行政處罰更為適宜，判刑10年值得商榷
——對(duì)馬戲團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)因非法運(yùn)輸野生動(dòng)物獲刑案件的思考

◎ 文︱許蘭亭（中國(guó)政法大學(xué)教授、北京市君永律師事務(wù)所律師）

行政處罰更為適宜，判刑10年值得商榷
——對(duì)馬戲團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)因非法運(yùn)輸野生動(dòng)物獲刑案件的思考

◎ 文︱許蘭亭（中國(guó)政法大學(xué)教授、北京市君永律師事務(wù)所律師）

案情介紹

河北滄州東光縣國(guó)豪馬戲雜技藝術(shù)團(tuán)（下稱(chēng)“馬戲團(tuán)”）成立于2015年8月5日，持有雜技經(jīng)營(yíng)許可證。李瑞生、李榮慶分別系馬戲團(tuán)的團(tuán)長(zhǎng)和執(zhí)行團(tuán)長(zhǎng)。2016年5月末至7月末，為進(jìn)行馬戲表演，二人在未辦理運(yùn)輸野生動(dòng)物相關(guān)手續(xù)的前提下，將租借的具有馴養(yǎng)繁殖動(dòng)物許可證的安徽省某馬戲團(tuán)的老虎1只、獅子3只、黑熊1只、獼猴1只從安徽省宿州市運(yùn)輸至遼寧省沈陽(yáng)市渾南區(qū)。2016年8月底，二人因涉嫌非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，被沈陽(yáng)市森林公安局逮捕。11月16日沈陽(yáng)市渾南區(qū)人民檢察院指控二人犯非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪向渾南區(qū)人民法院提起公訴。法院于2016年12月28日作出一審判決，認(rèn)為李榮慶、李瑞生所運(yùn)輸?shù)膭?dòng)物包括虎、獅子、黑熊、獼猴，均被國(guó)家列為一級(jí)或二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物，二人的行為已構(gòu)成非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，分別被判處有期徒刑10年和8年，并各處罰金10萬(wàn)元。

一審宣判后，李榮慶、李瑞生不服，提起上訴，目前二審法院尚未做出終審判決。

業(yè)內(nèi)觀點(diǎn)

在這個(gè)案件中，法院主要適用《刑法》第341條第1款的規(guī)定進(jìn)行了判決。法律條文是很明確的：“非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”

這個(gè)規(guī)定不復(fù)雜，相信即使非法律專(zhuān)業(yè)人士也能看懂，但要準(zhǔn)確適用法律來(lái)處理具體案件，就需要對(duì)法律有著通透的理解。如同醫(yī)生看病要對(duì)癥下藥一樣，法院審理案件也需要對(duì)案情和法律有著精準(zhǔn)的把握。適用這一條款來(lái)處理案件，我覺(jué)得需要從以下方面把握法律規(guī)定：

首先，從立法體系上說(shuō)，本罪是破壞環(huán)境資源保護(hù)罪一節(jié)中的一個(gè)分罪名，而破壞環(huán)境資源保護(hù)罪一節(jié)又從屬于我國(guó)刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪。因此，不難看出，本條罪名的立法目的在于打擊對(duì)珍貴、瀕危野生動(dòng)物的獵捕和非法交易，從而保護(hù)珍貴、瀕危野生動(dòng)物，使它們能更好地生存及繁殖。

其次，本罪是一個(gè)選擇性罪名。依照刑法規(guī)定，行為人只要實(shí)施了收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品其中的一種行為，就構(gòu)成本罪；同時(shí)實(shí)施了兩種以上行為的，仍定一罪，并不實(shí)行數(shù)罪并罰。從條文表述來(lái)看，收購(gòu)和出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的行為社會(huì)危害性更大，入罪不存在問(wèn)題。而刑法之所以將運(yùn)輸行為納入到犯罪中來(lái)，一方面是因?yàn)檫\(yùn)輸是收購(gòu)和出售的重要環(huán)節(jié)；另一方面是因?yàn)樵谒饺诉\(yùn)輸過(guò)程中，容易導(dǎo)致珍貴、瀕危的野生動(dòng)物死亡。

此外，按照我國(guó)刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，本罪的構(gòu)成要件主要有以下方面，只有同時(shí)符合四方面要求，才能構(gòu)成犯罪。

第一，本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的保護(hù)管理制度。

第二，本罪的客觀方面表現(xiàn)為：行為人違反我國(guó)《野生動(dòng)物保護(hù)法》，實(shí)施了非法收購(gòu)、運(yùn)輸或者出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物或其制品的行為。

第三，本罪的犯罪主體是一般主體，可以是自然人，也可以是單位。

第四，主觀方面必須出于故意，即行為人必須認(rèn)識(shí)到自己所收購(gòu)、運(yùn)輸、出售的是珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品。否則，行為人主觀上就沒(méi)有犯罪故意，自然也就不構(gòu)成本罪。

