論恐怖融資行為的刑法規(guī)制*

吳光升

論恐怖融資行為的刑法規(guī)制*

吳光升**

恐怖融資是恐怖犯罪活動，尤其是重大恐怖犯罪活動得以實施的一個重要條件。為防控恐怖犯罪活動，有關國際法律文件以及不少國家均要求或已經(jīng)通過刑事立法嚴厲打擊恐怖融資行為。不管是對恐怖活動資金的籌集、提供行為，還是對恐怖活動資金的反向洗錢行為，我國刑法均存在規(guī)制不足或疏漏的問題。為履行我國參與的國際條約，同時防控日趨嚴重的恐怖犯罪活動，我國應當通過設置“為恐怖活動籌集、提供資金罪”與“反向洗錢罪”，將任何人或任何單位為恐怖活動籌集、提供資金的行為，以及掩飾、隱瞞資金的恐怖活動用途或為恐怖活動資金流通提供服務的反向洗錢行為納入刑法規(guī)制范圍。

恐怖活動 恐怖融資 反向洗錢 刑法規(guī)制

一、引言

恐怖活動一直是國際社會共同面臨的威脅之一。2015年的巴黎系列恐怖襲擊事件、2016年的比利時布魯塞爾恐怖襲擊事件與法國尼斯恐怖襲擊事件，以及2017年的英國系列恐怖襲擊事件充分說明了這一點。絕大部分恐怖活動屬于有組織犯罪活動，需要足夠資金作為后盾，因而有效打擊恐怖活動，一個重要環(huán)節(jié)就是有效打擊恐怖融資行為，切斷恐怖活動資金的來源。對于這一點，雖然還存在一些異議，①如有人認為，“9·11”事件的費用不超過50萬美元，那些自殺性爆炸的成本更低，即使維持一個恐怖組織也與黑社會組織犯罪差不多，通過打擊恐怖融資來打擊恐怖活動，很不現(xiàn)實。See Mark Pieth, Criminalizing the Financing of Terrorism, 4 J. Int'l Crim. Just.1074(2006), pp.1076-1077.但已基本上成為國際反恐專家的共識，很多國際性法律文件與不少國家立法已將恐怖融資行為作為一種犯罪行為予以嚴厲打擊。首先是在國際性法律文件層面，聯(lián)合國1996年第51/210號決議（補充1994年《消除國際恐怖主義措施宣言》的宣言）就已要求所有國家以適當措施防止與制止為恐怖分子和恐怖組織籌集經(jīng)費，并采取措施預防和制止為恐怖活動提供資金流動服務。為實施上述決議，聯(lián)合國在1999年12月通過《1999年制止恐怖主義融資國際公約》（以下簡稱《制止恐怖融資公約》），將任何人意圖使資金全部或部分用于，或者明知資金全部或部分將用于恐怖活動，而故意地以任何手段直接或間接地非法提供或籌集資金的行為界定為犯罪行為，并要求各締約國酌情將恐怖融資行為規(guī)定為犯罪行為。2001年“9·11”事件之后，聯(lián)合國通過第1373號決議，再次要求各國將恐怖融資行為作為犯罪行為處罰。作為反洗錢與反恐怖融資國際組織的金融特別行動工作組（the Financial Action Task Force，簡稱FATF）在2012年整合《反洗錢40條建議》與《反恐怖融資9條特別建議》時，不僅建議各國將恐怖融資行為作為犯罪行為處罰，還建議各國將恐怖活動犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，以便多角度地打擊恐怖融資行為。《上海合作組織反恐怖主義公約》也規(guī)定，各成員國應當通過立法將故意實施的恐怖活動資助行為規(guī)定為犯罪行為。其次是在國內(nèi)法層面，美國除在2001年通過《愛國者法》（The USA PATRIOT Act），將反洗錢法律適用于恐怖融資行為外，還在2002年通過《2002年制止恐怖融資公約執(zhí)行法》（the Suppression of the Financing of Terrorism Convention Implementation Act of 2002），在美國法典第18章增加第2339C條，將聯(lián)合國《制止恐怖融資公約》有關反恐怖融資的規(guī)定納入國內(nèi)法，以嚴厲打擊恐怖融資行為。②See Nina J. Crimm, Post-September 11 Fortified Anti-Terrorism Measures Compel Heightened Due Diligence, 25 Pace L. Rev.203(Spring, 2005), p.205.澳大利亞在2002年通過《2002年制止恐怖融資法》（The Suppression of the Financing of Terrorism Act 2002），將為恐怖活動提供或籌集資金，以及與恐怖分子進行交易的行為規(guī)定為犯罪行為。③See Jude McCulloch and Bree Carlton, Preempting Justice: Suppression of Financing of Terrorism and the “War on Terror”, 17 Current Issues Crim. Just. 397(2005-2006), p.402.加拿大則在2001年12月通過《C-36法案》，在《刑事法典》與《犯罪收益法》增加相關條款，將為恐怖活動所有、控制與提供財產(chǎn)的行為、明知或有合理理由懷疑屬于恐怖活動資金而違反謹慎義務或報告義務的行為規(guī)定為犯罪行為。④See Eunice Machado, A Note on the Terrorism Financing Offences in Bill C-36, 60 U.T. Fac. L. Rev.103 (2002), pp.103-104.

在我國，恐怖襲擊事件逐呈嚴重態(tài)勢，嚴重恐怖襲擊事件時有發(fā)生。如2012年“2·28達葉城恐怖襲擊事件”、2013年4月“新疆巴楚暴力恐怖事件”、2014年3月“云南昆明火車站恐怖襲擊事件”、2014年5月“烏魯木齊爆炸案”等。基于此種發(fā)展態(tài)勢，我國也越來越重視打擊恐怖活動，除2015年通過《反恐怖主義法》，全方位防控恐怖活動外，還在2015年《刑法修正案（九）》增添了若干個有關恐怖活動的罪名，嚴密打擊恐怖活動的法網(wǎng)。但與嚴厲打擊恐怖融資行為的國際趨勢相比，以刑法打擊恐怖融資行為的重要性似乎還未引起我國立法機關的足夠重視，目前可用以懲罰恐怖融資行為的刑法規(guī)范只有幫助恐怖活動罪、準備實施恐怖活動罪與洗錢罪等，疏漏較多，而且這些刑法規(guī)范能否有效打擊恐怖融資行為，打擊的范圍有多大，均不無疑問。

恐怖融資行為具有跨國性，對恐怖融資行為的有效打擊，需要各國的密切配合。我國已于2006年批準《制止恐怖融資公約》、2014年批準《上海合作組織反恐怖主義公約》，有義務將恐怖融資行為納入刑法打擊范圍?；诖?，本文以下就我國以刑法打擊恐怖融資行為的問題進行簡要討論，以引起學界對此問題的關注與爭鳴。

