合同協(xié)議解除制度再思考

王敏

摘要：與德國、法國和日本等大陸法系國家不同，我國將協(xié)議解除明文規(guī)定在《合同法》的合同解除范疇，不論從國情、法條的形式周延還是比較法的考察都有正當性。但在實踐中協(xié)議解除制度的適用也存在不能徹底解決爭端的問題，應當將協(xié)商一致理解為終止合同關(guān)系和解除后果的雙重合意，明確當事人對解除后果的意思自治及其限制，從而不斷完善我國的協(xié)議解除制度。

關(guān)鍵詞：協(xié)商解除；正當性；替代合同；解除后果

一、案例兩則

（一）成陽訴上海匯茂裝飾設計工程有限公司裝飾裝修合同糾紛[1]

案情：成陽與上海匯茂裝飾設計工程有限公司（以下簡稱A公司）簽訂《裝飾裝修施工合同》一份，約定由A公司為成某的上海市浦東新區(qū)的別墅進行裝修，施工方式為包工包料，總價為78萬元。工期自2012年2月28日開工至2012年7月8日竣工，約130天。簽訂合同后，A公司進場進行了施工，成陽預付A公司裝修款23.4萬元。嗣后，成陽與A公司因變更部分施工內(nèi)容、相關(guān)材料等未能達成一致，導致施工無法進行。2012年5月9日，A公司發(fā)《關(guān)于成陽小姐別墅裝修合同的終止協(xié)議》一份給成某，認為因前期溝通不夠完善、設計施工圖尚未詳盡等原因，造成預算有較大出入，現(xiàn)書面通知將原合同終止，于2012年5月10日暫停施工。2012年6月7日，A公司發(fā)《裝修合同終止通知》一份給成陽，認為原合同報價有誤，現(xiàn)要重新報價，特此正式通知從即日起終止原合同的履行和實施。2012年6月19日，成陽與A公司簽訂《裝修合同工程結(jié)算協(xié)議》一份，約定于2012年6月20日，對A公司自2012年2月28日至2012年6月7日期間所完成的工作內(nèi)容和工程進度進行結(jié)算。成陽與A公司雙方另擬協(xié)議約定6月27日共同協(xié)商決算總價。嗣后，成陽與A公司未能對A公司施工的工程款達成一致，訴至法院。

原告訴訟請求：解除成陽與A公司的《裝飾裝修施工合同》，要求A公司返還工程款34，504.09元，賠償成陽經(jīng)濟損失111，532元，并支付違約金112，320元。

反訴原告訴訟請求：A公司不同意成某訴請并反訴要求解除成陽與A公司簽訂的《裝飾裝修施工合同》，要求成陽支付裝修款95，969.71元，并要求成陽支付公證費3，000元。

法院判決：1.確認成陽與A公司2012年2月23日簽訂的《裝飾裝修施工合同》于2012年6月19日解除；2.成陽于本判決生效之日起十日內(nèi)支付A公司裝修款26，010.40元；3.駁回成陽其余訴訟請求；4.駁回A公司其余訴訟請求。

（二）小松（中國）融資租賃有限公司與黃河元融資租賃合同糾紛[2]

案情：小松融資公司與黃河元簽訂《融資租賃合同》：約定原告向被告出租小松PC360-7挖掘機一臺，租賃期限36個月，融資租賃總額1，857，858元。首付393，178元（頭金351，330元+第一期租金41，848元），第二期及以后租金41，848元（每月20日支付），留購價款837元。合同簽訂以后，原告如約向被告交付了挖掘機。被告于如約向原告支付了首期、第二期和第三期租金，共476874元。此后，被告以租賃物使用地山西省太原地區(qū)政策限制、導致施工工地停工，被告喪失了繼續(xù)支付租金的能力為由提出解除合同，武漢小松公司（出賣人兼小松融資公司的代理人）派員工徐波查驗并收回租賃物，由其于2012年7月20日出具收條，主要內(nèi)容：“今收到黃河元PC360-7挖機一臺，機身號DZ51291，此收條由客戶簽定保底銷售協(xié)議后自動作廢?！贝撕?，武漢小松公司未與黃河元簽訂此前約定的保底銷售協(xié)議將該設備以1280000元價格轉(zhuǎn)賣給了案外人。黃河元遂起訴，請求判令：1、被告賠償經(jīng)濟損失387，627.33元；2、本案訴訟費用由被告承擔。

