代孕合法化困境

王珊

幾乎任何一項技術(shù)發(fā)明在給人類帶來福利的同時，都會產(chǎn)生一些副作用。對待新科技的態(tài)度應(yīng)該是揚善避惡、合理利用。

2017年春節(jié)后的第一場網(wǎng)絡(luò)論戰(zhàn)以“代孕是否應(yīng)該合法化”開啟，在新浪微博上，有接近300萬人參與了這一話題的討論。事情源于2月3日《人民日報》刊發(fā)的一篇名為《生不出二孩真煩惱》的報道。在報道中，有專家表示，“應(yīng)適當(dāng)放開代孕準(zhǔn)入”、“倫理不應(yīng)該成為代孕技術(shù)的負(fù)擔(dān)，而應(yīng)成為促進技術(shù)有序發(fā)展的工具”。這些信息，被部分公眾解讀為“代孕解禁”的信號。

這個信號讓沃醫(yī)婦產(chǎn)名醫(yī)集團聯(lián)合創(chuàng)始人龔曉明有點激動。他曾是北京協(xié)和醫(yī)院婦產(chǎn)科的副主任醫(yī)師，見過太多不孕不育患者的無奈和乞求，“作為醫(yī)生，我們離生育困難的老百姓最近，我可以體會到這些沒有孩子家庭的強烈需求”。

然而，5天后，國家衛(wèi)計委新聞發(fā)言人毛群安卻回應(yīng)說，衛(wèi)計委等有關(guān)部門將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊代孕這種違法違規(guī)行為，保障群眾獲得安全、規(guī)范、有效的輔助生殖技術(shù)。

“代孕不放開，妨礙的是那些沒有條件出國的人，有條件的人，一張機票就解決了?！饼彆悦髡f。

16年未變的管理辦法

龔曉明是開放代孕的堅定擁護者。從2015年3月份開始，他就開始呼吁公眾正視代孕行為。

“對于那些卵巢功能正常，但是又無法生育的女性，成全一個完整家庭唯一的手段，可能只有代孕?！饼彆悦髟龅揭粋€患者，先天性沒有陰道，沒有子宮，也就是人們常說的“石女”。在龔曉明等醫(yī)生的幫助下，患者成功地用一種方法頂壓出一個陰道。之后，她找了一個很愛她的老公。在他們打算要孩子的時候，又找到龔曉明。

在醫(yī)療上，龔曉明無計可施。中國早在2001年就將代孕化為醫(yī)療禁區(qū)。當(dāng)時衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。

這以后，龔曉明的患者就一直在尋找做代孕的機構(gòu)，她沒有太多的經(jīng)濟支撐，無法去美國達成心愿。后來，她變賣了房子，找了黑中介，被介紹到國內(nèi)地下診所做代孕。這些診所位于居民樓之中，條件很差，她很忐忑，法律的缺失又難以給她提供起碼的保障。

2014年全國人民代表大會召開前，龔曉明聯(lián)合國內(nèi)不少婦產(chǎn)科專家遞交了一份提案，建議修改《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》里面禁止代孕的一刀切的做法，對于有生理缺陷的病人網(wǎng)開一面，實施有效管理下的代孕。但這一呼吁沒有得到回應(yīng)。

《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）制定于2001年。當(dāng)時，中國已經(jīng)有專家為患者實施了代孕手術(shù)，這被視為輔助生殖技術(shù)的巨大突破。隨后，代孕手術(shù)開始在醫(yī)院里推廣開來。但爭議也隨之而來，很多人認(rèn)為，一旦開放商業(yè)代孕，會在技術(shù)、倫理以及管理方面帶來非常嚴(yán)重的問題。

《辦法》制定之初，政府曾組織倫理學(xué)家、法律界人士以及生殖專家等參與討論是否應(yīng)該放開代孕，甚至還向國際社會上的專家請教。在實施計劃生育國策的大背景下，與會學(xué)者權(quán)衡利弊，一致認(rèn)為要全面禁止代孕。中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院人文學(xué)院院長、生命倫理學(xué)研究中心執(zhí)行主任翟曉梅也參加了討論，不過當(dāng)時，討論的主要著眼點是要禁止公立醫(yī)院從事商業(yè)代孕，私人中介代孕尚未興起。

隨著不孕不育人群的增多，2007年之后，私人代孕機構(gòu)異軍突起，政府部門方才慌了手腳，進行嚴(yán)厲打擊。

在這樣的背景下，原衛(wèi)生部以及現(xiàn)在的國家衛(wèi)計委又多次組織專家，希望對《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》進行修正、補充。曾有專家提出，是否可以相應(yīng)地放開非商業(yè)代孕，一些醫(yī)學(xué)指征的案例可以開放，這樣可以相應(yīng)規(guī)范目前的代孕行業(yè)，但是最終的結(jié)果還是決定不修改。理由和最初制定辦法時差不多：代孕技術(shù)雖然很成熟，但對于技術(shù)實施過程中可能出現(xiàn)的問題，醫(yī)療管理的相關(guān)規(guī)定卻相對落后，“該禁止還得禁止”，衛(wèi)計委甚至還撥了幾十萬經(jīng)費做課題調(diào)研，得出的結(jié)論同樣如此。

