非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)范解讀
——以王力軍 “非法”經(jīng)營玉米案為例

田 委

非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)范解讀
——以王力軍 “非法”經(jīng)營玉米案為例

田 委*

非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)范解讀應(yīng)該遵循罪刑法定原則、體系解釋；“國家規(guī)定”應(yīng)與市場準(zhǔn)入秩序相關(guān)，“其他”需要與列舉性罪狀具有同質(zhì)性，“嚴(yán)重侵害市場秩序”不能唯數(shù)額論，從實質(zhì)角度考量行為的社會危害性。此外，司法者適用兜底條款必須謹(jǐn)慎，應(yīng)有相關(guān)法律和司法解釋為依據(jù)。

非法經(jīng)營罪 兜底條款 規(guī)范解讀 王力軍玉米案

一、案例引入

發(fā)生在內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)的一起農(nóng)民非法經(jīng)營玉米案引起了社會和輿論的廣泛關(guān)注，臨河區(qū)農(nóng)民王力軍在不具備糧食收購許可證、工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，于2014年11月13日至2015年1月20日期間，在巴彥淖爾市臨河區(qū)轄下的村鎮(zhèn)收購玉米，隨后將收來的玉米統(tǒng)一集中賣給位于巴彥淖爾市的一家糧油公司，經(jīng)營數(shù)額達21.8萬余元，獲利6000元。2016年4月15日，巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院以被告人王力軍沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照而進行糧食收購活動，違反了 《糧食流通管理條例》的相關(guān)規(guī)定為由，依據(jù)刑法第二百二十五條第四項規(guī)定，認(rèn)定王力軍擅自收購糧食的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑兩年。一審判決后，王力軍沒有上訴，檢察院沒有抗訴，判決生效。2016年12月，最高人民法院啟動再審程序，指定巴彥淖爾市中級人民法院重新審理此案。最高法院認(rèn)為，刑法第二百二十五條第四項是在前三項規(guī)定明確列舉的三類非法經(jīng)營行為基礎(chǔ)上，規(guī)定的一個兜底性條款，在司法實踐中適用應(yīng)該慎重，嚴(yán)格避免將一般的行政違法行為作為刑事犯罪來處理。王力軍的行為沒有嚴(yán)重擾亂市場秩序，且不具有與刑法第二百二十五條前三項行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，不具有刑事處罰的必要性。2017年2月17日，巴彥淖爾市中級法院作出再審判決，認(rèn)定王力軍沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，改判王力軍無罪。①《辦案檢察官談內(nèi)蒙古 “玉米案”再審宣判無罪——遵循刑法謙抑性彰顯公平正義》，載 《檢察日報》2017年2月18日，第2版。

臨河區(qū)法院以非法經(jīng)營罪對王力軍定罪處罰，其裁判依據(jù)在于刑法第二百二十五條第四項，即“違反國家規(guī)定，其他嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為”，學(xué)界稱其為非法經(jīng)營罪的兜底條款。法院認(rèn)為王力軍沒有收糧資格和工商局登記執(zhí)照，違反了國家關(guān)于糧食收購的規(guī)定，并且經(jīng)營數(shù)額達21萬余元，已經(jīng)達到入罪的標(biāo)準(zhǔn)，因而認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。②劉子陽：《最高法指定再審內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍非法經(jīng)營案》，北大法寶：www.pkulaw.cn/case/pal_21110623288091868.html，2017年3月18日訪問。筆者認(rèn)為，臨河區(qū)法院的判決存在著法律理解和適用上的瑕疵，其錯誤地解讀和適用了兜底條款。