二、恐怖融資及其刑法規(guī)制的必要性

（一）恐怖融資的含義

何為恐怖融資（financing of terrorism），根據(jù)《制止恐怖融資公約》第2條，它是指任何人意圖將資金全部或部分用于，或者明知資金全部或部分將用于恐怖活動，而以任何手段直接或間接地非法和故意地提供（provide）或籌集（collect）資金的行為。根據(jù)英國《2008年反恐怖法》，恐怖融資包括兩種行為：一是出于恐怖活動目的使用資金或提供資金（the making available of funds）的行為；二是為使資金直接或間接用于或可用于恐怖活動而獲取、持有、隱藏、轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移資金的行為。根據(jù)澳大利亞《2002年制止恐怖融資法》，恐怖融資是一種對資金是否被用于便利或從事恐怖活動存在草率心態(tài)的資金籌集或提供行為。中國人民銀行2007年頒發(fā)的《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》以列舉方式對恐怖融資進行了界定，規(guī)定恐怖融資是指下列行為：“（一）恐怖組織、恐怖分子募集、占有、使用資金或者其他形式財產(chǎn)。（二）以資金或者其他形式財產(chǎn)協(xié)助恐怖組織、恐怖分子以及恐怖主義、恐怖活動犯罪。（三）為恐怖主義和實施恐怖活動犯罪占有、使用以及募集資金或者其他形式財產(chǎn)。（四）為恐怖組織、恐怖分子占有、使用以及募集資金或者其他形式財產(chǎn)?！?/p>

從上述各種定義來看，有一點是共同的：行為主體無限制，既可是從事恐怖活動的人，也可是其他人。不同之處在于：一是主觀要求有所不同。中國人民銀行的恐怖融資定義在主觀上實際包括兩種情形：知情或意圖使資金用于恐怖組織與知情或意圖使資金用于恐怖活動，而其他定義只存在一種情形，即知情或意圖使資金用于恐怖活動。二是行為范圍不同?！吨浦箍植廊谫Y公約》與澳大利亞法律的恐怖融資定義包括籌集資金與提供資金兩種行為，英國法律的恐怖融資定義則包括使用、提供、獲取、持有、隱藏、轉(zhuǎn)移等多種行為，中國人民銀行的恐怖融資定義則包括募集、占有、使用、提供等行為。

國外有學者認為，從行為過程來看，恐怖融資實際包括了兩個階段：資金形成（money making）階段與資金轉(zhuǎn)發(fā)（money distribution）階段。資金形成是指為恐怖活動籌集資金或使已有資金轉(zhuǎn)為恐怖活動用途。為恐怖活動籌集資金的方式包括合法與非法兩大類，前者如合法商業(yè)經(jīng)營，后者如毒品買賣、綁架等。將資金轉(zhuǎn)為恐怖活動用途，實際就是一個將已有資金用于恐怖活動的行為。資金轉(zhuǎn)發(fā)是指將所籌集、提供的資金轉(zhuǎn)移或分發(fā)至恐怖組織或個人，以便用于恐怖活動。⑤See Jae-myong Koh, Suppressing Terrorist Financing and Money Laundering, Springer 2006, p.24.從恐怖活動資金形成到恐怖活動資金被用于恐怖活動的整個過程來看，恐怖融資實際不只包括兩種行為，而是包括三種行為：資金籌集行為、資金提供行為與資金服務行為。其中，資金籌集行為是指出于恐怖活動目的或明知資金將被用于恐怖活動而通過各種方式獲取資金的行為，如為籌集恐怖活動資金而實施的走私、販賣毒品、買賣股票等行為；資金提供行為是指出于恐怖活動目的或明知資金將被用于恐怖活動而將已有資金提供給從事恐怖活動的組織或個人的行為，如向恐怖組織或個人提供資金的行為；資金服務行為是指為恐怖活動資金的流動、增值或保值提供中介服務的行為，如一些金融機構、地下錢莊明知資金將用于恐怖活動而提供金融服務或資金轉(zhuǎn)移的行為?？植廊谫Y雖然可分為資金籌集、資金提供與資金服務三種行為，但并非用于恐怖活動的每一筆資金均要經(jīng)過這三種行為，有些資金也許只經(jīng)過其中一種或兩種行為，如恐怖組織通過販賣毒品籌集資金后直接用于恐怖活動的情形，就僅僅存在資金籌集行為；某些基金組織向恐怖組織提供恐怖活動資金的情形，就可能只存在資金提供行為與資金服務行為，因為該基金組織獲取資金之初衷，可能并非出于恐怖活動目的。為此，從字面上看，英國法律的恐怖融資定義更為合理，因為它實際涵蓋了上述三種行為，而《制止恐怖融資公約》與澳大利亞法律的恐怖融資定義如果不對“募集”“間接”等詞語進行擴大解釋，則只涵蓋上述三種行為中的兩種，缺乏周延性。中國人民銀行規(guī)定的恐怖融資定義由于采取的是列舉式定義，雖然可將資金提供行為、籌集行為以及部分服務行為（如占有行為實際也可成為資金服務行為的一部分）涵蓋在內(nèi)，但卻無法涵蓋大部分的資金服務行為，如為恐怖活動資金流向恐怖組織或個人提供掩飾、隱瞞服務的行為。

因此，本文認為，為了提高恐怖融資定義的周延性，有效地切斷恐怖活動資金來源，宜將恐怖融資行為定義為：為使資金用于恐怖活動，或明知或有合理理由懷疑資金將用于恐怖活動，而故意非法地籌集、提供資金或提供資金服務的行為。

（二）恐怖融資行為的刑法規(guī)制必要性

對有無動用刑法規(guī)制恐怖融資行為的必要性，有人持否定觀點。如有人認為，恐怖組織制造“9·11”事件的費用不超過50萬美元，那種游擊式恐怖活動，如自殺性爆炸的成本更低；即使維持一個恐怖組織，其成本也與維持其他犯罪組織特別是黑社會組織差不多，期望通過恐怖融資的刑法規(guī)制來抑止恐怖活動，很不現(xiàn)實。⑥同注①。有澳大利亞學者更是認為，以刑法規(guī)制恐怖融資，目的是打擊將來可能發(fā)生的犯罪行為，這屬于一種提前介入式的刑事司法（Preemptive criminal justice frameworks），這種刑事司法會削弱甚至推翻無罪推定原則，導致極度不正義。⑦同注②。有些人雖未持如此否定態(tài)度，但也認為不能完全寄希望于通過打擊恐怖融資來控制恐怖活動。⑧同注⑤，第10頁。

但也有人持肯定觀點，認為用刑法打擊恐怖融資行為仍然是有效防止恐怖活動的一種必要措施。首先，堅實的經(jīng)濟基礎是恐怖組織招收與訓練新成員所必須的；其次，恐怖組織儲存武器需要資金；再次，恐怖組織為了能在當?shù)厣?，需要大量資金收買人心；第四，有些恐怖組織需要通過資助其他恐怖組織擴大影響；第五，恐怖組織滲透上層權力網(wǎng)絡需要大量資金；最后，恐怖組織領導者要控制比較松散的下層組織，需要大量資金。⑨同注⑤，第10～18頁。另外，還有人認為，以刑法打擊恐怖融資行為，有利于追訴恐怖活動犯罪。因為恐怖組織或個人籌集與使用資金需要與不受其控制的其他組織或個人進行交易，而此時是恐怖活動最容易暴露的環(huán)節(jié)。⑩See Richard Barret, Preventing the Financing of Terrorism, 44 Case W. Res. J. Int'l L. 719 (2012), p.722-723.

