多重代表訴訟制度的價值及導(dǎo)入路徑

蔡元慶 黃海燕

多重代表訴訟制度的價值及導(dǎo)入路徑

蔡元慶 黃海燕*

雖然多重代表訴訟制度對規(guī)范集團(tuán)公司治理、強(qiáng)化公司經(jīng)營管理者和實際控制人的責(zé)任有積極意義，但于2017年8月正式頒布的 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （四）》最終還是放棄了通過司法解釋的方式導(dǎo)入。這與股東代表訴訟和多重代表訴訟之間存在結(jié)構(gòu)上的差異、擴(kuò)大解釋的導(dǎo)入方式會引致新的問題有關(guān)，未來應(yīng)以修訂 《公司法》的方式確立我國的多重代表訴訟制度。

多重代表訴訟 全資子公司 股東 責(zé)任追究

一、問題的提出

在我國，公司通過設(shè)立子公司乃至孫公司展開經(jīng)營已逐漸成為常態(tài)，在此背景下，如何規(guī)范多重控制關(guān)系下的集團(tuán)公司治理一直是理論界及實務(wù)界關(guān)注的熱點問題。2017年8月，《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （四）》（簡稱 《司法解釋四》）獲得正式通過，這是最高人民法院為解決 《中華人民共和國公司法》（簡稱 《公司法》）在實際適用中的問題而對現(xiàn)實的再一次回應(yīng)。而正式頒布的 《司法解釋四》，對2016年12月獲得最高人民法院原則通過的 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （四）（征求意見稿）》（簡稱 《司法解釋四 （征求意見稿）》）進(jìn)行了大范圍的調(diào)整，其中廣受關(guān)注的所謂雙重 （多重）代表訴訟制度①股東代表訴訟的適用范圍從單一結(jié)構(gòu)的公司擴(kuò)大到全資母子公司的情形，一般被稱為雙重代表訴訟；如果適用范圍還包括最終的全資子公司，即存在多層控制關(guān)系的所有的全資母子公司的，則被稱為多重代表訴訟。由于 《司法解釋四 （征求意見稿）》僅將適用范圍擴(kuò)大解釋到全資子公司，而且并未對這里的全資子公司作出界定，因此 《司法解釋四 （征求意見稿）》的制度還只能被稱為雙重代表訴訟，但是為避免受概念的局限，本文的研究將使用多重代表訴訟的用語。并未出現(xiàn)在正式稿中。對于在完善集團(tuán)公司治理、強(qiáng)化公司經(jīng)營管理者和實際控制人責(zé)任、應(yīng)對母公司股東權(quán)縮減方面有重要價值的制度，為何最高人民法院最終未以司法解釋的方式引入？就此，目前還未見到明確的說明。筆者認(rèn)為，在導(dǎo)入多重代表訴訟的問題上，至少存在值得理論界深入思考的四個重要因素：第一，是否真的有必要導(dǎo)入多重代表訴訟制度？第二，多重代表訴訟與股東代表訴訟在構(gòu)造上是否存在不同，即是否可以通過擴(kuò)大解釋股東代表訴訟的適用范圍以導(dǎo)入多重代表訴訟？第三，《司法解釋四 （征求意見稿）》中關(guān)于多重代表訴訟制度的設(shè)計存在哪些問題？第四，如果多重代表訴訟制度是有必要的，那么今后 《公司法》應(yīng)該采取何種方式導(dǎo)入？

