電子競技之合理使用問題

摘 要 電子競技風(fēng)靡全球，電子競技領(lǐng)域內(nèi)存在的作品類型和合理使用越來越引人關(guān)注。電子競技領(lǐng)域內(nèi)的作品類型繁多，各個類型之間有著較為緊密的聯(lián)系，按照形成先后的邏輯順序，可以分為電子競技游戲作品、電子競技畫面作品、直播或視頻作品、解說作品。我國著作權(quán)法對合理使用的規(guī)定采規(guī)則主義，只列舉了十二種情形。本文通過借鑒經(jīng)典的美國合理使用認(rèn)定四要素，可以較為清楚地對各種類型的作品之合理使用情形進(jìn)行認(rèn)定。

關(guān)鍵詞 合理使用 電子競技 游戲直播 著作權(quán)

作者簡介：駱浩航，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.265

電子競技是電子游戲比賽達(dá)到“競技”層面的活動 ，電子競技游戲是電子游戲中特點極為鮮明的一支，相較于其他電子游戲，電子競技的內(nèi)容更加復(fù)雜、操作難度更高、需要更多游戲策略。玩家在開始游戲之前、進(jìn)行游戲中都要思考策略來應(yīng)對一切可能發(fā)生的狀況，甚至需要分析對手心理方能戰(zhàn)勝對手，取得比賽的勝利。電子競技受到越來越多的年輕人的歡迎，年輕人們在玩游戲之余，也會積極地觀看游戲的視頻、replay（回放）來學(xué)習(xí)高端玩家的操作手法和意識策略。于是就會有明星玩家在直播平臺直播自己玩游戲的畫面，也會有視頻作者在視頻網(wǎng)站上發(fā)布其制作的集錦和游戲教學(xué)。本文認(rèn)為，其中的游戲、直播、視頻都可以視為作品，部分使用這些作品的行為也因為滿足了合理使用的要件而可以認(rèn)定構(gòu)成合理使用。

一、潛在的合理使用對象

（一）電子競技游戲

適用合理使用制度規(guī)制的對象一定是作品，故電子競技游戲能否成為著作權(quán)法意義上的作品就變得極為重要。電子競技游戲的兩大核心內(nèi)容是游戲的運行程序代碼和各種視頻、音頻、動畫、圖片和文字，按清華大學(xué)崔國斌教授的說法，可以將這兩塊核心內(nèi)容稱為游戲引擎和游戲資源庫 。游戲引擎和游戲資源庫的內(nèi)容可以獨立成為作品且著作權(quán)可以分割行使已基本無爭議，整個電子競技游戲因其具備成為作品的條件而受到著作權(quán)法的保護(hù)之觀點也已經(jīng)成為了主流觀點。

（二）電子競技畫面

電子競技畫面也就是電子競技游戲畫面能否成為作品是現(xiàn)今爭議最大的問題。電子競技畫面的本質(zhì)是由玩家的操作和游戲引擎協(xié)同合作，指令游戲資源庫進(jìn)行有序演換而形成的畫面。在2015年被稱為“中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案”的耀宇訴斗魚平臺DOTA2游戲直播案中，人民法院認(rèn)為游戲畫面的連貫沒有劇本的預(yù)先設(shè)計，而是全靠玩家根據(jù)臨場狀況而產(chǎn)生的即時策略并操作人物所形成的，與足球比賽籃球比賽等體育賽事具有相似性，故不得成為作品。本文認(rèn)為這種觀點考慮不周，原因有二：第一，電子競技和體育賽事之間最大的不同在于智力比體力所占比重明顯更大。游戲開始前，玩家就需要想好這一局比賽的基本策略，然后在游戲過程中揣測對方心理、估計對方金錢，形成一個個臨時但又具體的高級策略。第二，電子競技的游戲地圖和單調(diào)的籃球場、足球場比起來顯得極為復(fù)雜，地圖的復(fù)雜也使得玩家按照“劇本”進(jìn)行“表演”成為了可能。在此，玩家的操作和游戲引擎的結(jié)合可以類比為電影作品的劇本，游戲資源庫的演換則可以類比為演員的傾情演繹。這樣一來，電子競技除了畫面制作的工藝不是攝制影像以外，與電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品別無二致，完全可以歸于此類作品而受著作權(quán)法的保護(hù)。