確實，僅僅以刑法規(guī)制恐怖融資行為，并不能完全防止恐怖活動。但是，以刑法嚴厲打擊恐怖融資行為，卻有利于防止重大恐怖活動的發(fā)生，因而具有正當性與必要性。首先，越是龐大的恐怖組織，越有能力組織實施重大恐怖活動，越有能力在實施恐怖活動后逃避打擊。而要維持一個龐大嚴密的恐怖組織，需要大量資金支持。如菲律賓的阿布沙耶夫（Abu Sayyaf）恐怖組織，曾因為經(jīng)濟困難使得其成員縮減為200名，然而在2000年通過綁架犯罪籌集550萬美元后，其成員又激增至3000人。?同注⑤，第12頁。其次，恐怖組織實施大規(guī)?？植阑顒?，需要大量資金購買各種武器與設備?？植澜M織資金越雄厚，購買武器及相關設備的能力越大，其實施重大恐怖活動的可能性越大。對于這一點，聯(lián)合國大會在通過《制止恐怖融資公約》時就有深刻認識，該公約序言明確認為，“國際恐怖主義行為的次數(shù)和嚴重性端賴恐怖份子可以獲得多少資助而定?！痹俅危植廊谫Y行為包括為恐怖組織或個人提供金融服務的行為，以刑法打擊恐怖融資行為，可促使有關金融機構或特定非金融機構如實報告與記錄可疑交易，進而使偵查機關有機會沿著資金流動蹤跡，追查到實施恐怖活動的人員，從而有利于成功追訴恐怖犯罪行為。正是出于這一點，美國“9·11委員會”認為，打擊恐怖融資行為之所以必須是美國打擊恐怖活動的前沿與核心，其價值主要在于調(diào)查恐怖組織融資網(wǎng)絡所得到的信息。?See Paul Fagyal, The Anti-Money Laundering Provisions of The Patriot Act: Should They be Allowed to Sunset? 50 St. Louis U. L.J.1361(2006), p.1361.最后，恐怖活動一旦實施，就會造成嚴重危害結果。為避免這種嚴重危害結果的出現(xiàn)，刑法不能坐等恐怖活動實施時才介入，而有必要將法益保護適當前置化。?參見王永茜：《論現(xiàn)代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，載《法學雜志》2013年第6期。而將法益保護前置化的一個重要途徑就是將恐怖活動犯罪的預備行為實行行為化。?參見姚貝、王拓：《法益保護前置化問題研究》，載《中國刑事法雜志》2012年第1期?？植廊谫Y行為實際屬于一種恐怖犯罪預備行為，將其作為獨立犯罪處罰具有正當性與必要性。

三、我國刑法的恐怖融資規(guī)制現(xiàn)狀

如前所述，恐怖融資過程實際包括資金籌集、資金提供與資金服務三種行為，以下從這三個方面就我國刑法的恐怖融資規(guī)制現(xiàn)狀進行分析。

（一）我國刑法有關恐怖活動資金籌集行為的規(guī)制現(xiàn)狀

從行為主體來看，恐怖活動資金籌集行為既可能是恐怖組織或個人的行為，也可能是非恐怖組織或個人的行為，因而該問題可根據(jù)行為主體分兩方面討論：非恐怖組織或個人的資金籌集行為與恐怖組織或個人的資金籌集行為。

1.非恐怖組織或個人的資金籌集行為

從我國刑法來看，并無明確針對非恐怖組織或個人為恐怖活動籌集資金行為的刑法規(guī)定，只有《刑法》第120條之一規(guī)定的幫助恐怖活動罪可能涉及此類行為。該條第1款規(guī)定：“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，或者資助恐怖活動培訓的，處5年以下有期徒刑……”第3款規(guī)定：“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！币蚨?，我國刑法是否針對非恐怖組織或個人的資金籌集行為進行了規(guī)制，關鍵在于如何理解第120條之一第1款中“資助”的含義。

我國有學者認為，資助恐怖活動的“資助”包括提供與募集兩種行為，因為資助的最終目的是“提供”，而“提供”的前提是有經(jīng)費可供提供。?參見于志剛：《恐怖活動犯罪中資助行為之內(nèi)涵——從國際社會立法差異性角度進行的分析》，載《云南大學學報》（法學版）2006年第2期。張明楷教授也持類似觀點，認為資助就是為恐怖組織或個人籌集、提供經(jīng)費、物資或提供場所或其他物質(zhì)便利的行為。?參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第617頁。有關司法解釋也是這種觀點。2009年《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“刑法第120條之一規(guī)定的‘資助’，是指為恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人籌集、提供經(jīng)費、物資或者提供場所以及其他物質(zhì)便利的行為?！?010年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第1條也規(guī)定，資助恐怖活動案的“資助”，是指為恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人籌集、提供經(jīng)費、物資或者提供場所以及其他物質(zhì)便利的行為。

應當說，從字面來看，“資助”行為很難包含籌集行為，很難用幫助恐怖活動罪規(guī)制非恐怖組織或個人的恐怖活動資金籌集行為。首先，籌集是籌措聚集的意思，它強調(diào)的是資金獲取過程，而資助是以財物幫助的意思，強調(diào)的是資金提供過程。刑法解釋不能超出刑法用語所可能具有的含義，否則違反罪刑法定原則。?同注?，第40頁。將資助行為理解為包含資金籌集行為，有違反罪刑法定原則的嫌疑。其次，即使按有的學者所理解的，提供的前提是有資金可提供，因而籌集是資助的前提條件，但這畢竟是兩個在時間上存在先后順序的行為，按此種理解，實行行為只能是提供行為，籌集行為只能屬于一種預備行為。如果資助行為因為某種行為人意志以外的原因停止于籌集行為而無提供行為時，就只能將其作為預備犯處理。在我國處罰預備犯屬于極為例外現(xiàn)象的背景下，?同注?，第312～313頁。這顯然不利于嚴厲打擊恐怖融資行為。正是因為資助行為難以涵蓋籌集行為，F(xiàn)ATF在2007年第一次對我國反洗錢和反恐怖融資工作進行評估時，認為我國《刑法》第120條之一沒有涵蓋那種出于恐怖目的的單純籌集資金（the sole collection of funds for terrorist purposes）行為。我國官方后來向FATF評估團解釋說中文語義的“資助”包括了行為的所有階段，諸如“將要資助”“正在資助”和“已經(jīng)資助”等，而籌集資金可納入“將要資助”之中。但評估團沒有接受這種解釋，認為這不符合《制止恐怖融資公約》的規(guī)定，因為該公約明確要求將資金籌集行為作為單獨的犯罪行為，而不是作為資助行為的一種類型或組成部分，因而該評估報告建議我國修改《刑法》第120條之一的規(guī)定。?參見王新：《零適用的審判現(xiàn)狀：審視資助恐怖活動罪的適用》，載《政治與法律》2012年第7期。

恐怖活動資金的籌集行為既有手段合法的行為，如股票買賣、資產(chǎn)經(jīng)營等，也有手段違法的行為，如走私、販賣毒品等。因而對于那些以違法手段籌集恐怖活動資金的行為，如果構成相關犯罪的，即使不能以幫助恐怖活動罪加以規(guī)制，目前也可以其他相關刑法規(guī)范加以規(guī)制。但從法益侵害的角度來看，出于恐怖活動目的的犯罪行為與那些不是出于恐怖活動目的的犯罪行為具有明顯不同，前者除侵害相關法益外，還侵害了公共安全，而后者僅僅侵害了相關法益，因而所應當承擔的刑事責任也應當有所區(qū)別，前者重于后者。如果對于那些出于恐怖活動目的的犯罪行為也僅僅按一般犯罪行為追究刑事責任，無疑會出現(xiàn)罪刑不相適應的問題。