二、導(dǎo)入多重代表訴訟制度的意義

現(xiàn)行 《公司法》建立在單一結(jié)構(gòu)公司的基礎(chǔ)上，其并未就母子公司乃至集團(tuán)公司的公司治理問題設(shè)計太多的內(nèi)容。當(dāng)實踐中涉及與母子公司或集團(tuán)公司相關(guān)的公司治理問題時，往往需以股權(quán)為中心的支配與控制關(guān)系進(jìn)行解釋，并在厘清各公司間關(guān)系的基礎(chǔ)上尋求解決方案；有些情況下，還要通過否認(rèn)或者忽略法人的獨立人格才能達(dá)到解決某些問題的目的 （如在債權(quán)人保護(hù)方面的揭開公司面紗制度）。就股東代表訴訟而言，根據(jù) 《公司法》第一百五十一條的規(guī)定，滿足一定條件的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義提起股東代表訴訟。而當(dāng)子公司的董事、高管等損害子公司利益時，雖然在結(jié)果上也可能會損害到母公司的利益，但母公司的股東非子公司的股東，就此其是否也可以依照 《公司法》第一百五十一條對子公司的責(zé)任人員提起股東代表訴訟，《公司法》并沒有作出明確的規(guī)定。從秉持法人獨立地位的角度來看，理論界對此一般持否定態(tài)度。②如，基于母公司與子公司之間相互獨立的法人格，我國的股東代表訴訟制度在母子公司架構(gòu)中會遭遇適用困境。參見樊紀(jì)偉：《我國雙重代表訴訟制度架構(gòu)研究》，載 《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。又如，我國多重代表訴訟制度的設(shè)計應(yīng)充分尊重母子公司各自的法人格。參見劉兵、尹紅強(qiáng)：《構(gòu)建我國多重股東代表訴訟制度研究》，載徐昕、張艷麗主編 《北理法學(xué) （第四輯）》，法律出版社2015年版，第140-158頁。再如，基于獨立的法人資格，要使母公司股東享有追究子公司董事等責(zé)任的權(quán)利，需以立法創(chuàng)設(shè)多重代表訴訟制度。參見王原生：《日本公司法修正綱要中的多重股東代表訴訟制度》，載 《商事法論集 (第24卷)》，王保樹主編，法律出版社2014年版，第171-185頁。建立多重代表訴訟制度的目的就是希望在滿足一定條件時，母公司的股東得以跨越母公司與子公司的獨立法人格，而徑直追究子公司相關(guān)人員的責(zé)任、挽回子公司損失，這對于完善集團(tuán)公司治理無疑有著積極的意義。具體而言，多重代表訴訟制度的意義主要包括以下兩個方面：

（一）保護(hù)母公司股東權(quán)益與挽回子公司損失

以法人人格獨立和股東有限責(zé)任為基石的現(xiàn)代公司制度，在為社會發(fā)展創(chuàng)造巨大價值的同時，也存在被濫用的問題。一般而言，單一結(jié)構(gòu)的公司在從事經(jīng)營活動、開展業(yè)務(wù)的過程中要受到 《公司法》及公司章程的約束，股東可以通過直接參與股東 （大）會③為便于論述，本文將股東大會與股東會統(tǒng)稱為股東會。以行使各種股東權(quán)利的方式，了解并控制自己的風(fēng)險、維護(hù)自身權(quán)益，但是，如果公司的某些業(yè)務(wù)是以其所控制的子公司來展開，那么母公司股東的權(quán)限就會受到限制。一方面，一些原本應(yīng)由母公司股東會才能決定的經(jīng)營事項，由于被轉(zhuǎn)移至子公司實施，導(dǎo)致決定權(quán)變成為子公司的股東會，而此時，行使子公司股東權(quán)利的是母公司授權(quán)在子公司行使權(quán)利的代表者，很多情況下就是母公司的董事會。但不論如何，母公司的一般股東是無法就上述決議事項行使表決權(quán)的，甚至在公司自身未做披露或者通知的情況下更是無從知曉。例如，對一些被轉(zhuǎn)移到子公司的重大財產(chǎn)的處置行為、發(fā)生在子公司與被收購公司之間的三角并購等。另一方面，子公司是由母公司投資設(shè)立的，子公司的損益會間接影響到母公司及其股東，即如果子公司管理者的行為導(dǎo)致子公司損失，最終也會體現(xiàn)在母公司的資產(chǎn)收益中。而此時，如果子公司與母公司的董事會 （或者是母公司授權(quán)在子公司行使權(quán)利的代表者）都怠于追究相關(guān)人員責(zé)任并怠于挽回子公司損失時，母公司的股東會因為股東代表訴訟規(guī)則的限制而無法實施救濟(jì)措施。

之所以在 《司法解釋四 （征求意見稿）》中曾經(jīng)一度出現(xiàn)有關(guān)多重代表訴訟的內(nèi)容，在于因母子公司構(gòu)造而導(dǎo)致的問題已在司法實踐中有所呈現(xiàn)。如在上海市第二中級人民法院審理的蔻薇爾公司案④上海市第二中級人民法院 （2008）滬二中民五 （商）初字第21號 《民事判決書》。中，子公司的董事長以不合理的低價轉(zhuǎn)讓公司資產(chǎn)并造成了公司及其股東的損失，但由于母公司與子公司的董事存在人員重合，因此母子公司自身均未采取措施挽回子公司的損失。在這種情況下，母公司的股東向法院提起訴訟，要求該董事長承擔(dān)對子公司的損害賠償責(zé)任，但法院以原告并非利益受損的全資子公司的股東，無權(quán)行使股東代表訴訟的權(quán)利為由，駁回了原告的訴訟請求。就該案而言，根據(jù)現(xiàn)行法的股東代表訴訟規(guī)則，法院的判決并無什么不妥，但是案件中所反映的問題卻具有一定的普遍性，即現(xiàn)行法下的股東代表訴訟制度在母子公司構(gòu)造中并不能充分發(fā)揮其糾正公司不當(dāng)行為、挽回公司損失的作用，在強(qiáng)化控制股東以及公司經(jīng)營管理者責(zé)任、保護(hù)股東權(quán)方面都顯露出制度的局限性。申言之，當(dāng)子公司和子公司的股東 （母公司的董事會或者其授權(quán)的代表者）都存在懈怠的情況時，如果可以賦予母公司的股東提起代表訴訟的權(quán)利，以此追究損害子公司權(quán)益者的責(zé)任、挽回子公司損失，也就顯得極有意義。