非法經(jīng)營罪的兜底條款的存在是為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，使刑法能夠靈活應(yīng)對市場經(jīng)濟復(fù)雜多變的情形。然而兜底條款開放性的表述給了法官相當(dāng)大的自由裁量空間，司法實踐中動輒對違反國家規(guī)定的行為用兜底條款判處非法經(jīng)營罪的已不在少數(shù)。有學(xué)者從實證研究的角度，通過關(guān)鍵詞搜索非法經(jīng)營罪，選取了358份法院的判決書，其中依據(jù)非法經(jīng)營罪兜底條款認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪的多達243份，占比高達67.88%。③歐陽本祺：《對非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定的實證分析》，載 《法學(xué)》2012年第7期。可見當(dāng)下司法實務(wù)對非法經(jīng)營罪尤其是兜底條款認(rèn)知混亂，已經(jīng)偏離了刑法的基本原則，突破刑法底線。通過對非法經(jīng)營罪及兜底條款的深入分析，理清非法經(jīng)營罪兜底條款的適用范圍和條件，以彰顯罪刑法定原則和司法的公平正義。

筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)范解讀應(yīng)當(dāng)恪守罪刑法定原則，在體系解釋的立場下，對刑法第二百二十五條第四項的條文意指進行解釋，具體圍繞 “國家規(guī)定”“其他擾亂市場秩序行為”“情節(jié)嚴(yán)重”三個方面展開分析。

二、非法經(jīng)營罪的解釋立場

兜底條款的適用混亂，從規(guī)范論的角度分析是對于條文的解釋缺乏相應(yīng)的指導(dǎo)原則。厘清非法經(jīng)營罪兜底條款需要從刑法自身條文出發(fā)，恪守刑法的解釋原則。

（一）遵循罪刑法定原則

罪刑法定原則要求定罪量刑要依據(jù)刑法規(guī)范，就非法經(jīng)營罪來講，其認(rèn)定需要依據(jù)其他部門法，但并不能認(rèn)為違反了這些前置性法律就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。“當(dāng)非法意味著行為違反了行政法等管理法規(guī)時，其中的非法與刑法上的違法性不是等同含義”，“這時非法只是表明行為違反了行政管理法規(guī)，并不當(dāng)然違反刑法”。④張明楷：《刑法分則的解釋原理 （下冊）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第539頁。還要結(jié)合犯罪構(gòu)成要件，從行為的社會危害性等角度綜合考量該行為。明確性是罪刑法定原則基本的要求，作為規(guī)定犯罪與刑罰的刑法規(guī)范表述必須清晰，意思確切，含糊不清或者意思不明的規(guī)范會讓人們無法區(qū)分一般違法行為和犯罪行為。作為非法經(jīng)營罪認(rèn)定依據(jù)之一的前置性法律，更加應(yīng)該具有明確性，因為其作為認(rèn)定非法經(jīng)營罪的第一道 “工序”，對是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪有重要作用。

（二）遵循體系解釋原則

刑法的體系解釋是把刑法規(guī)范放在整個刑法體系中，同時聯(lián)系其他法律規(guī)范，系統(tǒng)地解釋法條所可能具有的含義，使得法律規(guī)范具有融貫性，避免出現(xiàn)前后矛盾之處。體系解釋的目的一方面是追求文本的邏輯性，另一方面是實現(xiàn)刑法公平正義的要求。因此，我們在解釋 “違反國家規(guī)定”時，應(yīng)當(dāng)從刑法體系出發(fā)，立足于刑法分則第三章，明確非法經(jīng)營罪保護的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，所以并非任何國家規(guī)定都是刑法二百二十五條的 “國家規(guī)定”，只有與市場秩序等相關(guān)的法律法規(guī)才能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的國家規(guī)定。在解釋兜底條款時，應(yīng)該嚴(yán)格參照法條明確性列舉的前三項，必須具有對市場準(zhǔn)入秩序的侵犯，對市場交易秩序的侵害，才能被認(rèn)定為 “其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”。

三、非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)范解讀

（一）“違反國家規(guī)定”是前置性條件

“違反國家規(guī)定”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前置性條件，對于 “國家規(guī)定”的理解關(guān)乎非法經(jīng)營罪成立范圍的大小，正確把握 “國家規(guī)定”是限定非法經(jīng)營罪成立范圍、避免該罪淪為 “口袋罪”的第一道屏障。⑤王恩海：《最高人民法院對非法經(jīng)營罪中 “違反國家規(guī)定”的適用》，載 《法治研究》2015年第4期。