（三）直播（視頻）畫面

在直播平臺上直播電子競技的玩家被叫做主播，主播和直播平臺、視頻作者和視頻頻網(wǎng)站的關(guān)系與購物平臺和商家之間的關(guān)系具有相似性。直播平臺和視頻網(wǎng)站對直播內(nèi)容或視頻內(nèi)容具有審查義務(wù)，并在第三人主張權(quán)利時及時刪除有關(guān)內(nèi)容。直播畫面或者視頻畫面是直播平臺或視頻網(wǎng)站將主播或視頻作者上傳的視頻實時地或者非實時地播出所形成的畫面，所以直播平臺或者視頻網(wǎng)站只是畫面的使用者，主播和視頻作者才可能是作者。直播畫面和視頻畫面的內(nèi)容一般有兩種，一種是直接引用游戲畫面，也就是上文所提到的游戲畫面；另一種是作者將電子競技畫面的精彩集錦或者歡樂時刻集中處理所形成之畫面。這種精彩集錦和歡樂時刻的素材雖源于電子競技畫面，然而又是經(jīng)過刪減和拼接，觀看感受與觀看原游戲畫面不一樣，這就體現(xiàn)出編排的獨創(chuàng)性，故宜將其視為匯編作品，匯編作者享有此匯編作品的著作權(quán)。

（四）解說畫面

解說畫面，顧名思義，就是指在電子競技畫面的基礎(chǔ)上加上了某個人或者某些人的解說所形成的畫面。根據(jù)解說者與電子競技畫面制作者是否為同一人，又可以分為自己解說和他人解說。自己解說是指玩家對自己在游戲畫面所體現(xiàn)的操作意圖和邏輯思路進(jìn)行講解，本文認(rèn)為這一種解說雖然使畫面變得更加有趣但實際上是玩家對自己游戲意圖的外化，并沒有額外地附加智力成果，所以可以歸入上述直播畫面作品的范疇。他人解說時，解說人并不真正知道玩家的意圖，而是靠經(jīng)驗和意識來猜測、推測雙方玩家的策略，有時也會給出自己對游戲局勢的理解和分析，在這一過程中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為解說人運用自己幽默風(fēng)趣的措辭和對游戲局勢獨到的理解使解說畫面產(chǎn)生了新的附加智力成果，所以可以認(rèn)為這種他人解說的解說畫面是演繹作品。

二、合理使用制度分析

合理使用制度的出現(xiàn)，主要是為了對抗作者對其作品享有的日益強(qiáng)大的著作權(quán)，是對作者合法權(quán)利的制衡和限制，也是對公共利益的保護(hù)。正如原中南財經(jīng)政法大學(xué)校長吳漢東所言：“著作權(quán)對作品提供的保護(hù)可以對抗競爭者的使用，但不能阻礙公共的合理使用。 ”但是，這種對著作權(quán)所為之限制可能也存在著其限制。美國地區(qū)法院Pieme N.Leval法官認(rèn)為：著作權(quán)的目標(biāo)在于“促進(jìn)知識，鼓勵創(chuàng)作” ，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只有使用作品的行為是秉著促進(jìn)知識或鼓勵創(chuàng)作的目的而進(jìn)行的，才可以認(rèn)定為是對作品的合理使用。

