沉默權應否本土化

摘 要 從上世紀90年代以來，我國是否應引入沉默權制度，是否應賦予犯罪嫌疑人、被告人以明示沉默權就已經在學界以及實務界引起了廣泛的爭議。經過幾十年的法治發(fā)展，我國的司法環(huán)境與法制條件相比過去已有了很大的不同。尤其是近年來國家越來越重視和保障人權，強調不得強迫任何人證實自己有罪，都表明現(xiàn)如今再探討沉默權的引進問題有了新的現(xiàn)實基礎和司法條件。沉默權的本質在于不得強迫自證其罪，這與當下司法改革的價值取向是一致的。本文通過研究沉默權制度，分析其存在的必要性以及發(fā)展中的局限性，旨在為我們今后的司法改革道路提供經驗與借鑒。

關鍵詞 沉默權 人權保障 刑訊逼供 司法改革

作者簡介：吳舒敏，華東政法大學研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.058

關于沉默權，人們通常會聯(lián)想到著名的“米蘭達規(guī)則”。該規(guī)則規(guī)定，偵查人員在對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施之前，必須向其宣讀“米蘭達警告”，告知其享有保持沉默的權利。實際上，自1998年我國簽署加入《公民權利和政治權利國際公約》以后，關于我國是否應引進沉默權，是否應在立法上明示沉默權就已經在學界以及實務界產生了廣泛的爭議。越來越多的學者認為，我國應設立沉默權制度，與保護人權的國際潮流接軌。但是發(fā)展至今，我國也并沒有在法律上對沉默權進行明確規(guī)定，對沉默權研究的熱度也就隨之冷淡了下來。

2016年7月，五部門聯(lián)合發(fā)布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第五條指出，要完善訊問制度，防止刑訊逼供，不得強迫任何人證實自己有罪。這表明，“不得強迫自證其罪”已經成為了當前我國刑事訴訟改革的重要內容之一。而沉默權的本質即在于不被強迫自證其罪。由此可見，在當前保護人權的國際潮流影響下，我國在與國際接軌方面又邁出了關鍵性的一步，現(xiàn)階段探討沉默權是否應予引進，同過去相比，有了不同的現(xiàn)實基礎。通過研究沉默權，探知其發(fā)展歷史以及改革的趨勢，對我國今后的改革，必定能提供經驗與借鑒。

筆者認為，所謂沉默權是否應引進，是否應本土化，其本質并不在于是否應賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默的權利，而是應在制度的層面上，確立不得強迫任何人自證其罪——亦即沉默權的核心問題。多年來關于沉默權是否引進之爭，都集中在偵查機關是否應像美國宣讀“米蘭達規(guī)則”一樣，明示犯罪嫌疑人、被告人其有權保持沉默，立法者是否應將犯罪嫌疑人、被告人有權保持沉默明確寫在法律之中。然而就筆者個人的觀點來看，這種爭論是毫無意義的。單純地將犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權寫在法律當中，若不能保證其實際運行效果，遠不如從根本出發(fā)，確立以“不得強迫自證其罪”為核心的刑事制度來的有效。因此，筆者認為，在目前的形勢下，全盤引進沉默權已沒有必要，只需從沉默權的本質出發(fā)，吸收“不得強迫自證其罪”的核心，不予引進沉默權。

一、沉默權的內容與實質

沉默權，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察訊問或出庭受審時，有保持沉默而拒不回答的權利。通常認為，沉默權發(fā)源于17世紀的英國，當時英國的星座法院在審理李爾本案件時，因其拒絕宣誓而判其藐視法庭罪。但之后經過議會審理，認為星座法院的判決不合法，并決定禁止在刑事案件中讓被告人宣誓。議會指出：任何人不得被強迫宣誓回答使他們的生命或自由處于危險之中的問題。自此以后，被告人在接受審判時享有沉默權逐漸成為刑事訴訟中的一項重要制度。

通過各國的立法以及司法實踐可以看出，沉默權包括以下幾個方面的內容：1.被控告者不應被強迫自證其罪；2.被控告者有權拒絕陳述；3.被控告者不因拒絕陳述而被作出不利于己的法律推定。 設立沉默權制度，在極度重視保護個人權利，以個人主義為本位的英美法系國家，被認為是“刑事訴訟對于個人人格尊嚴的讓步”。 因此，沉默權制度是維護政府與個人之間利益平衡的客觀需要，其在法律上的本質就是不被強迫自證其罪或不被強迫自我歸罪的特權 ，亦即所謂的“反對自我歸罪”。