2.恐怖組織或個人的恐怖活動資金籌集行為

對于恐怖組織或個人為了實施恐怖活動而以犯罪手段籌集資金的行為，與前種行為面臨相同的問題，在此不再贅述。對于恐怖組織或個人為了實施恐怖活動而通過合法途徑籌集資金的行為，目前刑法并沒有明確規(guī)定，因而只能考慮相關刑法條文能否涵蓋此類行為。從資金具體使用目的來看，恐怖組織或個人籌集資金的目的無非是兩個：一是組建恐怖組織；二是為實施具體恐怖活動作準備。因而在此需要考慮的是能否用《刑法》第120條規(guī)定的組織、領導、參加恐怖活動組織罪與第120條之二規(guī)定的準備實施恐怖活動罪來規(guī)制這種資金籌集行為。

按一般理解，《刑法》第120條規(guī)定的組織行為是指鼓動、召集若干人員組建恐怖活動組織，領導行為是指策劃、指揮恐怖活動組織的具體恐怖活動，參加行為是指加入恐怖活動組織成為其中一員。?同注?，第617頁。確實，在組建恐怖活動組織時，需要大量的資金，因而個人為了組建恐怖活動組織而籌集資金的行為，可作為組織恐怖活動組織罪的預備行為加以規(guī)制。但這面臨一個前面提及的按預備犯處罰難以嚴厲打擊恐怖融資行為的問題。至于領導恐怖組織行為，根本無法涵蓋這種資金籌集行為。有人認為，恐怖組織成員籌集資金、物資的行為，可作為參加恐怖活動組織罪處罰。?參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法解讀》，中國法制出版社2015年版，第188～190頁。這很值得商榷。因為參加恐怖活動組織是指行為人積極加入恐怖活動組織，成為其中一員的行為，而不是指參加恐怖組織的具體活動的行為。這種觀點的提出，可能與其將《刑法》第120條第1款規(guī)定“積極參加的”行為理解為積極參與恐怖活動行為有關。?同注?，第185頁。而這種理解是不正確的，因為《刑法》第120條第1款的目的是為了將防控恐怖活動的刑法防線提前而將單純組織、領導、參加恐怖組織的行為入罪，如果行為人在組織、領導、參加恐怖活動組織后還參與實施殺人、爆炸等具體恐怖活動，就應當根據(jù)該條第2款實行數(shù)罪并罰，個人積極參加恐怖組織后又參與實施恐怖活動資金籌集行為的，不能僅僅以參加恐怖組織罪處罰。因此，積極參加恐怖組織行為不能涵蓋恐怖組織成員的資金籌集行為。

《刑法修正案（九）》增加的《刑法》第120條之二第4項規(guī)定，為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的行為，構成準備實施恐怖活動罪。實施恐怖活動一般需要相應資金支持，行為人為準備恐怖活動而籌集資金的行為，似乎也屬于這里的“其他準備”行為之一。但是，準備實施恐怖活動罪實際是將有關恐怖活動的預備行為實行行為化，而犯罪預備行為必須是對所保護法益具有現(xiàn)實危險的行為，即第4款規(guī)定的“其他準備”行為應當是與前三款規(guī)定的行為具有同等危險程度的行為。很明顯，為恐怖活動籌集資金的行為與為恐怖活動準備兇器、危險品或為恐怖活動組織培訓等行為在法益侵害危險程度上是不同的，為恐怖活動籌集資金的行為離法益侵害的距離更遠，以準備實施恐怖活動罪規(guī)制恐怖組織成員的所有資金籌集行為很難經(jīng)受正當性質(zhì)疑。

（二）我國刑法有關恐怖活動資金提供行為的規(guī)制現(xiàn)狀

對于恐怖活動資金提供行為，我國自2001年開始就已有相關刑法規(guī)范。為了響應聯(lián)合國第1373號決議，我國在2001年的《刑法修正案（三）》增設資助恐怖活動罪。根據(jù)該修正案增加的《刑法》第120條之一的規(guī)定，單位或個人資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的行為構成資助恐怖活動罪。2015年《刑法修正案（九）》為了更嚴厲地打擊日趨嚴重的恐怖活動，對《刑法》第120條之一再次進行修改，規(guī)定“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，或者資助恐怖活動培訓的”，構成幫助恐怖活動罪。?由于經(jīng)過《刑法修正案（九）》的修改后，《刑法》第120條之一包含的內(nèi)容已超出資助恐怖活動的范圍，還包含了為恐怖活動招募、運送人員的行為，最高人民法院、最高人民檢察院2015年10月頒布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》將資助恐怖活動罪改為幫助恐怖活動罪。

存在問題的是，如何理解法條規(guī)定的資金用途。根據(jù)《刑法》第120條之一第1款的規(guī)定，只要資金用于恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人或恐怖活動培訓的，即可構成幫助恐怖活動罪。為此有觀點認為，《刑法》第120條之一規(guī)定的資金用途只能是恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒拥膫€人，不能是具體的恐怖活動，否則按相關恐怖活動犯罪的共同犯罪處理。?同注?，第617頁。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年共同頒布的《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》也是主張這種觀點。該意見第2條第4項規(guī)定，“通過收取宗教課稅募捐，為暴力恐怖、宗教極端犯罪活動籌集經(jīng)費的，以相應犯罪的共同犯罪定罪處罰；構成資助恐怖活動罪的，以資助恐怖活動罪定罪處罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，為具體恐怖活動提供經(jīng)費的，應當按共同犯罪處罰。

按我國傳統(tǒng)的共同犯罪觀念，構成共同犯罪需要行為人存在共同犯罪故意；即使按現(xiàn)在比較寬松的共同犯罪成立要件，也至少要求行為人存在共同實施行為的意思。?同注?，第361～362頁。在行為人與被資助的恐怖組織或個人未就具體恐怖活動進行溝通的情況下，很難說存在共同實施行為的意思。而且，將資助具體恐怖活動行為按共同犯罪處罰，就必須受相應犯罪是否既遂的限制。如果相應犯罪未遂，資助行為作為一種共犯就會相應地被從輕處理。這勢必會導致在資助情節(jié)相同的情況下，僅僅因為被資助的恐怖活動是否既遂而得到完全不同的處罰。另外，將資金用途限于恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人以及恐怖活動培訓，既與“幫助恐怖活動罪”的罪名不相符合，也可能導致不當?shù)財U大打擊范圍。因為行為人資助恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒拥膫€人，其目的未必在于資助恐怖活動，也可能是出于人道主義目的，如用于恐怖組織成員的醫(yī)療費用。對于這種不是出于幫助恐怖活動目的的行為，如果也按幫助恐怖活動罪處罰，顯然不具有正當性，也與“幫助恐怖活動罪”的罪名不相符合。最后，這種理解也與《制止恐怖融資公約》的精神不相符合。因為該公約第2條第1項明確規(guī)定，只有那些目的在于資助恐怖活動或明知資金將被用于恐怖活動的資金提供行為才構成恐怖融資犯罪。因此，對于恐怖活動資金提供行為，我國刑法雖然已有所規(guī)制，但存在打擊范圍界定不當?shù)娜毕荩阂环矫娌磺‘數(shù)匕褢敶驌舻馁Y金提供行為排除在該罪的打擊范圍之外而作為其他犯罪的共同犯罪處理；另一方面不恰當?shù)匕岩恍┏鲇谌说乐髁x目的的資金提供行為納入了該罪的打擊范圍。