（二）以責(zé)任追究機(jī)制的落實改善公司治理

以設(shè)立子公司的方式形成獨立且不同的業(yè)務(wù)板塊，是公司在其經(jīng)營策略下的自治選擇，但無論采取何種經(jīng)營模式，都需要合理維護(hù)股東及利益相關(guān)者的權(quán)益、在股東及公司權(quán)益遭受損失時存在有效的責(zé)任追究機(jī)制。因此，多重代表訴訟制度的出現(xiàn)既是對責(zé)任追究機(jī)制的完善，也是對公司這種自治選擇的回應(yīng)。責(zé)任追究機(jī)制的落實是賦予公司自治空間的重要前提，也是完善母子公司治理的重要保障。在萬科與寶能的控制權(quán)爭奪過程中，萬科的管理層并沒有積極地采用反收購措施，這固然和我國可選的反收購措施較少有關(guān)，⑤在我國既定收購監(jiān)管制度模式下，立法未能提供可以進(jìn)行反收購的法律武器。參見傅穹：《敵意收購的法律立場》，載 《中國法學(xué)》2017年第3期。但另一個重要的原因或許是，任何反收購措施的啟動都不可避免地需要動用公司財產(chǎn)及資源，這就可能會給公司造成損失并成為敵意收購方得以通過股東代表訴訟追究公司管理層責(zé)任的機(jī)會，所以，對不當(dāng)行為的追責(zé)應(yīng)該成為管理層在行為時需要考慮的主要風(fēng)險之一。《公司法》對責(zé)任追究機(jī)制的構(gòu)建與完善，一方面有助于挽回公司的損失；另一方面，當(dāng)管理者的不當(dāng)行為給公司造成損失并形成對公司的賠償責(zé)任時，該責(zé)任的承擔(dān)會促使公司管理者在以后的行為中更加地謹(jǐn)慎與勤勉。

于存在母子公司構(gòu)造的集團(tuán)公司中，全資或控股子公司可能會按照母公司的安排開展經(jīng)營活動，有時還可能會直接成為向母公司管理層輸送利益的渠道，但母公司和子公司都是獨立的法人，子公司的經(jīng)營管理者仍然需要基于對子公司的忠實、勤勉義務(wù)行事。作為重要的責(zé)任追究機(jī)制，多重代表訴訟制度使得子公司的管理層即使是按照母公司的要求展開經(jīng)營，但如果該行為并非基于增進(jìn)子公司利益或者給子公司帶來了損失，則其仍然有可能要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。換言之，多重代表訴訟的導(dǎo)入有助于子公司的經(jīng)營管理者在行為時能更符合公司的利益，以此改善公司治理。

三、股東代表訴訟與多重代表訴訟在構(gòu)造上的差異

在制度功能和立法目的上，股東代表訴訟和多重代表訴訟存有相似之處，比如，都有助于挽回公司損失、抑制管理層的不當(dāng)行為；都是由于公司經(jīng)營管理者的懈怠而賦予股東起訴的權(quán)利等。但是，考慮到公司法人人格以及公司內(nèi)部的權(quán)利與義務(wù)配置，二者其實存在諸多差異：

（一）懈怠原因的區(qū)別

從公司機(jī)關(guān)的構(gòu)造上看，股東代表訴訟與多重代表訴訟中，產(chǎn)生追責(zé)懈怠的原因有所不同。在單一結(jié)構(gòu)的公司中，公司管理者之間是同僚，基于公司經(jīng)營的要求彼此之間難免會存在相互協(xié)作、相互依存的關(guān)系或者意識。由于這些結(jié)構(gòu)上的原因，當(dāng)管理者因不當(dāng)行為對公司負(fù)有損害賠償責(zé)任時，本應(yīng)積極追究其責(zé)任并挽回?fù)p失的公司，在機(jī)關(guān)內(nèi)部會存在懈怠的可能。這也是各國 《公司法》允許股東以個人的名義，為公司的利益提起追究損害公司利益者責(zé)任的股東代表訴訟的主要原因。此外，由于我國的股東代表訴訟允許股東對他人侵犯公司利益的行為提起訴訟，這種情況下公司管理層的懈怠更多地來自于對公司控制股東、實際控制人的敬畏，屬于被動情況下的懈怠。