1.“國家規(guī)定”的主體應(yīng)當(dāng)確定。

全國人大及其常委會、國務(wù)院制定的法律法規(guī)，才能成為非法經(jīng)營罪所違反的 “國家規(guī)定”。根據(jù)刑法第二百二十五條，所有非法經(jīng)營行為首先必須是違反國家規(guī)定的，而何為國家規(guī)定？刑法已經(jīng)給出了明確的規(guī)定，從刑法第九十六條可以得出，全國人民代表大會及其常委會、國務(wù)院這三個國家機關(guān)制定的法律法規(guī)才是刑法第二百二十五條中所指稱的國家規(guī)定，⑥《刑法》第九十六條規(guī)定：本法所稱 “違反國家規(guī)定”，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。并不包括國務(wù)院下屬部門，也不包括地方性法規(guī)。除了這三個主體之外，任何其他機構(gòu)制定的法律法規(guī)都不是刑法第二百二十五條的國家規(guī)定，也不能做為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前置性規(guī)定。

此外，最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋也不應(yīng)該包括在非法經(jīng)營罪的 “國家規(guī)定”中，按照立法和司法的分工機制，司法從屬于立法，具有被動性，司法只能依據(jù)已有的法律規(guī)定，不能創(chuàng)造法律。罪刑法定原則要求司法者解釋法律只能夠以現(xiàn)有的規(guī)范性文件為基礎(chǔ)，不能超越法律文本本身。即使 “國家規(guī)定”的內(nèi)容隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展會呈現(xiàn)出多樣的情況，那也應(yīng)該由立法機關(guān)修改或者重新制定法律來明確 “國家規(guī)定”的內(nèi)含。因此，刑法第九十六條和第二百二十五條中的 “國家規(guī)定”是不能包括最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋的。

2.“國家規(guī)定”的種類應(yīng)該限定。

限于市場經(jīng)濟秩序相關(guān)的法律法規(guī)。以上三類主體制定的法律法規(guī)如汗牛充棟，涉及到整個社會的各個領(lǐng)域，依據(jù)調(diào)整的對象的不同，我們又可以將其分為不同類型的法律。刑法第九十六條規(guī)定比較籠統(tǒng)，并不是所有以上三類主體制定的法律都是非法經(jīng)營罪中的 “國家規(guī)定”，筆者認(rèn)為應(yīng)僅限于有關(guān)市場經(jīng)濟秩序的法律法規(guī)。非法經(jīng)營罪規(guī)定在第三章 “社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，也即是說非法經(jīng)營罪所保護的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序。因而與經(jīng)濟性的法律法規(guī)無關(guān)的其他規(guī)定不應(yīng)該作為非法經(jīng)營罪的前置性法律。⑦高翼飛：《從擴張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫 “口袋罪”的宿命》，載 《政治與法律》2012年第3期。國家出臺各類法律法規(guī)保障市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，通過各種途徑如從市場主體經(jīng)營資格、經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營手段等方面保護合法的經(jīng)營秩序，包括市場交易秩序和市場競爭秩序。從刑法及相關(guān)的司法解釋來看，國家對證券、期貨、外匯、煙草等行業(yè)，從資格、手段、內(nèi)容等方面做出了明確的規(guī)定，如果沒有嚴(yán)格遵照國家對于這些行業(yè)的特殊規(guī)定而非法經(jīng)營的，以致于擾亂金融行業(yè)、外匯市場、煙草專賣經(jīng)營秩序等社會主義市場經(jīng)濟秩序的，就要動用 《刑法》第二百二十五條的非法經(jīng)營罪來處罰。是以，“國家規(guī)定”的種類應(yīng)該限定在與市場經(jīng)濟秩序、市場競爭秩序相關(guān)的法律法規(guī)。