（三）我國刑法有關反向洗錢行為的規(guī)制現(xiàn)狀

由于恐怖活動資金提供者為了逃避制裁，恐怖組織或個人為了獲得穩(wěn)定的資金來源，兩者均不愿他人發(fā)現(xiàn)資金提供者與恐怖活動的聯(lián)系，因而恐怖活動資金從提供者流向使用者的過程往往伴隨著掩藏、掩飾資金用途的行為，即恐怖活動資金服務行為主要是一種掩藏、掩飾資金用途的行為。這有點類似于洗錢行為，只是方向剛好相反：洗錢行為旨在掩藏、掩飾資金的非法來源，而恐怖活動資金服務行為旨在掩藏、掩飾資金的將來用途。因而恐怖活動資金服務行為也被稱為“反向洗錢”行為。一般來說，在恐怖活動資金的籌集、提供階段，由于行為人是否打算將資金用于恐怖活動，存在主觀因素難以證明的問題。而在資金流向恐怖組織或個人時，由于需要經(jīng)手未受恐怖組織或個人控制的機構或人員，有時還可能留下相應的記錄，因而相對比較容易證明資金提供者與恐怖活動的聯(lián)系。為此，國外有學者認為，有效打擊恐怖融資，關鍵在于打擊反向洗錢行為。?同注⑤，第24～25頁。

我國刑法是否足以規(guī)制反向洗錢行為，首先在于確定洗錢罪能否規(guī)制反向洗錢行為，其次是能否將反向洗錢行為作為其他犯罪的共同犯罪予以規(guī)制。

1.洗錢罪能否規(guī)制反向洗錢行為

根據(jù)我國《刑法》第191條，明知是恐怖活動犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的，構成洗錢罪。從邏輯上看，如果該規(guī)定的“恐怖活動犯罪”包括所有與恐怖活動相關的犯罪，即所有恐怖活動資金提供、籌集行為均構成犯罪，且屬于這里所說的恐怖活動犯罪，另外掩飾、隱瞞的“資金來源與性質(zhì)”包括資金的恐怖活動用途，洗錢罪就能將反向洗錢行為涵蓋在內(nèi)。相反，只要以上三個條件有一個不成立，就可能導致有的學者所說的以洗錢罪規(guī)制反向洗錢行為存在疏漏的問題。?參見張磊：《以“反向洗錢”的入罪化為中心反思我國洗錢罪的行為方式》，載《當代法學》2012年第1期。如前所述，根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定，很難得出所有恐怖活動資金籌集、提供行為均構成犯罪的結論，因而這里需要討論的是后面兩個條件能否成立的問題。

對于何為《刑法》第191條的“恐怖活動犯罪”，學界存在不同觀點。有人認為，恐怖活動犯罪是指個人或單位基于意識形態(tài)方面的政治目的，針對不特定對象或某些具有政治、民族、宗教等象征意義的特定對象，以足以引起極大社會恐慌的手段實施的危害行為。?參見高銘暄、張杰：《關于我國刑法中“恐怖活動犯罪”定義的思考》，載《法學雜志》2006年第5期。有些觀點雖然沒有強調(diào)恐怖活動犯罪的意識形態(tài)以及社會恐慌特征，但強調(diào)犯罪主體只能是恐怖活動組織，即只有恐怖活動組織實施的行為才能認定為恐怖活動犯罪。?同注?，第700頁。也有觀點認為，恐怖活動犯罪在客觀行為方面可分為兩種：一是直接危害行為，包括暴力行為、破壞行為、恐嚇行為；二是間接危害行為，包括煽動行為、資助行為或其他協(xié)助行為。?參見杜邈：《恐怖活動犯罪的司法認定》，載《國家檢察官學院學報》2014年第4期。根據(jù)前兩種觀點，恐怖活動資金籌集、提供行為不屬于《刑法》第191條規(guī)定的“恐怖活動犯罪”，而根據(jù)后一種觀點，則屬于“恐怖活動犯罪”。

應當說，上述認為恐怖活動資金籌集、提供行為屬于恐怖活動犯罪的理解更為合理，同時也比較符合我國有關規(guī)定。一方面，恐怖活動犯罪屬于一種類罪名，即與恐怖活動相關的罪名，恐怖活動資金籌集、提供之類的犯罪行為在邏輯上應當屬于一種恐怖活動犯罪。另一方面，有關恐怖主義的立法與實踐認為恐怖活動資金籌集、提供之類的犯罪行為屬于一種恐怖活動犯罪。如《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第374條就將資助具體恐怖活動的行為視為恐怖活動犯罪的一種。《反恐怖主義法》第3條明確規(guī)定，為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供資金、物資的行為，屬于恐怖活動行為的一種?？植阑顒臃缸锸菍嵤┛植阑顒拥男袨?，既然資金提供行為屬于一種恐怖活動，自然也屬于一種恐怖活動犯罪。從這點來看，那種認為由于非恐怖活動組織提供的資金，或者其他組織提供的合法資金不屬于犯罪所得及其收益，現(xiàn)有洗錢罪難以對其進行規(guī)制的觀點并不完全妥當。?同注?。

對于掩飾、隱瞞的“資金的來源和性質(zhì)”是否包括資金的恐怖活動用途，有學者持否定態(tài)度，認為只有對傳統(tǒng)洗錢方式進行修正，使其不再局限于傳統(tǒng)洗錢罪中的“掩飾、隱瞞犯罪所得的來源及其性質(zhì)”，而是包括“掩飾、隱瞞合法或者非法收益”用于恐怖活動犯罪的資金“去向”，才有可能將反向洗錢行為納入洗錢罪的規(guī)制范圍。?參見于志剛：《恐怖活動犯罪中資助行為入罪化的價值取向——與傳統(tǒng)洗錢罪的沖突與整合》，載《中國檢察官》2006年第6期。如何理解《刑法》第191條規(guī)定的“資金的來源與性質(zhì)”，關鍵在于理解洗錢罪的立法目的。一般認為，洗錢罪的立法目的在于打擊那種將犯罪所得及其收益予以合法化的行為。如果行為人并非出于將“黑錢”變成“白錢”，而是僅僅出于一種便利他人使用資金的目的，幫助他人轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換資金，還不能按洗錢罪處罰。而反向洗錢行為雖然也可能存在掩飾、隱瞞的“洗”的行為，但其目的并不在于將“黑錢”變成“白錢”，而是在于清除資金流向?qū)嵤┛植阑顒拥目植澜M織或個人的蹤跡，是一個以切斷蹤跡為導向的概念（a lead line cutting-oriented concept）。?因此，以上觀點的判斷是正確的，將反向洗錢行為作為洗錢罪處罰，至少在目前不符合法律規(guī)定。

《反恐怖主義法》的有關規(guī)定也說明了這一點。中國人民銀行、公安部、國家安全部在2014年共同頒發(fā)的《涉及恐怖活動資產(chǎn)凍結管理辦法》第5條與第9條對金融機構與特定非金融機構規(guī)定了凍結恐怖資產(chǎn)與報告涉嫌恐怖融資交易的義務，并在第19條規(guī)定，金融機構違反這些義務的，按《反洗錢法》第31條、第32條處罰，構成犯罪的追究刑事責任。但在《反恐怖主義法》中，雖然第14條也規(guī)定金融機構和特定非金融機構對恐怖活動組織和人員的資金或者其他資產(chǎn)，應當立即予以凍結，并按照規(guī)定及時向有關部門報告。但該法第83條規(guī)定，金融機構和特定非金融機構違反上述義務的，只承擔行政處罰責任，并未明確規(guī)定構成犯罪的應當追究刑事責任，尤其是未明確規(guī)定按洗錢罪追究刑事責任。根據(jù)法律效力高于法規(guī)、規(guī)章的原則，尤其是根據(jù)罪刑法定原則，將金融機構違反凍結與報告義務的反向洗錢行為按洗錢罪處罰是不符合法律規(guī)定的。