結(jié)合本案情況來(lái)看，根據(jù)我國(guó)2009年修訂的《野生動(dòng)物保護(hù)法》第23條的規(guī)定，運(yùn)輸、攜帶國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物或者其產(chǎn)品出縣境的，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府野生動(dòng)物行政主管部門(mén)或者其授權(quán)的單位批準(zhǔn)。我認(rèn)為本案兩名被告人在野生動(dòng)物運(yùn)輸證過(guò)期的情況下，沒(méi)有按規(guī)定辦理運(yùn)輸證，就于2016年5月末至7月末到外省演出，屬于“非法運(yùn)輸”，從形式上看構(gòu)成非法運(yùn)輸珍貴野生動(dòng)物罪。然而，刑法講求透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。從本案來(lái)看就是判斷馬戲團(tuán)長(zhǎng)的行為有無(wú)社會(huì)危害性，如果沒(méi)有社會(huì)危害性或社會(huì)危害性很小還達(dá)不到犯罪的程度，則不應(yīng)定罪量刑。

至于二人的行為是否屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，則應(yīng)根據(jù)2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。本案中，涉案老虎1只，獅子3只，黑熊1只，獼猴1只。從司法解釋規(guī)定來(lái)看，構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”也沒(méi)有問(wèn)題。

但是，我們知道，司法人員不能機(jī)械地理解和執(zhí)行法律。就立法本意而言，為防止珍貴、瀕危野生動(dòng)物的生命受到威脅，刑法重點(diǎn)打擊的是非法交易及其過(guò)程中的運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物行為。而在此案中，二被告人從他人處租借合法馴養(yǎng)動(dòng)物，其運(yùn)輸行為的目的是為了外出表演，并且在運(yùn)輸、表演過(guò)程中，并未對(duì)攜帶的動(dòng)物造成傷害。所以，把二被告人的行為納入到刑法規(guī)制中的做法值得商榷。

刑罰是一種最嚴(yán)厲的法律制裁方法，它包括對(duì)犯罪人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)和資格的限制或剝奪。因此，謹(jǐn)慎使用刑罰是社會(huì)的普遍共識(shí)。從刑法的謙抑性角度講，當(dāng)刑法對(duì)某一行為規(guī)定的不夠明確，行為是否入罪存疑，當(dāng)有其他法律足以抑制某種違法行為時(shí)，就不能將其規(guī)定為犯罪。

從以上分析就可以得出，當(dāng)行為人從事的運(yùn)輸行為是收購(gòu)、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的一個(gè)中間環(huán)節(jié)時(shí)，行為人可以構(gòu)成非法運(yùn)輸珍貴野生動(dòng)物罪。當(dāng)行為人的運(yùn)輸行為并不具有嚴(yán)重社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)，正如本案二被告人的行為，可以依據(jù)2016年修訂的《野生動(dòng)物保護(hù)法》第48條第2款和《陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第36條的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行行政處罰而非判處刑罰。

媒體在談到本案時(shí)，經(jīng)常會(huì)和“帶猴表演案”進(jìn)行比較。（2014年，黑龍江省林區(qū)中院判決認(rèn)定4名未辦理運(yùn)輸證而運(yùn)輸獼猴進(jìn)行耍猴表演的被告人無(wú)罪。）

雖然兩個(gè)案件在案情方面有類(lèi)似的地方，但是這個(gè)案件也有他自身特殊的地方。我注意到，“帶猴表演案”涉案的獼猴屬于國(guó)家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物，而本案一是涉案野生動(dòng)物種類(lèi)多，兼具國(guó)家瀕危、一級(jí)和二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物；二是涉案野生動(dòng)物數(shù)量多。還有一點(diǎn)就是，二審法院考慮到猴藝表演系上訴人家鄉(xiāng)當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)民間藝術(shù)，4名上訴人利用農(nóng)閑時(shí)間異地進(jìn)行猴藝表演營(yíng)利謀生，所以做了無(wú)罪宣告。

俗話說(shuō)，法律不外乎人情。至于本案的兩名被告人被重判，與社會(huì)公眾的一般認(rèn)知相悖，只能說(shuō)每個(gè)法官對(duì)法律的理解不同。我個(gè)人認(rèn)為，本案的兩名被告人違反《野生動(dòng)物保護(hù)法》的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)運(yùn)輸攜帶國(guó)家或地方重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物，由縣級(jí)以上人民政府野生動(dòng)物保護(hù)主管部門(mén)或工商行政管理部門(mén)按照職責(zé)分工給予沒(méi)收違法所得，并處罰款等行政處罰即可，無(wú)需刑法介入。

最近，國(guó)內(nèi)一些知名案件，如福建少年網(wǎng)購(gòu)仿真槍案、內(nèi)蒙古農(nóng)民收玉米非法經(jīng)營(yíng)案、天津大媽非法持有槍支案都得到了相應(yīng)的再審或改判，這說(shuō)明上級(jí)法院在審理案件時(shí)，綜合考慮了多種因素，并沒(méi)有機(jī)械、片面地理解和適用法律?？偠灾?，司法人員在執(zhí)法過(guò)程中要準(zhǔn)確把握“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一?！?/p>

（原載中國(guó)文藝網(wǎng)）