家，商業(yè)類有34家，地產(chǎn)類有13家，公共事業(yè)類有18家，綜合類有36家，工、商業(yè)上市公司約占據(jù)70%。

二、涉上市公司類證券案件司法規(guī)制現(xiàn)狀及障礙

（一）行政稽查現(xiàn)狀

隨著證券市場監(jiān)管體系的逐步完善，以及上市公司數(shù)量的穩(wěn)步增加，證監(jiān)會處罰案件的數(shù)量逐步增加，涉嫌違規(guī)行為包括上市公司違法信息披露、內(nèi)幕交易、操縱、違規(guī)交易等，據(jù)對2013年至2015年證監(jiān)會官網(wǎng)公布的違法違規(guī)案件的初步統(tǒng)計分析，三年間證監(jiān)會共公布行政處罰案件290起，案件大致分為9種類型，其中以內(nèi)幕交易案件的數(shù)量最多，有100起；信息披露違法案件和虛假信息披露案件總共有46起，違規(guī)交易案件共有55起，違規(guī)操縱事件數(shù)量共有39起。而其它類型的違規(guī)案件數(shù)量都相對較少，如虛假交易、虛假信息傳播等。

（二）刑事打擊現(xiàn)狀

上海經(jīng)濟地位在全國舉足輕重，經(jīng)濟總量和稅收等多項指標全國排名前列。轄區(qū)上市公司亦地位顯著，上市公司數(shù)量多，市值占比超過全國10%。同時，證券公司、基金公司、期貨公司等多類重要金融機構(gòu)的數(shù)量均居全國首位。因此，本文對于涉及上市公司刑事打擊方面的數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析以上海公安機關近十年的情況為例。

目前，涉及上市公司及其管理人員的刑事罪名主要有內(nèi)幕交易罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、背信損害上市公司利益罪等罪名。上海地區(qū)近十年偵破的涉及上市公司案件數(shù)量如下所示：

序號罪名案件數(shù)1內(nèi)幕交易（涉上市公司高管） 5 2擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券 4 3操縱證券、期貨市場3 4背信損害上市公司利益 1 5欺詐發(fā)行股票債券 0 6違規(guī)披露、不披露重要信息 0 7偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券 0總計 13

（三）現(xiàn)有刑事規(guī)制體系下的查處困境

根據(jù)上述上海地區(qū)刑事打擊的數(shù)據(jù)可知，近年來公安機關偵辦涉及上市公司案件僅有13起，且違規(guī)披露、不披露重要信息罪，偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪的罪名均無相應案件，與行政稽查相比，涉及上市公司類犯罪的刑事偵查難度大，成案率低。同時，上海地區(qū)已查處的上述13起涉及上市公司案件中，主要以內(nèi)幕交易案和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券案與操縱證券、期貨市場案3類案件為主，其他罪名案件數(shù)量基本為零?？傮w來說，與行政稽查相比，涉上市公司類證券犯罪案件刑事打擊數(shù)量較少，甚至部分罪名在近10年內(nèi)無刑事查處情況。