多重代表訴訟制度的產(chǎn)生同樣也與懈怠有關(guān)，但大多數(shù)情況下，這里的懈怠既不是基于管理層間的同僚關(guān)系，也不存在母公司對子公司管理層敬畏的問題；相反，居于控制與支配地位的母公司原本相對于子公司的管理層居于強(qiáng)勢地位，母公司的懈怠主要是因為子公司管理者的行為是基于母公司的指示實施的，子公司的損失或許就是因為其將利益流向了母公司，因此是一種主動的懈怠?！靶傅　钡暮x在股東代表訴訟和多重代表訴訟中的區(qū)別，使得立法需要面對兩種訴訟中理論基礎(chǔ)并不相同的問題。

（二）權(quán)利義務(wù)關(guān)系的差異

在單一結(jié)構(gòu)的公司中，當(dāng)公司拒絕追究侵害公司利益的不法行為時，股東可以為公司的利益提起股東代表訴訟；而在母子公司構(gòu)造中，當(dāng)母公司和子公司都拒絕追究侵害子公司利益的不法行為時，又該如何處理？有觀點認(rèn)為，如果母公司的董事或經(jīng)授權(quán)在子公司行使權(quán)利的代表者沒有合理理由而不提起追究子公司相關(guān)人員責(zé)任的代表訴訟時，母公司的股東可以提起代表訴訟以追究母公司董事的責(zé)任，所以在現(xiàn)行制度下也并不欠缺母公司股東的保護(hù)措施。⑥[日]田澤元章：《母公司股東保護(hù)與多重股東代表訴訟》，蔡元慶譯，載渠濤主編：《中日民商法研究 （第12卷）》，法律出版社2013年版，第89頁。這也可以說是對有無必要設(shè)置多重代表訴訟、有無可能替代多重代表訴訟的一種回應(yīng)，⑦See General Rubber Co.v.Benedict,215 N.Y.18,20-21 （N.Y.1915）.quoted from David W.Locascio, “Dilemma of the Double Derivative Suit”,Northwestern University Law Review,1989,83 （3）,p.729-759.但是問題在于母公司的董事會或者其授權(quán)在子公司行使權(quán)利的代表者是否有義務(wù)以股東代表訴訟挽回子公司的損失？若其沒有積極地追究侵害子公司利益的不法行為，那么其應(yīng)否成為母公司股東提起股東代表訴訟的對象？⑧此處僅指母公司的董事等無積極追究子公司相關(guān)人員責(zé)任的行為。而對于母公司的董事積極地以減少子公司財產(chǎn)的方式間接有損母公司利益時，有學(xué)者則指出，此時母公司可以追究該董事的責(zé)任，母公司的股東也可以請求子公司提起訴訟或代子公司提起該訴訟，即多重代表訴訟。See Note,“Remedies of Stockholder of Parent Corporation for Injuries to Subsidiaries”,Harvard Law Review,1937,50(6),p.963-968.這便涉及股東代表訴訟和多重代表訴訟中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的差異。

在股東代表訴訟中，公司是實質(zhì)上的原告，當(dāng)公司遭受損失時，履行公司經(jīng)營管理職責(zé)的董事、監(jiān)事及高管有義務(wù)采取救濟(jì)措施挽回公司損失，這種義務(wù)可以從董事、監(jiān)事及高管的注意義務(wù)中作出解釋。而在股東代表訴訟中，股東可以代表公司提起訴訟是 《公司法》賦予股東的權(quán)利而非義務(wù)，股東是否行使股東代表訴訟提起權(quán)要根據(jù)其自身的意志。在母子公司構(gòu)造中，股東代表訴訟的原告應(yīng)是子公司的股東即母公司的董事會或經(jīng)其授權(quán)在子公司行使權(quán)利的代表者，其并非如公司的董事、監(jiān)事、高管一樣，對子公司負(fù)有注意義務(wù)或者忠實義務(wù)。如果將多重代表訴訟解釋為股東代表訴訟制度的延伸，或者將其理解為一種特殊的代表訴訟的話，母公司在訴訟中將處于與股東一樣的地位，即母公司是否對侵害子公司利益的不法行為提起代表訴訟也完全可以根據(jù)其自身意志決定。這樣一層微妙關(guān)系的存在，使得 《公司法》在是否應(yīng)允許母公司的股東對損害子公司利益的不法行為提起代表訴訟的問題上，缺乏完整且充分的理由。