綜上分析，由于并非所有恐怖活動資金籌集行為均構成犯罪，洗錢罪掩飾、隱瞞的“資金的來源和性質(zhì)”難以包括資金的恐怖活動用途，洗錢罪難以規(guī)制反向洗錢行為，或至少存在疏漏。

2.是否有其他刑法條文規(guī)制反向洗錢行為

雖然不能通過洗錢罪處罰反向洗錢行為，但并不等于無刑法規(guī)制。首先，相當部分反向洗錢行為可通過有關犯罪的共犯予以規(guī)制。這也就是說，在資金提供行為構成犯罪，不管是幫助恐怖活動罪，還是準備實施恐怖活動罪，只要反向洗錢者與資金提供者存在共謀，就可將前者作為幫助恐怖活動罪或準備實施恐怖活動罪的共犯加以處罰。其次，如果反向洗錢行為不能按共犯處罰，有少部分行為還有可能構成其他犯罪行為。如通過賭博方式轉(zhuǎn)移資金的可構成賭博罪，通過走私貴重金屬、文物等方式轉(zhuǎn)移資金的，可以按走私貴重金屬罪、走私文物罪處罰。

但很明顯，將反向洗錢行為作為共犯處罰，并不完全合理。一方面，共犯的成立需要存在共謀，如果不承認片面共犯，一旦資金提供者與反向洗錢者不存在共謀，就很難追究反向洗錢者的刑事責任。另一方面，作為共犯處理，需要證明反向洗錢者既知情資金的恐怖活動用途，同時還需要證明存在共謀，這加重了控訴方的證明負擔，不利于有效規(guī)制反向洗錢行為。至于通過其他罪名追究反向洗錢行為，則一方面適用范圍極其有限，刑法有規(guī)定的才能適用；另一方面是這種反向洗錢行為除了侵害相應法益以外，還存在協(xié)助恐怖活動犯罪的危害性，將其按一般犯罪處理，不符合罪刑相適應原則。

四、恐怖融資的刑法規(guī)制模式

從前面分析可以看出，恐怖融資是一個包含多種具體行為的概念。而且，有部分行為已被刑法規(guī)制。為此，恐怖融資的刑法規(guī)制面臨一個模式選擇的問題：是用統(tǒng)一的“恐怖融資罪”規(guī)制這些行為呢？還是擴大現(xiàn)有相關罪名的適用范圍或根據(jù)不同行為種類創(chuàng)設若干罪名來規(guī)制這些行為？前者可稱為統(tǒng)一規(guī)制模式，后者可稱為分散規(guī)制模式。

對于這個問題，在聯(lián)合國通過《制止恐怖融資公約》時就曾有過討論。有觀點認為，恐怖融資行為可作為某些犯罪的共犯處理，在嚴重性上將恐怖融資行為等同于恐怖活動本身，難以讓人理解。有些觀點則認為，將恐怖融資行為作為正犯處理不存在問題，因為現(xiàn)有反恐怖公約規(guī)定的共犯規(guī)定并不充分，應當將那些為恐怖分子融資的人與

? 同注⑤，第26～27頁。實施恐怖犯罪的人予以同等對待。?See Anthony Aust, Counter-Terrorism: A New Approach the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism, 5 Max Planck Y.B. U.N. L. 285(2001), p. 288.該公約最后通過時，采納了第二種觀點，采取統(tǒng)一規(guī)制模式，建議將各種恐怖融資行為作為一種獨立的犯罪處理。但美國、澳大利亞與加拿大等國并未完全遵照該公約，而是采取一種分散規(guī)制模式，以不同罪名規(guī)制恐怖融資行為。但美國的分散規(guī)制不同于加拿大與澳大利亞的分散規(guī)制，美國對反向洗錢行為采取的是一種雙重規(guī)制模式，在以反洗錢法律規(guī)制反向洗錢行為的同時，又通過專門的反向洗錢規(guī)定即美國法典第18章第2339A條與第2339C條規(guī)制反向洗錢行為，而加拿大與澳大利亞則是通過創(chuàng)制新恐怖融資罪名來規(guī)制不同恐怖融資行為。如加拿大的《C-36法案》就是在《刑事法典》增加稱為“恐怖主義”的第Ⅱ.1部分，新創(chuàng)若干有關恐怖融資的新罪名。?同注④。

恐怖融資犯罪，這是一種犯罪學犯罪類型，而犯罪學犯罪類型不同于刑法學犯罪類型。后者是立法者對前者進行取舍、整合后的結果。?參見張明楷：《綁架罪中“殺害被綁架人”研究》，載《法學評論》2006年第3期。如何整合犯罪學犯罪類型，使之成為科學的刑法學犯罪類型，張明楷教授指出，不僅要考慮犯罪的本質(zhì)、法益侵害的種類、法定刑的輕重，還必須盡可能體系化：一方面，犯罪類型設置應盡量避免交叉與重疊；另一方面，所設置的犯罪類型應盡可能全面，盡量減少遺漏。?同注?。 參見吳情樹：《我國刑法中“犯罪類型設置” 的檢討——從背信罪的設立入手》，載《華僑大學學報》（哲學社會科學版）2009年第3期。而有些學者則認為，首要考慮的因素是刑法所保護法益的大小與行為危害性的輕重。?從這些觀點可確定，刑法學犯罪類型的設置，首先應當考慮所保護法益的大小，不能將法益侵害大小不同的行為整合為一種犯罪類型；其次，在保證犯罪類型周延性的同時，還應當避免犯罪類型之間的交叉與重疊。

以上述標準分析前述兩種恐怖融資規(guī)制模式，統(tǒng)一規(guī)制模式存在明顯缺陷。因為該模式雖然根據(jù)侵害法益大小將恐怖融資行為區(qū)別于其他犯罪行為，但恐怖融資行為本身包含多種具體行為，這些具體行為雖然在所侵害法益種類上具有類似性，但其危害性大小并不完全相同。為恐怖活動積極籌集或提供資金的行為，其危害性明顯大于那些明知資金用于恐怖活動卻不履行報告或記錄義務的反向洗錢行為。將這三種行為規(guī)定于同一種犯罪類型，違反罪刑相適應原則。分散規(guī)制模式雖可避免統(tǒng)一規(guī)制模式的不足，但如果不注意恐怖融資行為與其他犯罪行為在法益侵害上的區(qū)別，將各種恐怖融資行為的規(guī)制分散于其他犯罪類型，如通過洗錢罪來規(guī)制反向洗錢行為，?如我國有學者觀點就主張將恐怖活動資金配給行為納入洗錢罪進行規(guī)制。同注。就會出現(xiàn)將法益侵害不同的行為規(guī)定于同種犯罪類型的現(xiàn)象，違反刑法學犯罪類型設置的基本要求，違反罪刑相適應原則。因為恐怖融資行為侵害的主要是公共安全，而洗錢行為侵害的主要是社會經(jīng)濟秩序。從這點來看，那種主張將反向洗錢行為納入洗錢罪規(guī)制的觀點是不妥當?shù)摹?同注?。至于美國有關反向洗錢的雙重規(guī)制模式則更不妥當，它明顯屬于一種重疊立法，為執(zhí)法機構隨意選擇執(zhí)法依據(jù)提供了不合理的空間。