關(guān)于合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說的研究從1841年美國法官Jose ph Story提出了著名的三要素標(biāo)準(zhǔn)以來從未中斷過。例如著作權(quán)法學(xué)者Sigmud Timberg提出了在新媒體下對視覺、聽覺、視聽作品合理使用的新標(biāo)準(zhǔn)。其創(chuàng)新之處在于將是否需要付費和是否允許使用兩個階段區(qū)別開來，并用不同的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。但是，在這種理論中，能否使用的標(biāo)準(zhǔn)是使用行為是否有利于推動科學(xué)技術(shù)或者工業(yè)的進(jìn)步；是否需要支付費用的標(biāo)準(zhǔn)則是使用行為是否搶占了原作品的潛在市場和復(fù)制者是否因復(fù)制行為得到經(jīng)濟(jì)利益。除開該新標(biāo)準(zhǔn)在適用對象和將判斷階段區(qū)分開來的新穎性，應(yīng)當(dāng)注意到的是其實質(zhì)內(nèi)容仍然是老一套的使用作品的目的和對被使用作品的影響?？梢娒绹鳈?quán)合理使用判斷的四要素標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)較為完整、準(zhǔn)確地闡述了合理使用的本質(zhì)，只是在實踐適用問題上還有一些模糊。特別是在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)化的紀(jì)元，新類型作品的出現(xiàn)和新傳播途徑的開辟，使得原本就難以準(zhǔn)確適用的合理使用更加捉摸不透。

我國法律對作品合理使用的立法模式采用的是規(guī)則主義，即詳盡地列舉出十二類構(gòu)成合理使用的行為。這種立法模式固然具有易于判斷、清楚明了的優(yōu)點，但與經(jīng)典的美國合理使用四要素比起來，其封閉性、難以適應(yīng)時代的發(fā)展的缺點也非常明顯。在我國《著作權(quán)法》第二十二條行為以外，還存在著如附帶使用、滑稽模仿等被各國立法所承認(rèn)的合理使用行為。也有其他為被法律所確認(rèn)但是符合合理使用精神的行為。

電子競技領(lǐng)域的作品類型之間有著較為緊密的聯(lián)系，后一種類型的作品往往涉及對前一種作品的全部或者部分的使用。所以在這一領(lǐng)域內(nèi)可能涉及合理使用的兩個層面是使用原作品和對在原作品基礎(chǔ)上制作的后一作品的使用，若認(rèn)定為合理使用，則會分別限制著原作品作者和新作品作者的著作權(quán)。本文所指作品的使用是使用原作品的行為，而作品創(chuàng)作指的是創(chuàng)作新作品并使用的行為。由于我國著作權(quán)法的立法現(xiàn)狀，本文將從美國合理使用四要素判斷標(biāo)準(zhǔn)的立場來分析電子競技領(lǐng)域內(nèi)可能存在的超出我國《著作權(quán)法》第二十二條的合理使用情形。

三、 潛在對象的合理使用情形

首先，梳理一下前述幾類作品之間的邏輯關(guān)系。游戲開發(fā)商利用游戲程序代碼和游戲資源庫的獨立作品完成電子競技游戲的創(chuàng)作，并對玩家開放。玩家們在玩電子競技的同時其實也在創(chuàng)作著電子競技畫面作品，一場游戲的結(jié)束也就意味著作品的創(chuàng)作完成。之后，電子競技畫面作品被搬上直播平臺或者視頻網(wǎng)站上發(fā)表。后一階段作品的作者有的將其刪減拼接，完成匯編作品的創(chuàng)作，即集錦類作品；有的作者發(fā)揮主觀能動性，發(fā)散思維，對其進(jìn)行生動活潑的解說，完成解說畫面作品的創(chuàng)作。

（一）電子競技游戲

有些電子競技游戲內(nèi)部設(shè)有觀戰(zhàn)功能，即玩家可以在游戲的客戶端內(nèi)直接實時地觀看正在進(jìn)行中的比賽。這種觀戰(zhàn)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是游戲開發(fā)商對電子競技畫面的傳播，而對于這種傳播行為，宜作如下認(rèn)定：游戲開發(fā)商在游戲客戶端界面醒目地展現(xiàn)了觀戰(zhàn)的功能，在進(jìn)入游戲之前，玩家便都已經(jīng)知曉本局游戲?qū)⒈婚_發(fā)商一方錄像，并在客戶端進(jìn)行發(fā)表。這樣之后玩家仍進(jìn)入并開始玩游戲，也就是創(chuàng)作作品，可以視為玩家對游戲開發(fā)商一方行為的默許。本文要討論的電子競技畫面創(chuàng)作使用非此種情形，而是玩家下載開發(fā)商錄下的錄像或者自己使用OBS、Bandicam等錄制軟件完成創(chuàng)作的作品。