三、涉上市公司類證券犯罪案件刑事規(guī)制阻因分析

（一）刑事司法規(guī)制體系與市場發(fā)展現(xiàn)狀的沖突

1．現(xiàn)有刑事司法體系難以適應形勢變化。自我國現(xiàn)代證券期貨市場正式建立至今，短短20余年的發(fā)展歷程，已走完了西方國家100多年的發(fā)展歷程。正是由于這種快速發(fā)展，市場形勢發(fā)生很大變化，伴隨而來的是一些傳統(tǒng)類型的證券期貨犯罪出現(xiàn)了新的犯罪手段和表現(xiàn)形式，尤其是在2015年“股災”期間，充分暴露了我國現(xiàn)行證券期貨犯罪法律制度存在的不足?，F(xiàn)行《刑法》雖經(jīng)多次修改，但關于證券期貨領域犯罪的規(guī)定仍然相對滯后，不能適應當前資本市場發(fā)展的現(xiàn)實狀況。比如在涉上市公司類證券犯罪中，《刑法》第182條操縱證券期貨市場罪中，僅列舉了三類操縱情形；而在最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第39條中，關于利用資金優(yōu)勢操縱證券認定標準，在實踐中已很少見。即使在有關該罪名的兩高司法解釋中，對于上市公司單獨或聯(lián)合他人，利用信息優(yōu)勢連續(xù)買賣、濫用技術優(yōu)勢交易、跨市場操縱，亦難以認定適用，往往需要使用“兜底”條款才能進行認定和處罰。而“兜底”條款的適用，又往往會引發(fā)刑事執(zhí)法各部門間（公檢法）的爭議和市場的質(zhì)疑，影響執(zhí)法效果。

2．行政法規(guī)與刑事法律存在邊際沖突。目前，對上市公司主要采取以規(guī)則為基礎的司法規(guī)制模式，其基本框架是以《公司法》《證券法》《刑法》相關條文及國務院相關條例為核心，以行政部門制定的部門規(guī)章和規(guī)范性文件以及交易所的規(guī)則、細則為補充。但目前證券法律框架體系未統(tǒng)一，存在監(jiān)管的邊際沖突，而在涉及上市公司的證券類違法犯罪監(jiān)管中，同樣存在該情況。比如《刑法》第169條之一規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”中內(nèi)容，證券行政法規(guī)中尚未明確納入規(guī)制。

3．罪名設置與適用認識的矛盾?！缎谭ā分须m已對涉及上市公司類證券犯罪案件作了相關罪名的設置，但由于法律條文描述簡單，往往在實踐中難以準確適用，因此導致部分罪名所涉及的案件極少，影響了《刑法》對犯罪行為的規(guī)制作用。比如，為解決中小微型企業(yè)融資問題，2012年證監(jiān)會推出了“中小企業(yè)私募債”這一新品種債券。該種類債券主要采用非公開方式向合格投資者（以機構(gòu)為主體）發(fā)行，且采用在上海證券交易所、深圳證券交易所備案方式，與傳統(tǒng)債券差異較大，亦無相應法規(guī)予以監(jiān)管，導致近期此類債券大規(guī)模爆發(fā)兌付危機。但中小企業(yè)私募債是否屬于《刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪的規(guī)制范圍，爭議較多、分歧較大。又如，《刑法》第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪中對于“重要信息”的認定標準較為模糊，導致實踐中難以參考認定。

（二）司法資源的有限性與市場主體快速發(fā)展的矛盾突出

隨著證券資本市場的加快創(chuàng)新發(fā)展和擴大雙向開放，刑事打擊和監(jiān)管力度日趨加強，證券領域犯罪呈現(xiàn)出“犯罪行為頻發(fā)”“作案手段更趨隱蔽”“法律問題日趨復雜”“犯罪破壞極其嚴重”的態(tài)勢。同時隨著重啟IPO進程，目前上市公司已接近3000家。當前以規(guī)則為基礎的模式，面對快速增加的上市公司數(shù)量和類別，刑事打擊工作量成倍增長，司法應對資源能力飽和，刑事打擊邊際效應下降。證券領域犯罪高度專業(yè)化，對案件證據(jù)規(guī)格要求極高，偵辦周期長、取證難度大，證券犯罪打擊力量的專業(yè)化、職業(yè)化備受考驗，在一定程度上確實難以應對證券領域犯罪的嚴重態(tài)勢。