3.“國家規(guī)定”的內(nèi)容應(yīng)該明確。

刑法條文應(yīng)該明確，不能含糊不清，既是立法技術(shù)也是罪刑法定原則的要求。對于將一部分構(gòu)成要件的認(rèn)定委任于行政法規(guī)等前置性法律的 “國家規(guī)定”也應(yīng)該具有明確性，內(nèi)容必須無異議，否則就有可能背離罪刑法定原則。⑧武良軍：《非法經(jīng)營罪堵截條款異化之研究》，載 《環(huán)球法律評論》2014年第5期。罪刑法定原則要求認(rèn)定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)只能是刑事基本法律，而據(jù)以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前置性法律并非刑事法，所以必須要嚴(yán)格明確前置性法律的內(nèi)涵。如果前置性法律對某一行為的規(guī)定并不明確或者模棱兩可時，法官在適用非法經(jīng)營罪懲處這一行為時應(yīng)該慎重。法無禁止即可為，更何況是在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的當(dāng)今社會，經(jīng)營方式、經(jīng)營內(nèi)容日新月異，如果法律行政法規(guī)沒有明確禁止該類行為，就更不應(yīng)該用最后的保障法刑法來加以調(diào)整。

4.王力軍經(jīng)營玉米沒有違反 “國家規(guī)定”。

王力軍的行為究竟有沒有違反國家規(guī)定？關(guān)鍵就是對于農(nóng)民收購資格的認(rèn)定。一審、再審法院均認(rèn)為王力軍的行為違反了國家關(guān)于糧食經(jīng)營管理的規(guī)定。⑨盧建平：《王力軍改判無罪的深層次邏輯》，載 《人民法院報》2017年2月18日第3版。筆者認(rèn)為王力軍經(jīng)營玉米的行為是沒有違反國家規(guī)定的。應(yīng)當(dāng)基于罪刑法定原則，辨明國家對于糧食收購資格的實質(zhì)內(nèi)含。

梳理涉及糧食經(jīng)營管理的法律法規(guī)，與王力軍案有關(guān)的主要是以下兩個：（1）2004年5月26日國務(wù)院頒布 《糧食流通管理條例》第九條規(guī)定：取得糧食收購資格，并依照 《中華人民共和國公司登記管理條例》等規(guī)定辦理登記的經(jīng)營者，方可從事糧食收購活動。⑩2016年2月6日 《糧食流通管理條例》第九條修改為：依照 《中華人民共和國公司登記管理條例》等規(guī)定辦理登記的經(jīng)營者，取得糧食收購資格后，方可從事糧食收購活動。（2）2016年9月14日國家糧食局頒布 《糧食收購資格審核管理辦法》（以下簡稱 《辦法》）第二條規(guī)定：從事糧食收購活動的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照 《中華人民共和國公司登記管理條例》等規(guī)定辦理工商登記，并經(jīng)縣級以上糧食行政管理部門 （審核機關(guān)）審核，取得糧食收購資格。第三條規(guī)定：農(nóng)民、糧食經(jīng)紀(jì)人、農(nóng)貿(mào)市場糧食交易者等從事糧食收購活動，無需辦理糧食收購資格。雖然 《辦法》是在王力軍一審案后才頒布施行，且是國務(wù)院下屬部門所出的行政規(guī)章，不在刑法第九十六條國家規(guī)定的主體范圍之內(nèi)，法官不能直接援引該條例，但該 《辦法》對我們正確解讀 《糧食流通管理條例》中關(guān)于農(nóng)民收購資格的問題有重要意義，所以筆者在此將其引入介紹。

首先，2004年 “中央一號文件”的精神是要全面開放糧食收購和銷售市場，實行購銷多渠道經(jīng)營，總體趨勢就是對收購要求逐漸放寬。尤其是十八屆三中全會以來，全面深化改革要求使市場在資源配置中起決定性作用，政府逐漸減少監(jiān)管，保護糧食生產(chǎn)者、消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益。