1.電子競技作品的創(chuàng)作。前文提到電子競技游戲這種作品涉及對游戲引擎和游戲資源庫里的多個獨立作品的使用，游戲開發(fā)商一般會自己制作或者經(jīng)由原作者同意后才會使用這些獨立作品。問題在于開發(fā)商若未取得這些獨立作品的作者的許可，是否存在被認(rèn)定為合理使用的可能。暫且不論被使用作品的性質(zhì)和使用作品的程度，單從使用作品的目的這一標(biāo)準(zhǔn)，也不允許未經(jīng)視頻、音頻作者許可而投入使用。而且，在開發(fā)商憑借精彩的動畫和音頻吸引大批游戲玩家和積累大量財富時，必然對這些獨立作品的作者的利益造成巨大損害。如美國暴雪娛樂公司于2015年訴國內(nèi)手機(jī)游戲《刀塔傳奇》的人物形象和場景侵犯其著作權(quán)案 。由此觀止，游戲開發(fā)商因其使用游戲引擎和游戲資源庫作品的目的以及對原作品市場的影響，無合理使用的可能。

2.電子競技作品的使用。首先明確這里的使用對象是整個電子競技游戲而不包括資源庫中所包含的獨立作品。使用電子競技作品的行為多被認(rèn)定為侵權(quán)，但是存在一個例外。電子競技游戲DOTA2曾向玩家推出地圖編輯器，這種編輯器不僅可以改變?nèi)宋锏耐庑危ǖＰ筒蛔儯?，還可以改變游戲地圖。玩家可以根據(jù)自己的意愿隨意改動游戲地圖，自己設(shè)計游戲規(guī)則而僅借用原模型，加入中國神話等自定義元素，這實際上等于創(chuàng)作出了一個與原作品所表達(dá)思想不同的新作品。這種作品應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是改寫作品，與改編作品不一樣，改編作品實在不改變原著基本內(nèi)容和思想的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作完成的 ，而改寫作品推翻了原作品的基本內(nèi)容和思想基礎(chǔ)，有異于原著的思想表達(dá)，類似于為了介紹、評論某一作品而引用原著，著作權(quán)法中合理使用并不排除以他人的作品為基礎(chǔ)的創(chuàng)作行為 。這種改寫作品的作者通常會將其所創(chuàng)作的作品在游戲社區(qū)上發(fā)布，以免費或收費的方式向廣大玩家開放，但即使是收費的，即使作者創(chuàng)作改寫作品的初衷就是盈利，也不會妨礙合理使用的認(rèn)定。