（三）傳統(tǒng)行刑銜接模式在證券犯罪領域遇到瓶頸

受制于證券領域犯罪偵查專業(yè)力量不足、信息數(shù)據(jù)獲取困難等原因，加之偵查人員往往未能深入上市公司核心圈，致使打防證券犯罪傳統(tǒng)模式一般為行政稽查部門將線索移送經(jīng)偵部門。此類證券犯罪打防模式，往往造成被動受案、介入滯后、效率不高等情形。單純依靠證監(jiān)部門移送的被動受理模式，使得犯罪線索來源渠道單一，難以靠前發(fā)現(xiàn)犯罪線索，易導致證券犯罪活動滋生蔓延，打擊之時該類犯罪已造成破壞性后果。而刑事介入滯后，易造成對客觀證據(jù)無法落地查證，也給犯罪嫌疑人串供、毀滅或偽造關聯(lián)證據(jù)、轉(zhuǎn)移、隱匿資金提供了充足時間，甚至導致主要犯罪嫌疑人潛逃境外、逃避法律制裁的不良后果。比如，2016年5月至9月間，某地公安經(jīng)偵部門接受證監(jiān)部門移送的3起案件中，主要犯罪嫌疑人均已潛逃境外，給刑事打擊帶來諸多障礙。

四、完善涉上市公司類證券犯罪案件刑事規(guī)制對策建議

（一）做好證券市場法律頂層設計，修改完善上市公司行刑規(guī)制法律體系

從境外成熟市場關于證券期貨犯罪法律規(guī)制的經(jīng)驗來看，證券期貨犯罪法律往往伴隨證券期貨市場的變化而發(fā)展，并且普遍經(jīng)歷了罪名體系不斷充實、構(gòu)成要件不斷完善、刑罰罰則不斷強化的歷史過程。比如在1929年至1933年的經(jīng)濟危機之后，美國1934年證券交易法首次對證券犯罪作了較為全面的規(guī)定。英國也相繼制定了《防止詐騙（投資）法》《投資業(yè)務管理法》等法律，著力防范上市公司的證券市場欺詐行為。2001年安然公司和世通公司證券欺詐案件的發(fā)生，又促使美國頒布《薩班斯法案》，對提供虛假財務報告行為予以嚴格監(jiān)管。2006年日本頒布《金融商品交易法》，針對虛假陳述、市場操縱等犯罪行為予以嚴厲打擊?？梢钥吹剑捎谧C券市場發(fā)展趨勢快、變化大等特點，其他國家證券領域相關法律也隨之不斷完善。因此，適時完善證券期貨犯罪的相關規(guī)定，強化相關法律責任安排，符合懲治市場證券期貨犯罪法律制度建設的普遍規(guī)律。

筆者建議，從我國證券期貨市場發(fā)展的現(xiàn)實需要出發(fā)，應構(gòu)建規(guī)制市場參與主體的法律框架體系，統(tǒng)一核心法律的法律條文、罪名設置等，順暢“行政監(jiān)管——行政稽查——刑事打擊”行刑規(guī)制通道。從刑事法律角度來看，涉上市公司證券犯罪罪名應當逐步覆蓋，制裁犯罪行為要有法可依。而在罪名適用的實務操作性方面，亦不應當依靠司法解釋來予以解決，故應在對證券市場發(fā)展形勢作前瞻性分析和實務調(diào)研后，逐步推動證券行刑規(guī)制法律體系的建設。

（二）順暢行刑銜接模式，提升刑事司法打擊效能

在證券違法犯罪案件查處中，證券監(jiān)管部門與公安經(jīng)偵部門已越來越重視行刑銜接工作，線索移交通道也較為暢通，工作合力不斷提升，但執(zhí)法聯(lián)動的效能仍未能凸顯，往往停留在個案聯(lián)絡層面，未能形成長效機制，現(xiàn)場聯(lián)動執(zhí)法還存在刑事打擊和行政執(zhí)法的脫節(jié)現(xiàn)象。從筆者參與知識產(chǎn)權犯罪打擊工作的經(jīng)驗來看，行刑銜接的合作內(nèi)涵更豐富，資源共享更順暢。以上海公安機關為例，已先后與質(zhì)監(jiān)、工商、食藥監(jiān)、煙草等10家行政執(zhí)法部門簽訂了《信息資源共享協(xié)議》，通過定期拷貝數(shù)據(jù)，雙向、及時互通信息，實現(xiàn)資源整合的多贏格局。