基于以上分析，本文認為，我國刑法對恐怖融資行為的規(guī)制，應當采取一種分散規(guī)制模式，但應當獨立于其他與恐怖活動犯罪無關的犯罪類型。具體而言，考慮到恐怖活動資金籌集行為與提供行為在社會危害性方面基本相當，而反向洗錢行為的社會危害性相對較輕，可設置兩個罪名來規(guī)制恐怖融資行為：為恐怖活動籌集、提供資金罪與反向洗錢罪。前者是指任何人意圖、明知或有合理理由懷疑資金將用于恐怖活動而仍然籌集、提供資金的行為，旨在規(guī)制那些為恐怖活動籌集、提供資金的行為；后者則是指任何人明知或有合理理由懷疑資金屬于恐怖活動資金而仍然掩飾、隱瞞其用途或為資金流動提供便利的行為，旨在規(guī)制反向洗錢行為。

五、完善我國恐怖融資刑法規(guī)范的具體建議

（一）為恐怖活動籌集、提供資金罪的構成要件

1.犯罪主體要件

如前所述，我國刑法有關恐怖融資規(guī)制的一個主要問題就是對恐怖組織或個人為恐怖活動籌集資金的行為缺乏明確而具有周延性的規(guī)定。為解決該問題，該罪的主體除非恐怖組織或個人以外，還應當包括恐怖組織或個人，即任何人為恐怖活動籌集、提供資金的行為，均可構成本罪。這也是國際法律文件以及域外不少國家的基本做法。如《制止恐怖融資公約》第2條明確規(guī)定恐怖融資的主體是“任何人”，而不限于非恐怖組織或個人。而且該“任何人”，既包括自然人，不管是私人個體，還是公共或政府官員，還包括法人（legal entities），如公司。?同注?。美國、加拿大與澳大利亞的規(guī)定亦是如此。當然，資金提供行為的主體一般是非恐怖組織或個人，但也不排除是其他恐怖組織或個人。而資金籌集行為的主體則既可能是非恐怖組織或個人，也可能是恐怖組織或個人。

2.犯罪客觀方面要件

為恐怖活動籌集、提供資金的行為方式有哪些，這個問題在通過《制止恐怖融資公約》時，曾引起比較激烈的爭論，各國代表提出了各種不同的具體行為方式。有些代表要求將接受資金（receiving of funds）行為也納入規(guī)制范圍；有些代表則主張將資金募集（fund-raising）行為作為一種特別行為方式。但公約最后為了避免漏洞，同時為了保護無辜，要求構成犯罪的融資行為必須具有一定的主動性，因而僅僅規(guī)定了兩種行為方式：提供（provide）行為與籌集（collect）行為。?同注?。

應當說，雖然《制止恐怖融資公約》將恐怖融資行為僅僅界定為為恐怖活動籌集、提供資金的行為，未將反向洗錢行為納入恐怖融資范圍，存在很大欠缺，但以公約確定的行為方式來界定反向洗錢以外的其他恐怖融資行為，還是很恰當?shù)?。因為資金籌集的目的在于獲得或增加資金，因而籌集行為具有很大包容性，只要是可獲得或增加資金的行為均可納入籌集行為之中，因而它既包括合法經(jīng)營行為，也包括違法犯罪行為；既包括從他人處獲得財產(chǎn)，也包括經(jīng)營、管理恐怖組織或個人的財產(chǎn)；既包括直接獲得資金的行為，也包括與恐怖組織或個人進行交易而使其獲得資金的行為。而且，籌集意味著通過一種積極行為獲得或增加資金，因而還可將那些未獲得或增加資金的消極行為排除在犯罪范圍之外，如僅僅短暫占有或持有恐怖活動資金的行為。為此，本文認為，為恐怖活動籌集、提供資金罪的客觀方面，主要表現(xiàn)為兩種行為：一是籌集資金的行為；二是提供資金的行為。

至于資金的范圍，《制止恐怖融資公約》第1條規(guī)定的范圍是恰當?shù)?，它應當是指所有資產(chǎn)，不論是有形資產(chǎn)還是無形資產(chǎn)，是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，包括電子或數(shù)字形式證明這種資產(chǎn)的產(chǎn)權或權益的法律文件或證書。這些法律文件或證書包括但不限于銀行貸記、旅行支票、銀行支票、郵政匯票、股票、證券、債券、匯票和信用證等。由于資金至少屬于一種財產(chǎn)性利益，那些精神鼓勵、技術支持行為，不屬于這里所說的資金。

3.主觀方面要件

在討論通過《制止恐怖融資公約》時，行為人在主觀上應當具備哪些要件，這是各國代表討論比較多的一個問題。不管是籌集行為，還是提供行為，無疑只能是故意行為。有問題的是，是否需要行為人在主觀上具有將資金用于恐怖活動的目的。如英國代表建議，如果一個人根據(jù)當時情景有合理理由懷疑資金將用于恐怖目的，就符合該犯罪的主觀要件，除非此人能夠證明相反情況。但該建議遭到不少人的反對，認為該做法相當于將舉證責任轉(zhuǎn)移到嫌疑人身上，因而與基本人權原則不相符合。該公約最后通過時，采取的是一種可選擇要件模式，即行為人只要在主觀上意圖使資金用于恐怖活動或知道資金將用于恐怖活動，即可滿足該罪的主觀要件。?同注?。但各國在執(zhí)行該公約時，對此主觀要件的規(guī)定并不相同。如瑞士刑法明確規(guī)定，如果行為人只是推測存在恐怖融資的可能性，不能因此受到懲罰。?同注①。而澳大利亞的恐怖融資罪則只需要行為人對該資金是否被用于便利或從事恐怖活動存在草率心態(tài)，即可滿足主觀要件。

關于這個問題，實際包括兩個方面：一是行為人在主觀上是以直接故意為必要，還是間接故意，甚至疏忽大意過失也符合主觀要件？二是行為人認識內(nèi)容是否以認識到資金可能用于恐怖活動為必要，還是只要認識到資金使用者屬于恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒拥膫€人即可？

對于第一個方面，本文認為，宜以間接故意為最低要件?？植阑顒訉儆谌祟惿鐣墓餐瑪橙?，任何社會成員在合理范圍內(nèi)均負有阻止恐怖活動的義務。行為人知道或有合理理由懷疑交易對象屬于恐怖組織或個人，有關資金可能被用于恐怖活動的情形下，放任資金被用于恐怖活動而繼續(xù)進行交易的，就應當承擔相應的刑事責任。至于那些應當知道，但行為人實際不知道交易對象屬于恐怖組織或個人而與其進行交易的，則不宜以本罪追究刑事責任。否則，就有可能不當擴大打擊范圍。畢竟恐怖組織或個人屬于少數(shù)人，如要求每次交易都確定資金是否可能用于恐怖活動，交易成本難以承受。

對于第二個方面，如前所述，將非出于恐怖活動目的的資金提供行為作為恐怖融資犯罪處理，缺乏正當性，應當以認識到資金可能用于恐怖活動為必要。不僅《制止恐怖融資公約》第2條在界定恐怖融資犯罪時，已明確要求以行為人認識到資金被用于恐怖活動犯罪為要件，而且域外也有不少立法例。如瑞士在執(zhí)行《制止恐怖融資公約》時，就明確引入一個例外：如果行為目的在于引入或恢復民主與法治或者在于適用或保護人權，該行為不得視為恐怖融資行為。?同注①。當然，由于恐怖組織或個人接受資金后用于恐怖活動的概率比較高，而且證明行為人認識到資金被用于恐怖活動的難度很大。為此本文認為，一方面應當規(guī)定構成為恐怖活動籌集、提供資金罪，應當以行為人認識到資金可能被用于恐怖活動為主觀要件之一；另一方面可以行為人認識到接受資金者屬于恐怖組織或個人為基礎，推定行為人認識到資金可能被用于恐怖活動。