（三）對公司人格忽視程度的不同

在股東代表訴訟中，原告需具有股東資格且公司因管理者或他人的行為遭受損失，股東的起訴行為被要求在一定程度上具有代表性、是為了公司追究相關(guān)人員的責(zé)任，原告股東本身的利益維護(hù)也只能通過公司價值的恢復(fù)和股票價值的上漲來實現(xiàn)。從這個意義上看，股東代表訴訟雖然在一定程度上對公司獨立人格有所突破，即股東行使了原本應(yīng)由真正的權(quán)利人才能行使的權(quán)利，但畢竟股東作為公司成員，其自身利益會受公司價值變動的影響，因此股東的代表訴訟提起權(quán)不僅在理論上得到較為廣泛的支持，而且很多大陸法系國家的公司法律制度都將其作為股東在公司法上的權(quán)利予以明確規(guī)定。為了減少股東代表訴訟制度對公司獨立人格帶來的沖擊，美國的 《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23.1條中特別強(qiáng)調(diào)原告股東的 “代表適當(dāng)性”，即能公正且適當(dāng)?shù)卮砥渌幱谙嗤匚坏墓蓶|的利益，以此淡化股東作為個體的訴訟利益。⑨蔡元慶：《董事的經(jīng)營責(zé)任研究》，法律出版社2006年版，第67-69頁。此外，若將股東代表訴訟視為股東直接訴訟的衍生，那么股東直接訴訟中所要求的訴訟原告需為公司的股東且其權(quán)益遭受直接或間接損害的要件，可以在一定程度上對公司獨立人格問題作出回應(yīng)。至于代位訴訟的解釋方法則從構(gòu)造上借鑒了民法債權(quán)人代位權(quán)的理論，看起來理論基礎(chǔ)更為完整和充分。

在母子公司結(jié)構(gòu)中，母公司和子公司都是獨立的法人，子公司的損益對于母公司甚至母公司的股東固然有所影響，但也不會非常明顯與直接。例如當(dāng)子公司遭受財產(chǎn)損失時，作為股東的母公司獲得分紅的期待可能會被降低、在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時會面臨評估貶值的問題，此外當(dāng)子公司要解散清算時還有可能面臨投資無法收回的風(fēng)險。不過，子公司的損失對于母公司的影響尚且難以被量化，更何況是對于母公司的股東因此遭受的損失。在這種情況下，通過擴(kuò)大解釋股東直接訴訟的權(quán)利以衍生出多重代表訴訟提起權(quán)會非常困難，利用債權(quán)人代位權(quán)進(jìn)行擴(kuò)大解釋也非常牽強(qiáng)。在多重代表訴訟中，強(qiáng)調(diào)原告股東要滿足 “代表適當(dāng)性”要件并無不妥之處，但是一來還是無法避免跨越母公司、子公司等多重公司人格的問題；二則，我國 《公司法》的股東代表訴訟中并未對原告股東提出“代表適當(dāng)性”的要求。因此，如果把股東代表訴訟再擴(kuò)大解釋為多重代表訴訟，母公司的股東得以跨越母公司的獨立人格而直接追究損害子公司權(quán)益人員的責(zé)任，那么就會超出股東代表訴訟制度的立法構(gòu)造，多重代表訴訟更容易造成對公司人格的忽視。

四、司法解釋導(dǎo)入多重代表訴訟的困惑

最高人民法院的司法解釋是法律解釋的一種，是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題的正式解釋。通過司法解釋導(dǎo)入多重代表訴訟制度，可以在一定程度上避免法律修改程序的繁瑣，滿足實踐對多重代表訴訟的迫切需求，但是鑒于司法解釋自身的功能定位，以司法解釋導(dǎo)入的多重代表訴訟必須基于現(xiàn)行的 《公司法》規(guī)定。⑩司法解釋應(yīng)有一定的邊界，否則將呈現(xiàn)司法解釋立法化的現(xiàn)象。參見楊建軍：《現(xiàn)行法律解釋機(jī)制的完善》，載 《政法論叢》2016年第2期。因此，《司法解釋四 （征求意見稿）》只能將 《公司法》第一百五十一條的股東代表訴訟的適用范圍擴(kuò)大解釋到母子公司構(gòu)造，具體而言就是通過拓寬股東代表訴訟的被告范圍，將全資子公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事以及侵犯子公司利益的他人都納入股東代表訴訟的追究對象；此外，另有一種解釋方法是將股東代表訴訟的原告范圍擴(kuò)大到母公司的股東。無論哪種解釋方法都無法脫離現(xiàn)有的股東代表訴訟制度，這就使得司法解釋只能勾勒出多重代表訴訟制度的大致框架，還不能說是構(gòu)建了一個獨立于現(xiàn)有股東代表訴訟制度之外的全新制度。由于多重代表訴訟制度實質(zhì)上是允許某一公司的股東可以代表另一家公司追究損害后者利益的當(dāng)事人的責(zé)任，因此這勢必要對法人獨立人格提出挑戰(zhàn)，而訴訟程序中所涉及的各項要件能否簡單地照搬股東代表訴訟制度的相關(guān)規(guī)則，也值得進(jìn)一步的思考。因此即便是一種框架性的制度，也會體現(xiàn)出司法解釋的局限性。