2007年，中國協(xié)和醫(yī)院碩士研究生袁瑋在畢業(yè)論文《妊娠代理孕母的倫理問題研究》中對政府的這種行為進行了批駁，她提到，對代孕現(xiàn)象不加區(qū)分、一概禁止的做法是值得商榷的。幾乎任何一項技術(shù)發(fā)明在給人類帶來福利的同時，都會產(chǎn)生一些副作用。對待新科技的態(tài)度應(yīng)該是揚善避惡、合理利用。對代孕簡單禁止，并不能解決許多實際問題，代孕由“地上”轉(zhuǎn)入“地下”，只會讓各種問題變得更加復(fù)雜。

一波三折的立法研究

私人代孕行業(yè)的發(fā)展勢頭越來越強勁。代孕每年在世界范圍內(nèi)形成60億美元的市場，被稱為“世界代孕工廠”的印度，2012年約有2.5萬個代孕兒出生。

沒有充分約束的直接結(jié)果是，執(zhí)法力度低。2013年，原衛(wèi)生部與總后勤部衛(wèi)生部聯(lián)合開展輔助生殖技術(shù)管理專項整治行動。整治中發(fā)現(xiàn)，由福臣集團主辦的卓越醫(yī)療門診部涉嫌違法違規(guī)開展輔助生殖技術(shù)和實施代孕，當(dāng)原北京市衛(wèi)生局打算對其查處時，對方以“非醫(yī)療機構(gòu)，不屬于衛(wèi)生局管理”為由，拒絕開門接受檢查。

無奈之下，衛(wèi)生局只得叫來工商和公安，并以“超范圍經(jīng)營”對其進行查處。更尷尬的是，按照《辦法》，福臣集團僅被處以最高3萬元的罰款。“衛(wèi)計委沒有牙，它不是執(zhí)法機構(gòu)，去干預(yù)這個事情顯得無能為力，必須要有國家層面的輔助生殖法?！钡詴悦氛f。

幾乎在代孕行業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，翟曉梅就開始呼吁打擊商業(yè)性代孕行為。翟曉梅擔(dān)心，代孕母親，這種以往“借腹生子”模式的變種，會將人類的生育活動推向市場，使女性的生殖器官變成制造和加工嬰兒的機器，嬰兒也變成產(chǎn)品——一個新的階層因此會形成，他們靠提供身體的部分和產(chǎn)物給經(jīng)濟上富裕的人生育為生。因此，她強調(diào)說，“輔助生殖技術(shù)作為一種人工建制，應(yīng)該限制使用，其前提條件就是不能擴大社會的不公正，它必須帶來的益處要大于弊，而不是讓窮人淪為富人的資源?！?

這種擔(dān)心在印度已成為現(xiàn)實。代孕在印度也處于法律灰色地帶，但已經(jīng)形成了一條跨國的產(chǎn)業(yè)鏈。

從2015下半年開始，龔曉明也為他的客戶提供國外代孕的業(yè)務(wù)，目前已經(jīng)幫助了約10位客戶，他們可以去美國、菲律賓、俄羅斯，甚至柬埔寨等代孕被視為合法的地方。龔曉明欣賞這種方式，“在法律比較健全的國家，有負(fù)責(zé)中介的律師事務(wù)所和代母公司來完善相關(guān)的法律文件，確保在出生以后，孩子歸取卵夫妻所有，不發(fā)生法律糾紛。這比在國內(nèi)做沒有保證的地下代孕要安全得多，不會遭受經(jīng)濟和精神的雙重打擊?！?/p>

中國正是缺少一部能夠保障不孕不育人群利益的法律。而種種跡象表明，相關(guān)法規(guī)的制定可謂一波三折。

2015年，十二屆全國人大常委會第十八次會議在表決通過關(guān)于修改《人口與計劃生育法》的決定時，刪除了表決稿關(guān)于“禁止代孕”的相關(guān)條款。此前，草案第35條規(guī)定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕?！?/p>

國家衛(wèi)生計生委法制司司長張春生曾對將“禁止代孕”納入草案進行解釋。他說，當(dāng)初之所以增加“禁止代孕以及買賣精子、卵子”的規(guī)定，主要考慮到目前在代孕以及買賣精子、卵子這些方面，雖然有人類輔助生殖技術(shù)管理辦法、人類精子庫管理辦法兩部部門規(guī)章，但部門的規(guī)章位階比較低，在非法的這些交易活動當(dāng)中，相關(guān)人能夠獲取很多暴利?！拔覀兿Ｍ軌蛲ㄟ^這次法律的修訂，將十多年來我們一直在依據(jù)相關(guān)部門規(guī)章推動的這項工作上升到法律的層面?！?/p>

然而，會議的最后一天，表決稿刪除了“禁止代孕”的條款，理由是，修法應(yīng)當(dāng)圍繞五中全會提出的“全面二孩”決策進行，而“禁止代孕”規(guī)定與“全面兩孩”沒有直接關(guān)系，且有些問題還需深入研究論證。