法院判決：黃河元與小松融資租賃公司于2012年7月20日協(xié)商一致解除租賃合同，小松融資租賃公司于判決生效時賠償黃河元300000元。

二、問題提出

合同有效成立后，有時會因主觀或客觀情況的變化，而使合同履行成為不必要和不可能，使當事人一方甚或雙方的合同目的無法實現(xiàn)，如仍固守合同拘束力，不但于一方甚或雙方當事人沒有好處，于社會整體利益也沒有任何增益。因而，通過法律手段讓合同提前終了，并處理善后事宜，誠屬必要。[3]合同是當事人追求特定目的的手段，而其本身并非目的，故創(chuàng)設合同解除制度。

《合同法》第93條是約定解除的規(guī)定，約定解除包括協(xié)議解除和約定解除權(quán)兩種情形，其第1款：“雙方當事人協(xié)商一致，可以解除合同?！笔呛贤▽f(xié)議解除的立法規(guī)定。協(xié)議解除也稱合意解除，指在合同成立后，未履行或未完全履行前，基于當事人的合意直接使合同歸于終了的行為。協(xié)商解除的最終目的應當是一切緣起于合同的關(guān)系可以和平無爭地解決?？墒钦\如上面兩個案例所表現(xiàn)出來的，成陽和A公司都有解除合同的意思，達成了協(xié)議解除的合意，但他們基于合同產(chǎn)生的關(guān)系沒有歸于消滅，成陽在本訴中提出解除合同的訴訟請求，A公司在反訴中又提出解除合同的訴訟請求，也就是說他們協(xié)議解除的合意并沒有發(fā)揮任何作用，雖然在法院確認前合同實際上已經(jīng)解除了，但他們的矛盾還在，有增無減。

在小松融資公司通過武漢小松公司的職工徐波與黃河元通過查驗收回挖掘機，并出具有“保底協(xié)議”的收條時實際上已經(jīng)達成了解除合同的合意，但小松融資公司在案號：（2015）鄂東西湖民商初字第00878號的訴訟中稱黃河元在性質(zhì)上屬于單方毀約行為，從而使得合同目的不能實現(xiàn)，又否認了合意的存在，同一個案件事實經(jīng)歷了二審矛盾依舊在，協(xié)議解除幾乎沒有用武之地。

以小窺大，在實務中，只要原被告雙方在訴爭中表示都不愿意繼續(xù)履行合同，無論雙方是否對解除后果達成一致，也無論提出解除合同的一方當事人是否享有解除權(quán)，甚至不管當事人是否在訴訟中提出解除合同的訴請，法院都可能在裁判文書中確認合同解除不再履行。協(xié)議解除既不能發(fā)揮其應有的和平解決爭端的目的，也能被法院確認解除合同的功能取代，那協(xié)議解除存在的意義何在？

三、協(xié)議解除存在的正當性

（一）合同自由的應有之義

我國《合同法》第4條確立了合同自由原則，所謂合同自由，指當事人在法律允許的范圍內(nèi)，就與合同有關(guān)的事項享有選擇和決定的自由。[4]合同自由的原則內(nèi)容是廣泛的，具體包括：締結(jié)合同自由、選擇締結(jié)人的自由、決定合同內(nèi)容的自由、變更和解除合同的自由、選擇合同法方式的自由。[5]當事人能夠自由地選擇締結(jié)人建立合同關(guān)系，尊重合同神圣和合同嚴守原則，自覺地受合同約束，那么當事人達成合意，約定從建立的合同關(guān)系中解脫出來應是合同自由的應有之義。協(xié)議解除作為合同解除的一種類型，相比約定解除權(quán)和法定解除，是當事人基于現(xiàn)實情況對原合同是否繼續(xù)履行的選擇，是完全意思自治的結(jié)果，充分體現(xiàn)了合同自由。

（二）法律規(guī)定的形式周延性

從《合同法》的法條文本來看，合同解除規(guī)定于第六章“合同的權(quán)利義務終止”，可見合同解除是合同權(quán)利義務終止的重要原因之一，而合同解除的原因包括約定和法定，即《合同法》第93條和第94條的規(guī)定。第93條第1款規(guī)定協(xié)議解除，第2款是約定解除權(quán)的規(guī)定，兩者都是基于當事人的約定，不同的是前者是在現(xiàn)實不利于合同履行或履行不能的現(xiàn)實情況發(fā)生后的一種事后協(xié)商一致解除；后者是合同訂立時，雙方即在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權(quán)，并可以通過行使解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。[6]是一種事先約定解除權(quán)的行為。而且合同被解除的情況下，后者是有解除權(quán)的產(chǎn)生和行使，前者沒有。