（一）擴(kuò)大原告范圍的解釋方法及問題

所謂擴(kuò)大原告范圍的解釋方式是指將股東代表訴訟的訴訟原告從公司的股東擴(kuò)展至其母公司的股東。在這種情況下，遭受損失的公司是子公司，被告是損害子公司利益的人，在責(zé)任追究訴訟中，除了對原告的范圍進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋以外，其依然是一個訴訟程序皆發(fā)生于子公司的股東代表訴訟。同時，由于母公司的股東可以追究損害子公司利益者的責(zé)任，由此挽回了子公司的損失、實現(xiàn)了多重代表訴訟制度所希望達(dá)到的目的，但是這樣的解釋適用所面臨的問題依然是如何突破母子公司彼此的獨立人格、依然無法解釋母公司股東在子公司的地位問題，并將導(dǎo)致在原告訴訟資格的要求方面、對公司的訴訟請求程序方面都會出現(xiàn)是否可以適用現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)則的問題。

1.母公司及其全資子公司的構(gòu)造

如上所述，母公司股東與子公司損益之間難以確定切實的聯(lián)系，而賦予母公司股東多重代表訴訟的權(quán)利也存在忽視公司獨立法人格的風(fēng)險。出于以上考慮，《公司法解釋四 （征求意見稿）》將多重代表訴訟的范圍限定在母公司及其全資子公司的構(gòu)造中，由此加強(qiáng)母公司股東與子公司損益之間的密切程度并降低該制度被濫用的風(fēng)險，但是這里的全資子公司是僅限于母公司直接支配和控制的全資子公司，還是也包括多層支配關(guān)系下最終控制的全資子公司？對此，《公司法解釋四 （征求意見稿）》的規(guī)定并不明確。如果這樣的規(guī)則得以實施，必然會帶來新的問題需要解釋；與之相比，日本的公司法律制度在2016年導(dǎo)入多重代表訴訟時采用了最終全資子公司的概念 （《日本公司法》第847之3條）。這樣一個現(xiàn)實問題值得我們在今后導(dǎo)入多重代表訴訟制度時思考。

2.股東資格要件

根據(jù) 《公司法》第一百五十一條，我國以公司類型劃分股東代表訴訟的原告資格：對于有限責(zé)任公司，股東并無持股時間和持股比例的限制；對于股份有限公司，股東則需要滿足 “連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份”的條件才可能享有股東代表訴訟的原告資格。該規(guī)定防止了單純以起訴為目的而購買股份的行為，有基于公司人合性因素的考慮，也有助于避免制度被濫用，但如果將原告擴(kuò)大到母公司的股東則可能會導(dǎo)致適用上的障礙。一方面，多重代表訴訟是母公司的股東為了全資子公司的利益而提起的訴訟，那么如果基于全資子公司多為有限責(zé)任公司的考慮，母公司的股東則不應(yīng)有持股時間和持股比例的限制。另一方面，如果以法解釋的方法導(dǎo)入多重代表訴訟制度，會要求原告資格仍須遵循現(xiàn)行法的規(guī)定，即需以母公司的公司類型確定原告的資格要件，但是為追究子公司管理者的不當(dāng)行為而提起的訴訟，要求母公司股東在母公司的持股時間以及持股數(shù)量并沒有任何意義，對防范訴權(quán)濫用也起不到積極作用。申言之，在不強(qiáng)調(diào)原告股東 “代表適當(dāng)性”的情況下，可能會導(dǎo)致實務(wù)操作中的混亂。

3.前置程序

股東并非公司經(jīng)營及管理公司事務(wù)的適格主體，在公司遭受不當(dāng)損害時，公司才是適格的訴訟主體。賦予股東提起股東代表訴訟的權(quán)利是由于公司董事會 （執(zhí)行董事）或監(jiān)事會 （監(jiān)事）的懈怠，這是設(shè)置前置程序的原因；防止股東恣意的干涉公司運(yùn)營、濫用股東代表訴訟的權(quán)利，體現(xiàn)了對公司獨立人格的尊重，這是設(shè)置前置程序的價值。在我國，除非出現(xiàn) “情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”的情況，否則股東需要 “竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”后才可以提起股東代表訴訟，這是我國關(guān)于股東代表訴訟前置程序的規(guī)定。如果通過司法解釋導(dǎo)入多重代表訴訟制度，那么母公司的股東應(yīng)該如何履行該前置程序？追究子公司相關(guān)人員責(zé)任的訴訟請求應(yīng)該向何者提出？