（二）電子競技畫面

1.電子競技畫面的創(chuàng)作，就是玩家以自己的游戲策略為“劇本”，使用電子競技游戲所進(jìn)行的創(chuàng)作，和對所形成的畫面的發(fā)行使用。若這類使用可以被認(rèn)定為合理使用，則權(quán)利遭到限制的就是游戲的開發(fā)者。對此，可以從美國合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)逐個分析。首先，玩家發(fā)表自己的操作畫面的目的無非有這樣幾種：希望幫助被人提高技術(shù)、希望引起別人的注意、希望與他人分享好玩的事，當(dāng)然也不排除希望盈利的。實際上除了簽約主播 的直播以外，其他創(chuàng)作并發(fā)表的行為如未簽約主播的直播、視頻作者發(fā)表視頻的目的都是模糊而難以認(rèn)定的。因為直播行為本身并不會帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，然而，在行為人名氣大了之后可能會與直播平臺簽訂合同，成為簽約主播，或者依靠打廣告帶來間接的經(jīng)濟(jì)利益。其次，從原作品的性質(zhì)來看，電子競技是獨創(chuàng)性非常高的一類智力成果，十分不利于合理使用的認(rèn)定。再次，從使用原作品的實質(zhì)程度來看，電子競技畫面直接展現(xiàn)出的聽覺、視覺所能感受到的全都是游戲資源庫的內(nèi)容，而玩家的操作和策略也需要借助于游戲資源庫和游戲引擎的幫助才能體現(xiàn)出來。最后，從使用作品對原作品的市場或價值的影響，也就是對著作權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的影響來看。這是四要素標(biāo)準(zhǔn)中最重要的一個，在1985年“福特回憶錄”判例中，美國法院宣稱該標(biāo)準(zhǔn)是“合理使用中唯一重要的因素” 。主播、視頻作者發(fā)表電子競技畫面作品對電子競技作品的影響似乎有其消極的方面。一些年齡偏大、已經(jīng)穩(wěn)定工作的曾經(jīng)是一款電子競技玩家的人，可能會因為工作繁忙或者家庭原因而滿足于觀看直播、視頻作為其娛樂，不會再想打開游戲親自上陣操作一番，但試想，如果沒有直播與視頻，他們是否會以玩電子競技為娛樂呢？不會，因為電子競技對智力要求太高了，玩家需要很集中的注意力。這說明電子競技有其指向的人群，與直播、視頻指向的玩家群體有重合也有錯開的部分。錯開部分人群看了直播和視頻也不會去玩這款電子競技而是找一些其他消遣方式。而對于電子競技被設(shè)計時所這對的年齡段的人群，如果沒有了直播和視頻，就少了一條接觸一款電子競技的渠道，而少了這一條渠道，適齡人群就正好不會再有其他途徑了解這款游戲，不了解也就更不會去玩了。相反，有了直播和視頻，其他游戲的玩家可能驚嘆于一款游戲制作的精良或主播、視頻作者的精彩操作，從而萌生了想要自己試玩該款游戲的興趣和沖動。于是，這款電子競技打開了原來封閉的市場。由此觀之，以直播、視頻為代表的電子競技畫面的創(chuàng)作行為，實際上是對該款電子競技的宣傳和傳播，對電子競技開發(fā)商的權(quán)利實現(xiàn)是具有積極影響的。當(dāng)使用作品不但沒有造成對原作品的消極影響，反而還促進(jìn)了著作權(quán)人利益的實現(xiàn)，就不能成為阻卻合理使用成立的理由。單憑這一點，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定電子競技畫面的創(chuàng)作可以構(gòu)成對電子競技的合理使用。這也解釋了為什么視頻和直播存在了這么多年而沒有開發(fā)商訴其侵權(quán)。

2.電子競技畫面的使用，就是其他主體將作者已經(jīng)制作好的直播、視頻進(jìn)行傳播的行為，這落入我國《著作權(quán)法》第二十二條的調(diào)整范圍，本文不再贅述。

（三）直播、視頻作品

這里所討論的直播和視頻作品除去了上文所提到的，僅指收集其他直播或者視頻素材，通過剪輯、拼接所形成的精彩集錦和歡樂時刻集錦。

1. 直播、視頻作品的創(chuàng)作，指對一個或多個直播和視頻作者的作品內(nèi)容刪減頭尾，留下最精彩、最歡樂的十幾秒或者幾十秒鐘，按一定的順序進(jìn)行拼接完成的作品，并對這種作品進(jìn)行發(fā)表、傳播的行為。依然可以按照美國四要素標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析：首先，創(chuàng)作和發(fā)表這種會變作品的目的應(yīng)當(dāng)界定為非盈利的，因為沒有哪一個直播平臺會和播出精彩集錦的主播簽約。其次，從原電子競技畫面作品的性質(zhì)來看，至少被截選部分是獨創(chuàng)性相當(dāng)高的。再次，精彩集錦所截選的素材只占原作品十分小的一個部分，不到百分之一。但在“福特回憶錄”判例中，即使被告只是用了原作品不到二十分之一的文字，仍未被認(rèn)定合理使用，所以使用的實質(zhì)性比數(shù)量更重要。精彩集錦恰好是一場游戲中最為精華的部分，能夠吸引眾多玩家的點擊觀看，這樣看來似乎認(rèn)定合理使用的希望不大。最后，還是要看集錦的傳播對著作權(quán)人利益的影響標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，精彩集錦的快節(jié)奏呈現(xiàn)畫面相較于冗長的整局游戲更加受到大眾玩家們的青睞，集錦上也會標(biāo)明有素材來源的玩家，大眾玩家在觀看了集錦后，對這些素材來源玩家的關(guān)注度也會上升，并且可能去觀看這些玩家已經(jīng)發(fā)表的其他作品。這樣看來，原作者的利益確實會得到增益。但是吳漢東教授認(rèn)為：“具有創(chuàng)造性、變異性的‘二次作品，大為增強(qiáng)原作品的市場價值，卻不一定是合理使用。例如，根據(jù)文學(xué)作品所改編的電影，后者的成功會刺激原作品的暢銷，但這種使用是著作權(quán)人利用其作品的權(quán)利，不屬于合理使用的范圍?！鳖愅票容^，對電子競技畫面的刪減、拼接后再發(fā)表的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)人利用其作品的權(quán)利，所以集錦類作品的創(chuàng)作和傳播構(gòu)不成對原作品的合理使用。

