準(zhǔn)備實施恐怖活動罪探析

候瑞靜

《刑法修正案（九）》除增加了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的財產(chǎn)刑，修改了資助恐怖活動罪罪狀外，還增設(shè)了五個新的恐怖犯罪，即準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。新增五個恐怖犯罪，一是為了適應(yīng)我國當(dāng)前打擊恐怖主義的現(xiàn)狀，更好的將恐怖主義扼殺在搖籃；二是為了與國際接軌，實現(xiàn)國家之間共同聯(lián)手對抗恐怖主義。

一、何為“恐怖活動”

《反恐怖主義法》所稱恐怖活動，是指恐怖主義性質(zhì)的下列行為：

（1）組織、策劃、準(zhǔn)備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害的活動的；

（2）宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，或者非法持有宣揚恐怖主義的物品，強(qiáng)制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標(biāo)志的；

（3）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織的；

（4）為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)提供信息、資金、物資、勞務(wù)、技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的；

（5）其他恐怖活動。

二、準(zhǔn)備實施恐怖活動罪

《刑法》第120條之二規(guī)定：“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金”；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：“（一）為實施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險物品或者其他工具的；（二）組織恐怖活動培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)的；（三）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；（四）為實施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

1.預(yù)備行為既遂化

一般來說，刑法將實行行為之前的準(zhǔn)備行為予以規(guī)定的情形，叫從屬預(yù)備罪，將實行行為之前的準(zhǔn)備行為單獨予以規(guī)定時，則叫做獨立預(yù)備罪。我國將從屬預(yù)備罪規(guī)定在總則中，《刑法》第22條第1款與第2款分別規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！薄皩τ陬A(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”很顯然，《刑法》第120條之二這四項規(guī)定是獨立于分則中的，不再使用總則中關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定，刑九將原本是恐怖活動的預(yù)備行為規(guī)定為獨立的犯罪，使之成為既遂犯罪。那么，獨立預(yù)備罪是否有實行行為呢？首先，我國刑法將從屬預(yù)備罪規(guī)定在總則中，將獨立預(yù)備罪規(guī)定在分則中，從此也可以看出總則中規(guī)定的是預(yù)備行為，分則中規(guī)定的是實行行為。其次，從共犯從屬性的角度來看，如果將從屬預(yù)備罪也規(guī)定為有實行行為，那無疑會大范圍的擴(kuò)寬犯罪的范圍，違背罪刑法定原則。如：乙明知甲要入戶盜竊，而為他提供工具但后來甲沒有實施盜竊行為，此種情況能給乙定罪嗎？本文認(rèn)為甲至少得實施盜竊這一行為，才可對乙追究責(zé)任。所以本文認(rèn)為從屬預(yù)備罪不存在實行行為。最后，刑九將準(zhǔn)備實施恐怖活動罪單獨定罪，是因為其抽象危險十分嚴(yán)重，值得刑法對其單獨定罪處罰。基于上述理由，《刑法》第120條之二第1款所規(guī)定的四項行為，應(yīng)為實行行為，而不能作為預(yù)備行為處理。

2.對“其他準(zhǔn)備”的理解

從表述形式上來看，其他準(zhǔn)備是第四項的兜底規(guī)定。但如果這樣理解，那么前三項的規(guī)定也就沒有意義了。因為相對于第四項前半段“為實施恐怖活動進(jìn)行策劃“來說，前三項的規(guī)定都是其他準(zhǔn)備。所以可以認(rèn)為“其他準(zhǔn)備”實際上是第120條之二第1款的兜底規(guī)定，故其他準(zhǔn)備行為都能夠包括在其中?！缎谭ā返?20條之二第1款設(shè)置獨立的準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，就是為了擴(kuò)大對恐怖犯罪的處罰范圍，而且使得恐怖犯罪的預(yù)備行為不可能免除處罰。從本質(zhì)上來說，還是為了更好的打擊恐怖犯罪。

3.對獨立預(yù)備罪的教唆、幫助行為應(yīng)如何界定

教唆犯是指故意教唆并引起他人實施符合構(gòu)成要件的違法行為，幫助犯是指幫助正犯實行犯罪的人。那么教唆、幫助他人實行獨立預(yù)備罪的行為是否成立教唆犯、幫助犯呢？例如，甲唆使乙組織恐怖活動培訓(xùn)，甲是否成立教唆犯？丙明知丁要實施恐怖活動而為其準(zhǔn)備兇器、危險物品的行為成立幫助犯嗎？本文認(rèn)為二者各成立相應(yīng)的教唆犯、幫助犯。

從形式上來看，準(zhǔn)備實施恐怖活動罪已經(jīng)不再是刑法總則所規(guī)定的預(yù)備犯，它雖然在理論上被稱為獨立預(yù)備罪，但實際上已經(jīng)被實行行為化或者既遂化。實施了《刑法》第120條之二第1款規(guī)定的行為的，就不再按預(yù)備犯處罰，而是作為既遂犯處理。因此上述案例中，甲和丁的行為符合該罪實行行為的構(gòu)成要件，分別構(gòu)成準(zhǔn)備實施恐怖活動罪的教唆犯和幫助犯。

從實質(zhì)上來說，對《刑法》第120條之二第1款的規(guī)定予以教唆和幫助的行為，具有相當(dāng)嚴(yán)重的危害，因此具有處罰的必要性。因為在前案中，如果被教唆的乙實施了組織恐怖活動培訓(xùn)并培訓(xùn)出了大批恐怖分子，后果不堪設(shè)想。另外，如果丁果真拿丙為其準(zhǔn)備的兇器、危險物品實施了恐怖犯罪，而不對丙進(jìn)行處罰，這也將大大提高恐怖分子的犯罪熱情，因此，本文認(rèn)為，由于教唆犯、幫助犯對獨立預(yù)備罪都提供了原因力、作用力、影響力，因而都要對二者進(jìn)行處罰。

4.為了實施獨立預(yù)備罪而進(jìn)行的準(zhǔn)備行為，能否適用總則中預(yù)備犯的規(guī)定

刑法第22條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！睘榱朔缸?，按字面意思理解，可以分為為了預(yù)備犯罪與為了實行犯罪兩層含義，很顯然，在此，我們只能按為了實行犯罪來理解。如果將預(yù)備犯罪的準(zhǔn)備行為而規(guī)定為犯罪，會無疑擴(kuò)大刑法的懲罰范圍，導(dǎo)致處罰不當(dāng)。如：為了殺人而買刀的行為可以解釋為預(yù)備行為，但為了買刀而打工掙錢的行為則不可以評價為準(zhǔn)備行為。刑法只打擊在客觀上侵犯法益的身體活動，而不評價沒有法益侵犯可能性的行為，否則可能有類推解釋的嫌疑。因此，此處的為了犯罪只能解釋為為了實行犯罪。另外，同上所述，獨立預(yù)備罪已被單獨定罪，那為了實施獨立預(yù)備罪而進(jìn)行的準(zhǔn)備活動當(dāng)然可以適用刑法第22條的規(guī)定。

根據(jù)上述推論可以認(rèn)定，為組織恐怖活動培訓(xùn)而聯(lián)系授課老師以及相關(guān)人員的行為屬于準(zhǔn)備行為，而為組織恐怖活動培訓(xùn)而上網(wǎng)查閱相關(guān)資料等行為就不可以被認(rèn)定為準(zhǔn)備行為。同樣，為準(zhǔn)備兇器或危險工具而打工掙錢的行為也不能被認(rèn)定為準(zhǔn)備行為。換言之，在客觀上對法益有一定抽象危險的行為，才可以被認(rèn)定為預(yù)備犯。