如上所述，一方面，母公司的董事會或法定代表人其實并不存在追究損害公司利益的子公司董事、高管等責(zé)任的義務(wù)，這就使得作為全資子公司股東的母公司并不存在真正意義上 “懈怠”與否的問題。另一方面，在多重代表訴訟中母公司的股東是為了子公司的利益而提起的訴訟，所以即使存在干涉公司運(yùn)營的情況也是相對于子公司而言的，基于此，在多重代表訴訟中母公司股東的訴訟請求應(yīng)該向子公司的董事會 （執(zhí)行董事）或監(jiān)事會 （監(jiān)事）提出，但考慮到母公司與子公司為獨立法人，需要解決跨越母公司獨立人格及母公司權(quán)益保障的問題。就此，日本的做法或許值得參考，即訴訟請求向子公司提起，?有學(xué)者指出，原告股東之所以可以無需向母公司提起前置程序的請求，是基于母子公司控股關(guān)系的考量。參見沈貴明：《二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建》，載 《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。但子公司應(yīng)就其接到該訴訟請求的事宜及時通知母公司 (最終完全母公司)，?參見 《日本公司法》第849之3條和第849之4條。由此既提高了前置程序的效率，母公司也得以獲知相關(guān)的情況。

（二）擴(kuò)大被告的范圍

所謂擴(kuò)大被告范圍的方式是指將股東代表訴訟的被告從母公司的董事、監(jiān)事、高管以及其他損害公司利益的他人，擴(kuò)展為損害子公司利益的董事、監(jiān)事、高管及他人，《司法解釋四 （征求意見稿）》即采取了該方式。?《司法解釋四 （征求意見稿）》第三十一條規(guī)定，“《公司法》第一百五十一條第一款、第二款所稱的 ‘董事’‘高級管理人員’‘監(jiān)事會’‘監(jiān)事’包括全資子公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事?！豆痉ā返谝话傥迨粭l第三款所稱的 ‘他人’，是指除公司或者全資子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他人”。在這種導(dǎo)入方式下，遭受損失的公司是母公司，原告也僅限于母公司的股東，是一個訴訟程序發(fā)生于母公司的股東代表訴訟。通過這種方式實現(xiàn)了對子公司相關(guān)責(zé)任者責(zé)任的追究，達(dá)到了強(qiáng)化公司經(jīng)營管理者責(zé)任的目的并有助于完善集團(tuán)公司治理，但是，這樣的解釋適用面臨三個問題：

1.母公司損害如何確定

如上所述，子公司的損益會對母公司形成間接影響，也正是由于這一層間接影響的存在，緩和了對母公司股東干預(yù)子公司事務(wù)的批評，?See Holmes v.Camp,167 N.Y.S.840,841（N.Y.A.D.1917）轉(zhuǎn)引自王志誠：《二重代位訴訟之法制建構(gòu)——兼顧實體法與程序法之思考》，載 《東吳法律學(xué)報》2011年第23卷第1期。但是該間接影響難以被準(zhǔn)確界定，而如果將該訴訟置于母公司，卻又面臨應(yīng)如何計算母公司損失的問題。?有觀點指出多重代表訴訟的效果可以通過以下方式達(dá)成，即母公司的股東就母公司怠于起訴的行為追究母公司相關(guān)人員的責(zé)任。See General Rubber Co.v.Benedict,215 N.Y.18,20-21（N.Y.1915）.但此時也面臨法院難以判斷母公司損害大小的問題。See David W.Locascio,supra note⑦,p.729-759.具體而言，一是，應(yīng)如何確認(rèn)母公司損失的具體數(shù)額？二是，應(yīng)如何證明母公司的損失是由于子公司未及時追究相關(guān)人員的責(zé)任所致？此時的損益及其事實上的因果關(guān)系均難以被證明，這是將多重代表訴訟理解為發(fā)生在母公司的股東代表訴訟所引致的。由于遭受直接損失的是子公司，如果訴訟是在子公司提起，那么法院對于母公司股東訴訟行為的評價只需針對子公司的損害做出即可，這既有助于減輕原告股東的舉證責(zé)任，也有益于挽回子公司的損失。但這里的問題依然是要突破現(xiàn)有的股東代表訴訟制度，即單純調(diào)整股東代表訴訟制度的司法解釋還不能把母子公司視為一個公司，其無法使股東跨出其所在的公司而于其他公司行使代表訴訟提起權(quán)。