筆者建議，在證券違法犯罪案件查處中，借鑒知識產(chǎn)權行刑銜接的模式，逐步完善“事前+事中+事后”的銜接，發(fā)揮“打擊+服務+參謀”的疊加式效能。一方面，通過整合證監(jiān)部門和公安機關查辦打擊的違法犯罪信息，通過綜合研判，分析、梳理出高危上市公司、行業(yè)分布等系統(tǒng)性風險，及時預警，為有效管控提供支撐。另一方面，統(tǒng)籌證監(jiān)部門與公安機關的信息資源，對資本市場重大事項進行背景調(diào)查，提供決策參謀，并針對各個關鍵環(huán)節(jié)，構(gòu)建全局性銜接體系。

（三）構(gòu)建專業(yè)化、職業(yè)化的偵查隊伍，高效應對上市公司各類犯罪案件

2015年“股災”期間，證券資本市場劇烈波動，嚴重影響了改革發(fā)展大局，波及實體經(jīng)濟，對金融安全構(gòu)成重大威脅，并形成了影響社會穩(wěn)定的重大隱患。公安機關對“股災”期間違法犯罪行為進行徹查，嚴厲查處了一批上市公司操縱證券市場的案件，但仍在一定程度上顯現(xiàn)出執(zhí)法力量前期應對準備不足的情況。因此，應當站在“以經(jīng)濟安全保政治安全”的高度，充分認識到證券期貨市場在全國資本市場中的特殊地位，建立一支高規(guī)格的證券犯罪偵查專業(yè)隊伍，有效防范證券資本市場急劇波動對宏觀經(jīng)濟、社會穩(wěn)定和國家安全方面可能產(chǎn)生的復雜影響。2016年5月，上海公安機關專門組建成立了證券犯罪偵查支隊；重慶、深圳公安機關也建立了證券犯罪偵查隊伍。但應清楚認識到，從全國情況來看，證券犯罪偵查力量仍相對薄弱，與證券領域在整個資本市場中地位尚不相匹配。

筆者建議，在全國范圍內(nèi)要逐步推動專業(yè)化、職業(yè)化經(jīng)偵隊伍建設。從機構(gòu)建設來看，應盡快落實機構(gòu)建制、編制保障、定向委培、專才招募等工作，確保證券領域刑事偵查人力資源到位。從人才資源儲備來看，一方面要從外部招募一批具有金融專業(yè)背景、熟悉網(wǎng)絡技術、研判技術等的專才；另一方面可以通過定向委培、定期培訓等方式，提升現(xiàn)有警力的專業(yè)素養(yǎng)，選拔一批有志向、有戰(zhàn)斗力的人員充實現(xiàn)有證券犯罪偵查隊伍。從辦案機制來看，傳統(tǒng)單部門作戰(zhàn)模式已無法應對紛繁復雜的證券犯罪案件，尤其在“互聯(lián)網(wǎng)+”和“大數(shù)據(jù)”時代背景下，必須強化多部門“捆綁式”的一體化、數(shù)據(jù)化作戰(zhàn)模式，充分發(fā)揮各部門自身資源優(yōu)勢，協(xié)同作戰(zhàn)。尤其是上海、深圳以及上市公司較多的北京、山東等地，更應強化信息溝通和異地辦案協(xié)作，共同應對可能出現(xiàn)的新型復雜的證券犯罪形勢。

（四）規(guī)范市場運行，推動上市公司等市場主體誠信體系建設

近兩年，證監(jiān)部門加大了對上市公司虛假信息披露的查處力度，一大批財務資料、重大信息造假的上市公司被處罰，有些已被移送司法機關。但應該清醒看到，虛假信息披露在整個行業(yè)中已普遍存在，而本應置于最后防線的行刑干預手段，現(xiàn)在已經(jīng)成為糾錯的主要手段。上市公司以及整個市場參與者的誠信體系建設，仍未起到前置“防火墻”的作用，市場行業(yè)協(xié)會亦無法發(fā)揮相應的作用，導致投資人對市場投資信心降低。因此，要想真正完善我國資本市場，一個良好的社會信用體系是必不可少的條件。