2. 對集錦類作品的使用也落入我國《著作權(quán)法》第二十二條的調(diào)整范圍。

（四）解說畫面作品

解說畫面作品與直播作品中的集錦作品極為相似。均是在原電子競技畫面作品的基礎(chǔ)上附加獨創(chuàng)性智力成果完成的作品，只不過解說畫面作品所附加的智力成果是解說者對游戲局勢走向的推測，而集錦類作品則是作者別出心裁的編排順序。所以結(jié)合所畫面作品宜適用與集錦類作品一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、電子競技畫面合理使用判定之難題

使用電子競技畫面作品的目的較一般作品更加難以判斷。如書、電影等傳統(tǒng)類型的作品，其使用目的雖然也存在難以判斷的問題，但至少存在著明顯是以盈利為目的的幾類使用行為，也就是說，存在明顯的客觀行為來推翻主觀上非盈利目的之成立。但是由于電子競技畫面作品的可學(xué)習(xí)性、可娛樂性非常強(qiáng)，除了簽約主播以外，從其使用、傳播的客觀行為上看出是否有明顯的盈利目的較為困難。傳播作品到底是為了和其他玩家分享，還是希望其他玩家打賞 ，都不能從客觀效果所推知。又或者一個作者起初沒有抱著以打賞盈利的目的發(fā)表，而后人氣高了轉(zhuǎn)變?yōu)榫褪菦_著打賞才發(fā)表。這是一個過程而不是一個時間點，若要確定一個時間點，在這之前發(fā)表作品的目的是非盈利，而在時間點之后突然轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂麨槟康乃朴胁煌住Ｔ僬?，這個時間點的確定也是難題。

注釋：

百度百科詞條“電子競技”.網(wǎng)址：https：//m.baidu.com/sf_bk/item/%E7%94%B5%E5%AD%90%E7%AB%9E%E6%8A%80/19403？fr=aladdin&sample=sf_baike_C. 最后訪問于2017年2月13日.

崔國斌.千變?nèi)f化的電子游戲作品的核心內(nèi)容都可以分成兩部分，游戲引擎和游戲資源庫//認(rèn)真對待游戲著作權(quán).知識產(chǎn)權(quán).2016（2）.

吳漢東.美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn).環(huán)球法律評論.1997.

Pierre N.Laval，Toward Afair Use Standard，Harvard Law Review，Vol.103，1990.

游民星空網(wǎng).網(wǎng)址：http：//wap.gamersky.com/news/Content-540416.html .最后訪問于2017年3月23日.

于玉、紀(jì)曉昕.我國著作權(quán)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu).法學(xué)論壇.2007（3）.

簽約主播能受到直播平臺的合約金，而未簽約主播和在視頻網(wǎng)站上發(fā)表視頻的作者只能由觀眾的打賞得到經(jīng)濟(jì)利益。

各大直播平臺與視頻網(wǎng)站均設(shè)有打賞系統(tǒng)，觀眾可以通過購買虛擬貨幣來打賞主播。