2.如何突破母子公司彼此的獨立人格

如果母公司的股東得以跨越母公司和子公司的獨立人格而直接追究損害子公司利益者的責(zé)任，則會超出股東代表訴訟制度的立法構(gòu)造，造成對公司人格的忽視。由于我國 《公司法》中股東代表訴訟的被告范圍不僅包括公司的董事、監(jiān)事和高管，還包括其他侵害公司利益的 “他人”，因此如果將損害子公司利益的董事、監(jiān)事、高管以及他人，統(tǒng)一解釋為 《公司法》第一百五十一條中的 “他人”，那么該解釋雖然看起來較為籠統(tǒng)，但若從法解釋的角度來看既不會突破司法解釋的權(quán)限，同時也達(dá)到了追究子公司責(zé)任者責(zé)任的目的。當(dāng)然，由于在該解釋下代表訴訟依然是在母公司提起，與前述問題相同，母公司損失難以確定的困惑大大制約了制度作用的發(fā)揮，且難以發(fā)揮該訴訟在挽回子公司損失上的價值。

3.如何確定利益及其歸屬

一方面，母公司難以為該訴訟的提起是否有益于子公司的利益作出判斷。如果將多重代表訴訟定位為發(fā)生在母公司的股東代表訴訟，那么該訴訟的前置程序就需要被設(shè)置于母公司。但是母公司難以判斷該訴訟的提起是否會有益于子公司的利益，拋開法人格獨立的問題，母公司也并非子公司的經(jīng)營機(jī)關(guān)或監(jiān)督機(jī)關(guān)，而這其實涉及應(yīng)如何判斷公司利益內(nèi)涵的問題。股東代表訴訟是維護(hù)公司利益的重要途徑，有學(xué)者經(jīng)分析我國有關(guān) “損害公司利益責(zé)任糾紛”的案件后指出，公司利益在司法裁判中的定位存在若干問題。?例如，將對股東利益的保護(hù)視為對公司利益的保護(hù)；將公司利益與公司財產(chǎn)等同。參見甘培忠、周游：《公司利益保護(hù)的裁判現(xiàn)實與理性反思》，載 《法學(xué)雜志》2014年第3期。所以如果將訴訟行為設(shè)置于母公司，那么需要追問的是，維護(hù)了母公司股東的利益是否也即體現(xiàn)為保護(hù)了子公司的利益？挽回了子公司的財產(chǎn)損失是否即有益于子公司的發(fā)展？這些問題本應(yīng)由子公司的經(jīng)營機(jī)關(guān)或監(jiān)督機(jī)關(guān)予以判斷。

另一方面，利益歸屬與訴訟目的之間存在矛盾。由于擴(kuò)大被告范圍的解釋方式，將多重代表訴訟定位為發(fā)生于母公司的股東代表訴訟，拋開母公司的損失是否可以量化的問題，如果原告勝訴，訴訟的利益當(dāng)然也要歸屬于母公司，由此，利用多重代表訴訟挽回子公司損失、強(qiáng)化子公司治理的目的就無法實現(xiàn)?！端痉ń忉屗?（征求意見稿）》第三十五條雖然規(guī)定 “股東因公司的全資子公司利益受到損害而提起的訴訟，勝訴利益歸全資子公司”，但這樣的規(guī)定反而使其與擴(kuò)大被告范圍的解釋方式之間產(chǎn)生了矛盾。

從上面的分析中不難看出，無論采用哪種擴(kuò)大解釋的方式都很難從一般的股東代表訴訟中引出完整的多重代表訴訟制度，這或許就是 《司法解釋四》最終放棄多重代表訴訟的原因。

五、結(jié)語：兼談對中國多重代表訴訟制度的展望

《司法解釋四》的頒布，使得 《公司法》中關(guān)于直接訴訟與股東代表訴訟的諸多規(guī)定得以細(xì)化，如股東代表訴訟中公司的訴訟地位、其他股東的訴訟參加等。而如果僅從母子公司和集團(tuán)公司治理的角度來看，多重代表訴訟制度的引入將有助于防止母公司以設(shè)立全資子公司的方式實現(xiàn)其不當(dāng)目的，并有益于公司內(nèi)部監(jiān)督的強(qiáng)化。雖然 《司法解釋四》最終放棄了通過司法解釋導(dǎo)入多重代表訴訟制度的模式，但這并不意味著該制度沒有導(dǎo)入的必要，而是更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙Υ@一與股東代表訴訟制度在法構(gòu)造和價值方面尚有區(qū)別的制度，以避免實務(wù)操作中產(chǎn)生混亂。如果要讓多重代表訴訟的理論更完整、邏輯更清晰，更好的把其在公司治理中的作用體現(xiàn)出來，那么通過修訂 《公司法》以制定一個與股東代表訴訟相似但是又完全不同的訴權(quán)應(yīng)該是更為合理的選擇。

（責(zé)任編輯：葉海波）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.014

*蔡元慶，深圳大學(xué)法學(xué)院教授；黃海燕，深圳大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。