（二）反向洗錢罪的構成要件

1.反向洗錢罪的主體要件

如果說為恐怖活動籌集、提供資金罪在于“堵源”，反向洗錢罪則在于“斷流”，在于截斷資金流向恐怖組織或個人的渠道。但是，這并不表明反向洗錢罪的主體只能是非恐怖組織或個人。因為恐怖組織或個人獲得資金的地點與使用資金的地點可能不同，甚至處于不同國家，資金即使流入恐怖組織或個人后，恐怖組織或個人還需要將資金轉(zhuǎn)移到使用地點，因而也存在一個截斷資金轉(zhuǎn)移的問題。為此，反向洗錢罪的主體雖然主要是非恐怖組織或個人，但也不排除恐怖組織或個人成為反向洗錢罪的主體。

從目前來看，恐怖活動資金主要是通過金融機構流向恐怖組織或個人，其次是通過地下錢莊、大額現(xiàn)金走私等方式。?See Jeffery M. Johnson, Carl Jensen, The Financing of Terrorism, 10 The Journal of the Institute of Justice & International Studies 103(2010), p.109.另外就是個人攜帶或走私黃金、鉆石等貴重金屬的方式。?同注⑤，第30頁。從這些流通途徑來看，金融機構或特定非金融機構是反向洗錢罪的主要主體。?特定非金融機構，如典當、古玩行業(yè)，目前已經(jīng)成洗錢的高風險行業(yè)。反向洗錢在隱藏資金流動蹤跡方面同于洗錢，因此特定非金融機構實際也是反向洗錢的高風險行業(yè)。參見張文匯：《特定非金融領域反洗錢制度》，載《中國金融》2015年第9期。針對我國《反恐怖主義法》未明確金融機構與特定非金融機構違反相關義務可構成犯罪的缺陷，應當明確規(guī)定個人與單位均可構成反向洗錢罪，將金融機構與特定非金融機構納入反向洗錢罪的規(guī)制范圍。

2.反向洗錢罪的客觀方面要件

雖然反向洗錢罪與洗錢罪的最終目的不同：前者在于使資金不留痕跡地流向?qū)嵤┛植阑顒拥慕M織或個人，后者在于使資金獲得合法來源，但大部分情況下兩者的直接目的都是相同的，均在于掩飾、隱瞞資金兩端之間的痕跡。為此兩者在行為方式方面具有很大共性。當然，在某些情況下，行為人的恐怖活動資金轉(zhuǎn)移行為并不具有“洗”的特征，而是毫無掩飾的資金轉(zhuǎn)移行為。為此，反向洗錢罪在客觀方面除具有類似于洗錢罪的行為方式外，還存在一些洗錢罪不具有的行為方式，如不加掩飾地直接為恐怖組織或個人攜帶現(xiàn)金的行為。

基于反向洗錢罪與洗錢罪的聯(lián)系，本文認為，反向洗錢罪在客觀方面主要表現(xiàn)為以下行為方式：一是提供資金賬戶；二是協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；三是通過轉(zhuǎn)賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；四是協(xié)助將資金匯往境外；五是以其他方法協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移至恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒拥膫€人。

3.反向洗錢罪的主觀要件

這里需要注意兩個問題：一是反向洗錢罪是否要求行為人明知資金的恐怖活動用途？二是反向洗錢罪是否要求行為人在主觀上具有掩飾、隱瞞資金用途的目的或便利資金流向恐怖組織或個人的目的？

對于第一個問題，本文認為，在危害性方面，反向洗錢行為的危害性重于洗錢行為，反向洗錢行為人承擔的法律義務應當嚴于洗錢行為人承擔的法律義務，在其有合理理由懷疑資金可能用于恐怖活動時，應當采取相應措施確定資金是否屬于恐怖活動資金，因而與為恐怖活動籌集、提供資金罪一樣，只要行為人知道或有合理理由懷疑資金可能被用于恐怖活動的，就符合本罪的故意要件。

對于第二個問題，本文的答案是肯定的。行為目的具有直接目的與最終目的或間接目的之分，有相當部分反向洗錢行為人的直接目的雖然在于掩飾、隱瞞資金來源或用途，但其最終目的卻在于獲得相應的利益。如很多金融機構或地下錢莊實施反向洗錢行為，無非是通過掩飾、隱瞞資金來源或用途這個直接目的，達到獲取巨額利潤的最終目的。而且，這種直接目的往往體現(xiàn)于行為人的故意心態(tài)，只要行為人在主觀上具有故意，往往就存在相應的直接目的。只要證明行為人在主觀上具有故意，就可推定其具有這種直接目的。因此，本文認為，行為人構成反向洗錢罪，必須在主觀上具有掩飾、隱瞞資金的恐怖活動用途的目的或協(xié)助資金流向?qū)嵤┛植阑顒拥慕M織或個人的目的，只是這種目的是行為人的直接目的，而未必是其最終目的。

六、結語

從這幾年來看，我國反恐任務日趨艱巨。我國政府也認識到了這一點，在加入有關反恐國際公約，加強反恐國際合作的同時，也不斷加強國內(nèi)反恐立法，通過《反恐怖主義法》，修訂刑法有關恐怖主義犯罪的規(guī)定?？植澜M織的生存，以及重大恐怖活動的實施，一般都離不開相應的資金支持。基于此，有關國際法律文件，尤其是《制止恐怖融資公約》、聯(lián)合國第1373號決議以及FATF的《反洗錢40條建議》均要求各國嚴厲打擊恐怖融資行為，域外不少國家也通過國內(nèi)立法，將恐怖融資行為犯罪化。我國刑法雖然也對恐怖融資行為進行了一定的規(guī)制，但對照有關國際法律文件提出的要求，以及與域外規(guī)定相比較，我國刑法有關恐怖融資的規(guī)制存在諸多疏漏，不利于有效抑制恐怖組織發(fā)展與重大恐怖活動的發(fā)生。針對這種疏漏，應當根據(jù)恐怖融資的基本過程，整合已有規(guī)定，設置“為恐怖活動籌集、提供資金罪”與“反向洗錢罪”，對恐怖融資行為進行嚴厲打擊。具體而言，一是將《刑法》第120條之一第1款修改為：“明知或有合理理由懷疑資金的恐怖活動用途而為恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人提供、籌集資金的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的處五年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)?！倍窃凇缎谭ā返?20條之一第2款后面增加一款作為第3款：“明知或有合理

理由懷疑資金的恐怖活動用途而采取以下方式掩飾、隱瞞資金的用途或為資金流向恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒拥膫€人提供便利的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)：（一）提供資金賬戶的；（二）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移至恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒拥膫€人的。”三是將《刑法》第120條之一第3款改為第4款，并作以下修改：“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款和第三款規(guī)定處罰?！?/p>

*本文系國家社科基金一般項目“刑事涉案財物處理程序研究”（項目編號：12BFX060）的階段性研究成果。

**作者簡介：吳光升，浙江工業(yè)大學之江學院教授，法學博士。