第94條規(guī)定了法定解除的情形，包括不可抗力、遲延履行、違約、目的落空以及法律的其他規(guī)定等，和約定解除權(quán)一樣都是有解除權(quán)的產(chǎn)生，不同的是解除權(quán)一個是基于法定另一個是基于約定。與協(xié)商解除相比，約定解除權(quán)和法定解除都必須有解除行為，即行使解除權(quán)，這也是解除權(quán)與附解除條件的差別所在，協(xié)商解除不需要。三者的關(guān)系可以簡單的以圖視之：

綜上，協(xié)商解除不論在解除的時間，解除的方式，解除的難易等方面都是一個區(qū)別于約定解除權(quán)和法定解除的獨特解除類型，在廣義的合同解除概念下，三者的共同存在我國《合同法》 上構(gòu)成了完整周延的合同解除規(guī)定。

四、比較法考察

（一）協(xié)議解除在英美法中的定位

英美法系和大陸法系有關(guān)協(xié)議解除的理論明顯相異。英美法系的國家有“明確的協(xié)議解除”和“隱含的協(xié)議解除”之分，并根據(jù)解除的具體類型賦予不同的法律效果。[7]大陸法系則多認為協(xié)議解除屬于合同自由的范疇，其效果由當事人自行協(xié)商。

在美國合同法中，“明確的協(xié)議解除”主要指“廢止合同”，通過合意達成的新協(xié)議的唯一目的就是解除舊合同。在該協(xié)議解除方式下，合同如果尚未履行，則解除合同只需單純終止原合同權(quán)利義務，雙方當事人不需承擔新的義務，解除的法律效果具有溯及力，原合同效力終止。

隱含協(xié)議解除方式下，合同雙方當事人在現(xiàn)有合同存在的情況下，經(jīng)常會達成一份新協(xié)議，并將該協(xié)議或?qū)ζ渎男幸暈閷υ贤x務的替代。新協(xié)議包括“替代合同”和“和解合同”，英美學者一般認為這兩者沒有本質(zhì)的區(qū)別，但是法院在《美國第二次合同法重述》對兩者明確區(qū)分。第279條規(guī)定：“如果債務人以訂立合同作為履行現(xiàn)有義務的方式，并為債權(quán)人所接受，則該合同為替代合同。替代合同解除了債務人原有的合同義務，而且債權(quán)人不得因債務人違反替代合同而要求其強制執(zhí)行原有的合同義務”；第281條第1款規(guī)定：“如果債權(quán)人以一個陳述的行為履行其現(xiàn)存的合同義務，并且債權(quán)人承諾接受該履行行為，則由此雙方達成的協(xié)議為和解合同，和解合同的履行解除了債務人的原有義務。”從中不難看出“替代合同”和“和解合同”存在的明顯的差別：替代合同能夠直接解除原合同，同時產(chǎn)生新合同，當事人不再受舊約的拘束，即使沒有履行新約；對和解的履行稱為“清償”[8]，只有清償才能解除合同，和解合同訂立之后清償之前，原合同只是暫不履行，擱置而沒有被解除，和解合同可以和原合同并存。

英國合同法“協(xié)議解除”包括三種方式：1.在原合同履行或?qū)脻M前，當事人協(xié)商或以行為默許解除雙方合同義務；2.以新協(xié)議取代原合同；3.以和解清償協(xié)議解除原合同。美國和英國的種類基本相同。

（二）協(xié)議解除在大陸法中的定位

在立法層面上大陸法系國家對于協(xié)議解除有兩種立法例：

1.將協(xié)議解除規(guī)定在“合同解除”部分的立法例

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第450條“合同變更與解除的根據(jù)”第1款規(guī)定：“合同可以根據(jù)當事人的協(xié)議而變更或解除，但如果本法典、其他法律或合同另有規(guī)定的除外。”[9]《葡萄牙民法典》第432條第1款規(guī)定：“容許依據(jù)法律或協(xié)議而解除合同?！盵10]該條規(guī)定在其合同法總則的“合同解除”之中。