二、不予設立沉默權的法理分析

邊沁對沉默權曾有過這樣的評價：“人的思想所曾發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一?！?他強烈地主張應廢除沉默權，認為無罪的人會主張說出來的權利，而有罪的人會因此援引沉默權。自20世紀70年代以來，英美等國家相繼對沉默權進行了限制，可以說，沉默權的作用正在逐漸削弱。結合我國的歷史與現(xiàn)實，綜合考慮我國的立法條件和法律土壤，在我國設立沉默權制度，并不適合。

（一）我國傳統(tǒng)法律文化不適宜設立沉默權

大約從周朝開始，我國就實行了刑訊。在我國數(shù)千年的封建專制歷史中，就有“斷獄必取輸服供詞”、“罪從供定”、“無供不錄案”的傳統(tǒng)。歷代封建法律都不排斥刑訊，甚至將刑訊合法化，由此可見，我國長期奉行“以口供定案”，崇尚口供為證據(jù)之王，有其長期的歷史淵源。盡管近年來強調從口供向物證轉移，但實踐中仍然不能改變偵查人員重口供輕物證的做法。

與英美法系國家強調個人本位，注重保護個人權利的法律觀念、民族心理不同，我國自古以來，就有著“忠”、“順”、“恭”的民族傳統(tǒng)。中國社會的傳統(tǒng)是等級和身份，不存在政治國家與市民社會的分離問題，市民法意義的個人在中國社會中的地位從來是微不足道的。 我國集體主義的道德文化傳統(tǒng)認為，犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問時，有“道德上”的回答的義務。同時，英美法系國家將被告人視為證人，若被告人放棄沉默權，其陳述就視為證人作證，需要受到法律的約束并承擔相應的義務，因此法律規(guī)定了“不得強迫自證其罪”；但在大陸法系國家以及我國，被告人并不被視為證人，被告人撒謊或者為自己辯解，并不會導致法律責任，受到不如實作證的懲罰。

（二） 沉默權在我國沒有適宜生存的法律土壤與司法環(huán)境

首先，沉默權確立的前提不存在。沉默權的重要內涵之一是，任何人不因保持沉默而受到不利于己的推定。沉默權在英美法系國家之所以能夠設立并得到有效的實施，原因就在于這些國家在刑事訴訟中以無罪推定為原則。無罪推定原則是沉默權的前提，沉默權是無罪推定的引申規(guī)則。而在我國，雖有“未經法院審判，對任何人不得確認有罪”的法律規(guī)定，但該條文卻不是我國的“無罪推定”原則。

其次，我國當前并沒有完善的司法配套措施支持沉默權的實施。英美國家的沉默權制度，不僅僅只是規(guī)定在法律上，其還有一系列與之配套的措施來保障實施，而我國的情況卻大不相同，一方面，我國律師人數(shù)少且集中在發(fā)達的工商城市，難以保障犯罪嫌疑人、被告人都能夠得到較好的法律幫助來主張沉默權；另一方面，即使是在強調司法改革，鼓勵“認罪認罰”的大環(huán)境下，司法改革本身就存在許多弊端以及運行上的不配適性，還需要經過多年的調整與探索。沉默權與當前我國的司法環(huán)境并不適合，也缺少融合的可能性與可行性。

最后，從沉默權設立之初的歷史背景來看，我國現(xiàn)階段沒有必要設立沉默權。提出沉默權，是針對英國當時封建制度下的強迫自證其罪，野蠻地對犯罪嫌疑人、被告人進行糾問訴訟，漠視個人的權利。同樣的，美國在獨立之后就確立了沉默權，隨后在米蘭達規(guī)則中更是明確規(guī)定并將其推上了頂峰。但是時代的發(fā)展也讓刑事犯罪發(fā)生了變化，日益增長的恐怖組織犯罪、全球化犯罪以及高智商犯罪，也使得英美等國家開始反思沉默權。美國法學家龐德就針對沉默權進行了批判，認為沉默權在歷史上有其必然性，但已經失去了繼續(xù)存在的必要。而我國的現(xiàn)實條件，與幾百年前的英美已大有不同，我國正逐漸地保護犯罪嫌疑人、被告人的人權，賦予其在刑事訴訟中更多的人權，通過其他的訴訟措施來改善犯罪嫌疑人、被告人的不利地位，實現(xiàn)訴訟兩造平等對抗。從這一角度來看，在我國設立沉默權似乎已經失去了必要性。