其次，從2004年的條例及2016年修訂后的條例，我們可以解讀出根據(jù)原來的規(guī)定經(jīng)營者必須要取得糧食收購資格，而第九條修改后只有公司經(jīng)營者才需要取得糧食收購資格，至于說個人法律應(yīng)該是留白的，沒有硬性要求。關(guān)于前置性法律新舊法適用的問題，條例的修改是在王力軍的行為之后、審判之前，筆者認(rèn)為應(yīng)該適用審判時的法律，也就是修改后的條例。非法經(jīng)營罪的條文有前置性的行政法規(guī)定，行政法上的規(guī)定是刑法懲罰正當(dāng)性的依據(jù)。非法經(jīng)營罪保護的法益與前置性法律相關(guān)，也會隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而變化。行為在審判時已經(jīng)符合法律的規(guī)定的話，便沒有必要聯(lián)系到過去的不符合社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的錯誤的舊法，而應(yīng)該本著有利于行為人的立場，適用新法。

最后，糧食局出臺的 《辦法》以明確的條文規(guī)定，反推出國務(wù)院的 《糧食收購條例》 （以下簡稱 《條例》）對于農(nóng)民做為糧食收購者無需辦理糧食收購資格?！掇k法》由糧食局制定，不屬于刑法第九十六條的 “國家規(guī)定”，但我們?nèi)绻麖捏w系解釋的角度出發(fā)，就能夠得出 《條例》本身就對農(nóng)民糧食收購者沒有硬性要求辦理收購資格的規(guī)定，第九條對于收購資格的要求是僅限于工商登記的經(jīng)營者。依據(jù)法律位階關(guān)系，下位法不能對上位法作出實質(zhì)性的修改?！掇k法》是根據(jù) 《糧食流通管理條例》而制定的，其作為下位法，不能與上位法相沖突的，如果沖突的話，國務(wù)院法制辦就有權(quán)宣布沖突的部分無效。實際情況是糧食局的 《辦法》順利出臺，那么我們就可以從 《辦法》來倒推，合理解釋出 《糧食流通條例》本身就沒有對農(nóng)民提出任何收購資格要求。

臨河區(qū)法院做出的判決是在 《辦法》出臺之前，要求臨河區(qū)法院從體系解釋的角度得出這一結(jié)論有點強人所難。但臨河區(qū)法院在適用 《條例》第九條時，應(yīng)該考慮到條例的修改意味著法律對糧食收購資格的放寬，對農(nóng)民資格的要求至少是留白的，所以不應(yīng)該引此為前置性法律，當(dāng)前置性法律不明確時，法官不應(yīng)該引以不明確的法律來認(rèn)定為犯罪。但是在再審中，法官還是認(rèn)為王力軍的收購糧食行為違反國家規(guī)定，實際上是對相關(guān)糧食經(jīng)營管理法律的錯誤解讀。

（二）“其他非法經(jīng)營行為”需與前三項具有同質(zhì)性

1.“經(jīng)營”行為具有計劃性和長期性。

對于非法經(jīng)營行為的把握，我們需要從文義解釋出發(fā)，回歸到法條本身所具有的含義，因而對于 “經(jīng)營”一詞的解讀是界定非法經(jīng)營行為法律責(zé)任的重中之重。“經(jīng)營”的意思是 “籌劃營謀”，專指經(jīng)營辦理經(jīng)濟事業(yè)。?《辭?！罚?999年版縮印本），上海辭書出版社2002年版，第856頁。因此，經(jīng)營除了具有交易性質(zhì)，更具計劃性和長久性，我們在認(rèn)定非法經(jīng)營罪時應(yīng)該依此為基礎(chǔ)。