2.將協(xié)議解除與合同解除分別規(guī)定的立法例

大多數(shù)大陸法系國家沒有將協(xié)議解除納入合同解除的范疇之中。如《德國民法典》第346 條（1）規(guī)定：“合同當事人一方以合同保留解除權(quán)或享有法定解除權(quán)的，在解除合同的情況下，所受領(lǐng)的給付予以交還，所收取的用益必須予以返還?！盵11]《日本民法典》第540條第1款：“依契約或法律的規(guī)定，當事人一方有解除權(quán)時，其解除，以對相對人的意思表示進行?！盵12]《法國民法典》[13]第1138條及1184條規(guī)定了約定解除權(quán)及一方根本不履行義務時的法定解除權(quán)。這三個典型的大陸法國家在合同解除中只規(guī)定了約定解除權(quán)和法定解除的情形，而沒有對協(xié)議解除的規(guī)定，因為立法者認為債權(quán)債務關(guān)系可以通過當事人之間的協(xié)議予以解除，這是不言自明的。[14]協(xié)議解除既是合同自由的范疇，無需法律的專門性規(guī)定?！度鹗總ǖ洹返?15條[15]“協(xié)議解除”規(guī)定于“債的終止”章節(jié)，而將合同解除安排在“債的效力”一章中的“債不履行的后果”之中?？梢?，瑞士民法有協(xié)議解除的規(guī)定，但沒有將協(xié)議解除歸入合同解除范疇。

在大陸法學家看來，協(xié)議解除是當事人對彼此權(quán)利義務的重新分配，與法定解除和約定解除權(quán)主要針對違約補救措施在效果上在諸多不同。規(guī)定的不同位置乃本國對合同解除的理解采廣義還是狹義的差別。不可否認協(xié)議解除在民法中的地位。

（三）小結(jié)

英國和美國都有“協(xié)議解除”的規(guī)定，而且相較我國的法律規(guī)定更加具體和細化，選擇更多、操作起來也更方便；一些大陸法系國家沒有對“協(xié)議解除”的明文規(guī)定，但是協(xié)議解除卻是與他們的民法精神、合同自由原則共存亡，沒有形式卻有實質(zhì)。我國明文規(guī)定了協(xié)議解除，條文簡潔凝練，解決了現(xiàn)實生活中的諸多爭端，為法院減輕了壓力，節(jié)約了社會成本，提高了經(jīng)濟效率。因而協(xié)解除的存在并在法律中規(guī)定具有正當性，應當繼續(xù)保留，但正如以上提到的現(xiàn)今的協(xié)議解除制度還不夠完美，仍有其完善的空間。

五、我國合同協(xié)議解除再完善

合同解除因目的各異，其具體功能也有不同，協(xié)商解除通常表現(xiàn)為當事人“合同義務的解放”和“交易自由的回復”。[16]通過解除合同，當事人能夠從無法繼續(xù)或不愿繼續(xù)履行的合同關(guān)系中解脫出來，成為“自由人”，而協(xié)商解除是一種最快捷、方便、“不傷和氣”的方式，應當是人們解除合同的首選。但現(xiàn)實生活中，當事人雙方都有解除合同的意思，就解除合同能夠達成合意，但他們卻不能從合同中跳出，徒有“協(xié)議之表”，卻無“解除之實”。筆者提出如下完善協(xié)議解除制度的建議：

（一）“協(xié)商一致”包括解除后果的合意

在沒有約定解除權(quán)，也不符合法定解除的情形下，當事人雙方都想終止合同關(guān)系或是合同關(guān)系沒法繼續(xù)的時候，當事人都不會愿意繼續(xù)履行合同，成陽和A公司就變更施工內(nèi)容談判破裂，A公司不會繼續(xù)施工，成陽不會繼續(xù)付款；同樣小松融資租賃公司會收回挖掘機，不再讓黃河元使用，黃河元也不會繼續(xù)支付租金。在這種情況下的合同已經(jīng)名存實亡了，單就合同解除與否的事實對當事人不重要，爭議的焦點就是解除后果?！逗贤ā返?7條規(guī)定了合同解除的法律后果，但這只是一般性的規(guī)定，關(guān)于合同解除后有無溯及力的問題學界尚有爭論，更別談對具體當事人有多大的指導作用，所以解決的關(guān)鍵還是當事人對于解除后果的合意。

如果當事人不能就解除后果達成合意，如成陽與A公司之間就工程款、賠償?shù)葐栴}未能達成一致，完全可以直接去法院起訴，請求終止合同關(guān)系并賠償損失，當然終止關(guān)系是為賠償損失而提。

若雙方當事人就解除合同以及解除后果均達成了一致，即新合同替代了原合同，原合同直接被解除，當事人不再受原合同拘束，原合同的債權(quán)債務歸于消滅。若一方當事人不履行新合同義務，守約方可直接起訴，但是基于新合同的違約，與原合同沒有關(guān)系。如黃河元起訴的是小松融資公司對他們新合同的違約。雙方當事人間的權(quán)利義務明確，也不會有小松融資租賃公司再起訴的問題存在。