（三）設立沉默權不利于打擊犯罪

打擊犯罪與保障人權是刑事訴訟的兩大價值取向。現(xiàn)行刑事訴訟法將保障人權歷史性地寫入了刑訴法，是我國向國際人權保障潮流接軌邁出的重要一步。犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中有兩項權利，即辯護權（積極的防衛(wèi)權）與沉默權（消極的防衛(wèi)權）。應該看到，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權體現(xiàn)了刑事訴訟中的權利權衡觀念，有利于構建訴訟兩造平等對抗的局面。在美國，因“辯訴交易”制度的存在，多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人會選擇放棄沉默權，進行有罪供述，來換取較輕的刑事處理。但是，在我國，偵查方法和偵查手段并不先進，與美國等國家仍有較大的差距，一些流竄作案的犯罪以及黑社會性質的犯罪，缺少犯罪嫌疑人、被告人的陳述，破案會有非常大的難度。我國刑法中雖設立了坦白，現(xiàn)在也在積極構建“認罪認罰從寬”制度，但實踐中對于減少刑期產生的效果仍然是個未知數(shù)。若設立了沉默權，其是否會成為職業(yè)罪犯逃避法律制裁的手段？因無罪之人常常會放棄沉默而為自己辯護，但職業(yè)罪犯卻極有可能在沉默權的幫助下逃脫法律制裁。在此情況下，給犯罪嫌疑人、被告人以沉默權是對公共安全和相對善良主體的極大威脅。 法律素來有良法與惡法之分，法律的目的應該是促進最大多數(shù)人的幸福。人們之所以遵守法律不是因為害怕受到懲罰，而是因為人們相信法律是正當?shù)?。在當前強調保護人權的世界潮流中，我們也不應忽視刑事訴訟打擊犯罪的功能，不應過分強調犯罪嫌疑人、被告人的人權而忽視了被害人的權利保護。

（四）沉默權與遏制刑訊逼供并沒有直接關系

沉默權的本質在于“不得強迫自證其罪”，重點在于“強迫”。沉默權并不意味著否認犯罪嫌疑人、被告人自愿陳述的行為，與我國刑法中的坦白相同，反而也是鼓勵其自我歸罪的。我國刑訊逼供的歷史源遠流長，實踐中也屢禁不止。刑事訴訟過于依賴口供，使得偵查人員消極地去獲取物證，進行細致的現(xiàn)場調查，從而產生了許多震驚全國的冤假錯案。

沉默權制度的確有利于遏制刑訊逼供，但卻不是遏制刑訊逼供的唯一途徑，或者說，想要通過賦予沉默權來遏制刑訊逼供，實際效果甚微。我國已經將“禁止刑訊逼供”分別寫進了刑法與刑訴法當中，也初步構建了非法證據(jù)排除規(guī)則，但錯案仍然層出不窮，多數(shù)案件中偵查人員仍然沿用過去的老辦法，采用強制手段來獲取口供。想要在我國設立沉默權，就必須建立好切實可行的非法證據(jù)排除規(guī)則。但實際上，我國并沒有很好的立法條件和法律土壤來完全適用西方的非法證據(jù)排除規(guī)則，這一規(guī)則在中國似乎有些水土不服甚至差強人意。偵查人員的重視口供的觀念沒有改變，偵查監(jiān)督沒有完善，非法證據(jù)排除規(guī)則仍然沒能完全建立好，若要想通過設立沉默權來遏制刑訊逼供，單純地依靠沉默權一項制度是遠遠不夠的，必須大力進行司法改革，而司法改革于我國，卻是路漫漫其修遠兮的。

三、結語

近年來，我們在司法制度上總是盯住了外國，想要學習外國的先進制度，跟上時代的潮流，但我們似乎忘記了，法律是實踐的，是要解決問題的，是要解決我們的問題的，是要解決我們眼下的問題的。中國的法律說到底還是要運用在中國自己的社會生活中來的。對于沉默權，我們需要明確其存在的合理性與必要性，沉默權代表了一種價值追求，它的實質在于“不得強迫自證其罪”。即使立法上不明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，但只要我們朝著其實質方向去努力，去進行司法改革，不規(guī)定又有何妨呢？并不是真的“外國的月亮會比較圓”，我們多年奉行的“拿來主義”，才是我們真正需要改變的。

注釋：

葉青著.陳光中主編.關于我國設立沉默權制度可行性的法律分析.中國人民公安大學出版社.2002.114，116.

[日]平野龍一.偵查與人權.有斐閣出版社.1981.95.

樊崇義著.陳光中主編.沉默權與我國的刑事政策.中國人民公安大學出版社.2002.67.

孫長永.偵查程序與人權.中國方正出版社.2000.279，368.

參考文獻：

[1]蘇力.送法下鄉(xiāng).北京大學出版社.2011.