2.“其他”的認(rèn)定以行為違反市場準(zhǔn)入秩序為依據(jù)。

“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是非法經(jīng)營罪的兜底條款，也稱堵漏條款，也是學(xué)界爭論最大的一項，因此，明確它的指向范圍是正確認(rèn)定非法經(jīng)營罪處罰界限的關(guān)鍵。根據(jù)兜底條款明確性解釋的要求，兜底條款的適用應(yīng)當(dāng)要聯(lián)系其之前的列舉性規(guī)定，兜底條款所能包含的行為應(yīng)該與之前明確列舉的行為具有同質(zhì)性。?鄭偉、葛立剛：《刑行交叉視野下非法經(jīng)營法律責(zé)任厘定》，載 《法學(xué)論壇》2017年第3期。通過比較刑法第二百二十五條前三項所列舉的行為，我們可以發(fā)現(xiàn)他們的共同之處：（1）經(jīng)營行為；（2）違反了市場準(zhǔn)入秩序或者特許經(jīng)營秩序。因此，根據(jù)兜底條款的解釋規(guī)則，第四項的行為與前三項具有同質(zhì)性，解釋非法經(jīng)營罪兜底條款的實質(zhì)依據(jù)應(yīng)該是對于市場準(zhǔn)入秩序的違反。

限制和授權(quán)是法律對經(jīng)營行為規(guī)制的兩種方式。對于危害社會的經(jīng)營活動是禁止的，如毒品等。對經(jīng)營活動的授權(quán)是以許可的方式給市場主體以從事經(jīng)營活動的資格，包括一般許可和特殊許可。前者是法規(guī)沒有一般性的禁止，只是在具體資格和條件上加了一些限制，需要得到行政機關(guān)的審批，如駕駛證等；后者是一般性的禁止，行政機關(guān)對此種行為設(shè)置了較高的限制條件，只要特定的人滿足了資格，才能經(jīng)營此類活動，如煙草專賣。筆者認(rèn)為，只有違反特別許可并且符合非法經(jīng)營罪其他構(gòu)成要件的行為才能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，只是違反一般許可的經(jīng)營行為不能成為非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象。非法經(jīng)營行為侵害的主要是市場準(zhǔn)入秩序，而一般行政許可的設(shè)置目的在于對主體的管理，并不會涉及到市場準(zhǔn)入秩序。綜上所述，《刑法》第二百二十五條兜底條款指向的應(yīng)該是前三項以外的，在經(jīng)營活動中，違反市場準(zhǔn)入秩序，未獲得特殊許可，損害市場交易秩序的行為。

3.“其他”的范圍以立法和司法解釋為限。

2011年4月8日 《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中 “國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第三條要求各級法院在適用第四項兜底條款時，應(yīng)該有相關(guān)的司法解釋為依據(jù)，否則就應(yīng)當(dāng)逐級請示最高人民法院。?《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中 “國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第三條規(guī)定：各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第 （四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第 （四）規(guī)定的 “其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。案件請示制度固然存在破壞審級制度、剝奪當(dāng)事人上訴權(quán)、損害法院獨立審判等弊端。然而在當(dāng)今司法改革尚未完成之前，其存在有著一定的合理性，在以行政為主導(dǎo)的現(xiàn)行體制下，案件請示制度能為下級法院排除外部的干擾；我國幅員遼闊，各基層法院法官素質(zhì)參差不齊，案件請示制度很好地彌補了法官素質(zhì)不高的缺陷。此外，非法經(jīng)營罪脫胎于投機倒把罪，為了避免司法人員對非屬于 《刑法》第二百二十五條前三項的行為任意解釋，恣意擴大適用范圍，最高法規(guī)定的非法經(jīng)營罪兜底條款逐級請示是對法官解釋非法經(jīng)營罪的一種審慎態(tài)度，體現(xiàn)禁止濫用非法經(jīng)營罪兜底條款的取向。在司法體制改革完成之后，應(yīng)該逐漸限制請示制度，直至廢除，保證各級法院審判獨立。?吳如玉，黃金波：《案件請示制度的利弊與出路》，載 《人民法院報》2013年8月30日第7版。為了保障國民預(yù)測可能性、捍衛(wèi)法律的明確性，非法經(jīng)營罪兜底條款的適用范圍應(yīng)該以法律和司法解釋規(guī)定的行為為限，如果司法人員認(rèn)為某種行為符合兜底條款但相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定，就應(yīng)該將其做為法律適用問題，逐級向上請示，而不應(yīng)該擅自適用，擴大非法經(jīng)營罪的處罰范圍。?馬春曉：《非法經(jīng)營罪的 “口袋化”困境和規(guī)范解釋路徑——基于司法實務(wù)的分析立場》，載 《中國刑事法雜志》2013年第6期。從限縮 “口袋罪”的目的出發(fā)，司法人員應(yīng)該謙抑地解釋和適用 《刑法》第二百二十五條第四項，謹(jǐn)慎地動用刑法來管控市場秩序。