甚至在此前一年，國家衛(wèi)計委負(fù)責(zé)人就曾對媒體表示，將啟動代孕相關(guān)立法研究，推動將《辦法》列入國務(wù)院立法計劃，提高立法層級，加大對代孕等違法違規(guī)行為的懲處力度。“但是關(guān)于代孕的立法被放到了國際立法計劃的C類?！币晃粯I(yè)內(nèi)專家說，這意味著，關(guān)于輔助生殖技術(shù)的立法，尚且看不到蹤影?！爸荒芟葋y著，亂到不可收拾，才會下決心治，就像霧霾一樣?！?/p>

全國性法規(guī)的缺失下，地方政府也采取了“退讓”的方式。江蘇省政府相關(guān)負(fù)責(zé)人曾公開表示，“代孕行為是否合法合理，在各國都是個爭議較大的非常復(fù)雜的問題。目前，我國法律、行政法規(guī)均未規(guī)定禁止代孕”、“代孕行為涉及公民生育權(quán)利以及民事基本制度，禁止代孕應(yīng)當(dāng)屬于國家立法權(quán)范疇，不宜由地方性法規(guī)作出規(guī)定”。

中國人民大學(xué)社會與人口學(xué)院院長、國家衛(wèi)生計生委專家委員會委員、中國人口學(xué)會會長翟振武曾在接受媒體采訪時說，“在我們國家經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，如果生育率持續(xù)偏低的話，我們未來有一段時間勞動力數(shù)量就會相應(yīng)減少，進而影響經(jīng)濟發(fā)展。”

有限地開放“口子”

盡管反對商業(yè)性代孕行為，但翟曉梅也希望能夠從醫(yī)學(xué)的指征上考慮適當(dāng)?shù)亍伴_個口子”。這從她指導(dǎo)的研究生論文結(jié)論中可以窺得一二：在保護有關(guān)方面利益和權(quán)利的情況下，允許妊娠代理孕母，但禁止商業(yè)性代理孕母?！艾F(xiàn)在全世界開放代孕的國家開放的都是非商業(yè)性的代孕，雖然存在中介機構(gòu)，但多是一種公益性的行為?！?/p>

其他國家的經(jīng)歷和經(jīng)驗或許值得中國參照和學(xué)習(xí)。1970年代的美國出現(xiàn)了商業(yè)代孕，當(dāng)時，約有超過3.5萬名嬰兒是通過代孕生育的。1990年代初期，美國提出了關(guān)于代孕的法案，其中至少有17個州的議員認(rèn)為代孕是一種有害的商業(yè)活動，并先后立法禁止，不過也有包括紐約在內(nèi)的5個州認(rèn)定代孕母親的合法地位。

英國作為世界首例試管嬰兒的誕生國，其關(guān)于代孕的立法過程或許更值得中國借鑒。1984年，英國人類授精及胚胎研究調(diào)查委員會發(fā)表了《沃諾克報告》，報告分析了準(zhǔn)入代孕的利弊，明確指出：禁止一切代孕活動，包括非商業(yè)性代孕。然而，非法代孕并沒有隨著報告頒布而有效禁止。諸多代孕糾紛紛紛出現(xiàn)，最為著名的是跨國的Baby Cotton案。

當(dāng)時，一位英國婦女通過美國一家商業(yè)中介機構(gòu)，與一對美國夫婦約定，以自然代孕方式為其提供代孕服務(wù)，酬金6500美元。后來，因為爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)，兩對夫婦鬧上了法庭。法官最終依據(jù)“子女最佳利益原則”判決提供精子的美國夫婦承擔(dān)Baby Cotton的照顧和監(jiān)護責(zé)任，并允許其將孩子帶出英國。

Baby Cotton案件促使人們不得不接受代孕已經(jīng)是客觀存在的并且不可能有效禁止的事實，但如果鼓勵或者任其發(fā)展，必然會對社會、倫理和法律秩序產(chǎn)生強烈震蕩。為此，英國政府于1985年和1990年分別出臺了《代孕協(xié)議法》和《人類授精與胚胎學(xué)法》，禁止商業(yè)性和營利性代孕，開放非商業(yè)性代孕，但要求委托夫婦在代孕實施前必須經(jīng)人類授精與胚胎研究管理局許可。同時，確定代理孕母為代孕兒生母，委托夫婦需根據(jù)《收養(yǎng)法》辦理相關(guān)轉(zhuǎn)移手續(xù)獲得親權(quán)。

對于中國目前的情形，北京大學(xué)醫(yī)學(xué)部倫理學(xué)副教授尹秀云認(rèn)為，代孕技術(shù)的應(yīng)用存在法律和道德上的兩個問題，即便法律不允許，也不能把代孕懸置起來，完全不考慮。翟曉梅說：“一部國家層面的輔助生殖法是很有必要的，這樣才可能有強大的法律約束力。”

（楊麗薦自《中國新聞周刊》）