筆者建議，應引導上市公司做到信守承諾，使信用制度成為建立現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，創(chuàng)建一個公開的社會信用信息網(wǎng)絡，使交易者雙方能夠很容易地獲得相關的信用信息、降低風險。同步要建立懲罰制度，使失信的成本提高，并讓制造虛假信息的失信機構(gòu)和人員受到嚴厲的懲罰，以形成一個守信者受益、失信者承擔相應責任的良好環(huán)境。

（五）強化跨國跨境司法協(xié)作，應對新型跨市場上市公司類犯罪

近年來，隨著滬港通、深港通的陸續(xù)推出，中國證券市場的國際化進程加速，也將香港和內(nèi)地的金融市場緊密聯(lián)系起來?？梢灶A見，利用兩地證券市場“A+H”股的股價聯(lián)動性實施的證券期貨操縱行為將會出現(xiàn)。不法分子通過操縱單邊市場，即可引起兩地股價發(fā)生重大波動。尤其是對于那些A+H股上市公司，操縱團隊通過杠桿資金撬動單邊市場股價的巨幅異動，即可在另一邊市場獲得巨大利益，而由于涉及跨境犯罪，識別難度高，且存在區(qū)域法律沖突，監(jiān)管打擊無法有效開展。2014年10月，中國證監(jiān)會與香港證監(jiān)會共同簽署了《滬港通項目下中國證監(jiān)會與香港證監(jiān)會加強監(jiān)管執(zhí)法合作備忘錄》，為兩地證監(jiān)部門在滬港通下的跨境監(jiān)管和執(zhí)法合作奠定了基礎，但在不同法律體制情況下，深入推動刑事執(zhí)法力量的協(xié)作，亦更具重要意義。

筆者建議，利用滬港通、深港通合作機會，與香港執(zhí)法機構(gòu)開展深度協(xié)作?？梢酝ㄟ^交流，獲取并借鑒香港證券市場行政稽查、刑事打擊的相關經(jīng)驗，了解國際證券犯罪打擊理念和先進做法。同時，在案件偵辦中，從情報信息互通、協(xié)助或聯(lián)合調(diào)查、同步緝捕、協(xié)助執(zhí)行等相關內(nèi)容上進行深入對接，并對兩地行刑查處情況予以互認。再者，在預警防控中，共同關注跨區(qū)域跨市場犯罪的動態(tài)，同步對跨境資金開展監(jiān)控，有力開展風險傳導，對市場新興交易手法共同立項研究，主動應對、有效遏制跨市場證券犯罪的產(chǎn)生和蔓延。

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Regulations on Criminal Securities Cases Concerning Quoted Companies and Countermeasures

Cao Qimin, Jiao Ruibo
(Economic Criminal Investigation Department of Shanghai Municipal Public Security Bureau, Shanghai 200083, China)

In the modern society, listed companies dominate an important place in national economy. Whether they can operate in the standard way and optimize operation efficiency is significant to protecting investors’ interests and promoting healthful development of national economy. However, in recent years the crime committed by listed companies is on the rise, which seriously infringes upon legal rights of market economic corporate bodies. As such, how to regulate quoted companies’ business behaviors becomes an important subject of law enforcement departments.

Quoted Company; Securities Crime; Criminal Regulation

D631

A

1008-5750(2017)02-0024-(09)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.02.003

2017-01-26 責任編輯：何銀松

曹奇珉，男，上海市公安局經(jīng)偵總隊九支隊副大隊長；焦瑞波，男，上海市公安局經(jīng)偵總隊九支隊民警。