目前并沒有相關(guān)司法解釋將沒有證件而經(jīng)營玉米的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，所以臨河區(qū)法院在審理此案時擅自適用非法經(jīng)營罪兜底條款，認(rèn)定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，違反了前述最高人民法院的規(guī)定，損害了最高人民法院的權(quán)威，因而直接引起了最高人民法院的關(guān)注，啟動再審程序。

（三） “嚴(yán)重擾亂市場秩序”需實質(zhì)判斷

情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定需實質(zhì)理解，勿唯數(shù)額論。我國刑法在認(rèn)定犯罪的時候既定性又定量，即先判斷行為的性質(zhì)，而后根據(jù) “數(shù)量”的多少即是情節(jié)的嚴(yán)重程度來區(qū)分該行為是一般的行政違法行為還是犯罪行為。“情節(jié)是刑法規(guī)定的能夠體現(xiàn)法益侵害程度而為成立犯罪所必需的一系列主觀與客觀的情狀”?陳興良：《規(guī)范刑法學(xué) （上冊）》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第197頁。。雖然非法經(jīng)營的數(shù)額，違法所得額，造成的重大損失等具體數(shù)額的規(guī)定能夠比較直觀的反映行為的嚴(yán)重程度，但不能僅僅依靠數(shù)額來認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重程度，因為數(shù)額有時難以計算，且可能會隨著市場變化而處于不確定的狀態(tài)。因而，情節(jié)嚴(yán)重程度的判斷可以從行為的社會危害性和行為人的人身危險性兩方面來考量。非法經(jīng)營行為的社會危害性大小的認(rèn)定依賴于該行為對市場秩序擾亂程度的判斷，人身危險性的認(rèn)定取決于行為人的主觀罪過。

1.“情節(jié)嚴(yán)重”需要限定在 “擾亂市場秩序”中。

并非任何社會危害性達到嚴(yán)重程度的行為就能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還要關(guān)注這種嚴(yán)重程度是否為對 “市場準(zhǔn)入秩序”的侵害程度。換言之，如果行為人的行為不是對 “市場準(zhǔn)入秩序”造成了侵害，即使有很嚴(yán)重的社會危害性，也不能簡單的將其行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

2.實質(zhì)理解 “情節(jié)嚴(yán)重程度”，勿唯數(shù)額論。

以數(shù)額判斷行為是否達到情節(jié)嚴(yán)重程度的確是一種很直觀、便捷的方法，司法實踐中也容易操作，但不能過分看重數(shù)額的作用。刑法的目的是保護法益，我們判斷一行為是否為犯罪行為，首先看該行為是否侵犯了法益。如果該行為沒有侵犯法益，或者沒有達到法律規(guī)定的相應(yīng)程度，即使行為形式上符合了構(gòu)成要件，也不能將其認(rèn)定為犯罪。因此，當(dāng)行為人的非法經(jīng)營數(shù)額達到了司法解釋規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)后，從實質(zhì)層面來看，該行為并沒有對 “市場準(zhǔn)入秩序”造成任何侵害，也不能認(rèn)定行為已經(jīng)達到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

3.王力軍的行為并未嚴(yán)重擾亂市場秩序。

王力軍案最終判決無罪，法院的審判理由是王力軍非法經(jīng)營的行為不具有刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪前三項行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π砸约靶淌绿幜P必要性。雖然王力軍收購玉米的經(jīng)營數(shù)額達到21萬余元，形式上達到了非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但從法益保護角度來講，王力軍的行為非但沒有侵害法益，反而是促進了糧食交易，有利于糧食的市場交易。