因而筆者建議借鑒英美法系“替代合同”，將我國《合同法》第93條第1款的“協(xié)商一致”解釋為終止合同關(guān)系和解除后果的合意，將法律規(guī)定協(xié)議解除的適用范圍縮小，最大程度發(fā)揮該制度的作用。對于不能對解除后果達成一致的當事人，不適用這一款，而應該直接去法院起訴，因為此時的單純的解除合同的合意對于問題的解決沒有實質(zhì)的意義，其他制度可以取而代之。

（二）解除后果的意思自治的空間及限制

協(xié)議解除是采用合同的方式，因此要具備合同的有效要件：當事人有相應的行為能力，意思表示真實，內(nèi)容不違反強制性規(guī)范和社會公共利益，并采取適當?shù)男问降取５贤獬粫闺p方當事人在物質(zhì)利益上共同增加，只能此消彼減，只有在某些目的一致的共同行為場合存在例外。所以在協(xié)商一致的合意中或多或少有做出讓步的情形，在賠償?shù)臄?shù)額，清償?shù)姆绞?、時間上都不會絕對公平，所以不能以一般的合同標準去衡量“新合同”。如一般認為非繼續(xù)型的合同被解除后有溯及力，但當事人約定沒有溯及力，不能因此認定合同無效。

我國《合同法》第97條是合同解除的法律后果的一般規(guī)定，當事人對解除后果的約定可以相異于第97條的規(guī)定。另一方面，面對合同救濟的“最后一道防線”，對解除后果意思自治進行必要的限制同樣也是有必要的。[17]根據(jù)合同解釋的基本理論，對于一些荒誕、自相矛盾而無法探求當事人真意的條款，可以直接認定其無效。如果當事人訂立的“新合同”排除了第三人的權(quán)利或給第三人設定了義務，有的甚至損害國家和社會公共利益，這樣的合同必然是有瑕疵甚至無效的，原合同也不能因此被解除。

因而明確當事人約定解除后果意思自治的空間的同時，也以當事人遵循誠實信用和公序良俗原則為底線，實現(xiàn)利益平衡，維護社會穩(wěn)定。

六、結(jié)語

協(xié)議解除制度不是我國的獨創(chuàng)，但與許多大陸法系國家不同的是，我國將之明文規(guī)定于《合同法》第93條第1款。這源于立法的傳統(tǒng)考慮，認為百姓不熟悉、不善于運用協(xié)議解除的方式實現(xiàn)自己的利益，法律明確規(guī)定協(xié)議解除的方式，可以起到提示和示范作用。[18]協(xié)議解除有存在的正當性，且其最終目的是可以使所有因合同而產(chǎn)生的關(guān)系能夠和平無爭的解決，但現(xiàn)實生活中卻沒這么理想化，當事人單單達成解除合同的合意并不能解決問題，同不能達成合意一樣要訴諸法院，這無形中削減了協(xié)商解除應有的作用。因而筆者認為協(xié)商一致的合意不僅包括解除合同的合意，還包括對解除后果的合意，最大化實現(xiàn)協(xié)商解除制度的價值。

參考文獻：

[1]案號：（2013）滬一中民二（民）終字第1129號，來自openlaw裁判文書網(wǎng)。

[2]案號：（2015）鄂武漢中民商終字第00510號，來自openlaw裁判文書網(wǎng)。

[3]韓世遠：《合同法總論（第三版）》，法律出版社2011年版，第507頁。

[4]崔建遠主編：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第20頁。

[5]參見楊立新：《債與合同法》，法律出版社2012年版，第300-301頁。

[6]王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第297頁。

[7]尹玲容：《協(xié)議解除的效力問題研究》，載《長春師范大學學報》2016年第3期，第60頁。

[8][美]杰弗里·費里爾，邁克爾·納文：《美國合同法精解（第四版）》，陳彥明譯，北京大學出版社2009年版，第307頁。

[9]《俄羅斯聯(lián)邦民法典（全譯本）》，黃道秀譯，北京大學出版社2007年版，第181頁。

[10]《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學出版社2009年版，第77頁。

[11]《德國民法典（ 第三版）》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2010年版，第125-126頁。

[12]《日本民法典》，王書江譯，中國法制出版社2000年版，第99頁。

[13]《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學出版社2010年版。

[14]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第764頁。

[15]《瑞士債法典》，吳兆祥等譯，法律出版社2002年版，第25頁。

[16]參見韓世遠：《合同法總論（第三版）》，法律出版社2011年版，第508頁。

[17]陸青：《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法為背景的考察》，法律出版社2011年版，第123-124頁。

[18]崔建遠：《合同解除的疑問和釋答》，載《法學》2005 年第9 期，第73頁。

（作者單位：南京財經(jīng)大學）