一方面，改革開放后，市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，糧食作為關(guān)系國計民生的重要物資被國家高度重視，國家建立了很多糧站，由農(nóng)民將糧食買給糧站。而在幅員遼闊的中國大地，農(nóng)民遍布全中國，農(nóng)民生產(chǎn)的糧食距離糧站十分遙遠(yuǎn)，農(nóng)民需要將大量的糧食運到較遠(yuǎn)的糧站銷售，不僅耗費人力還耗費運輸費。因此，以王力軍為代表的收糧者站出來作為中間商買進農(nóng)民手里的糧食再賣給糧站，農(nóng)民省去了大量的勞力和金錢，因此作為公民個體沒有糧食收購許可證的情況已不在少數(shù)，大家都已經(jīng)習(xí)以為常。王力軍的購銷行為發(fā)生在糧農(nóng)與糧站之間，實際上起到了糧農(nóng)與糧站交流的紐帶作用，并沒有破壞糧食正常流通渠道、糧食市場的秩序，反而使得糧食流通渠道更加順暢，糧食市場經(jīng)濟秩序能夠平穩(wěn)快速發(fā)展。

另一方面，王力軍并沒有囤積居奇，哄抬物價，謀取暴利等行為。王力軍在農(nóng)忙時期將收購糧食做為一項謀生的工作，其在2014年11月13日至2015年1月20日期間，總共三個月的時間，獲利6000元，我們知道從事糧食經(jīng)銷活動是非常勞累的，王力軍每個月卻僅僅掙得2000元，我們很難認(rèn)定其以收購糧食來謀取 “暴利”，他的行為沒有損害糧食生產(chǎn)者的利益，也沒有損害消費者的合法利益，沒有對市場秩序造成損害的可能，并沒有社會危害性。

綜上所述，結(jié)合以上對非法經(jīng)營罪兜底條款的解讀，一審及再審法院均沒有正確理解國家對農(nóng)民糧食收購資格的要求。此外，一審法院在沒有司法解釋將無證經(jīng)營玉米的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪的情況下，未能按規(guī)定逐級向最高人民法院請示；并且機械適用數(shù)額的規(guī)定，沒有考慮行為是否對法益造成侵害。

四、結(jié)語

本案之所以引起軒然大波而成為熱點案件，引發(fā)眾議，主要是自從改革開放后，社會主義市場經(jīng)濟飛快發(fā)展，在廣大農(nóng)村地區(qū)農(nóng)民個人到農(nóng)戶手中收購分散的糧食再賣給糧站的現(xiàn)象已經(jīng)司空見慣。民眾對此現(xiàn)象已經(jīng)習(xí)以為常，因而從樸素的法感情出發(fā)，紛紛認(rèn)為不該將這樣一種行為上升到刑法的犯罪行為。最高院主動關(guān)注該案，平息輿論爭議，消除社會分歧，對社會有著極大的指導(dǎo)作用。再審無罪是司法人員堅守司法良知，堅持刑法底線，實現(xiàn)司法正義的結(jié)果。通過無罪判決，也向各級法院傳達在司法活動中需要貫徹刑法謙抑原則。市場經(jīng)濟提倡自由競爭，自由開放的環(huán)境是市場經(jīng)濟發(fā)展的重要條件。經(jīng)濟生活領(lǐng)域應(yīng)該首先由相關(guān)經(jīng)濟法規(guī)、行政法規(guī)來調(diào)節(jié)，刑法做為其保障法，不該過早、過度地干預(yù)經(jīng)濟生活，否則會打擊市場主體的積極性，進而影響整個市場的活力。司法工作者在面對非法經(jīng)營行為時，首先應(yīng)該考慮行政法規(guī)是否足以制止和懲處此類行為，而不是將刑法放在首要位置，刑法是調(diào)整社會的最后手段。法官在認(rèn)定犯罪時應(yīng)該嚴(yán)格適用非法經(jīng)營罪兜底條款，忠實于法律，方能彰顯司法公平正義。

（責(zé)任編輯：陳毅堅）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.010

*華東政法大學(xué)法律學(xué)院2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。