論我國(guó)行政處罰與刑罰的銜接

盛 樾

(南京工業(yè)大學(xué) 江蘇 南京 210000)

論我國(guó)行政處罰與刑罰的銜接

盛 樾

(南京工業(yè)大學(xué) 江蘇 南京 210000)

行政處罰和刑罰作為兩種不同性質(zhì)的法律制裁手段，在對(duì)違反和犯罪的制裁上發(fā)揮著各自的作用，兩者之間也存在著重要的聯(lián)系。本文將闡述二者之間的界限區(qū)分，從動(dòng)態(tài)銜接機(jī)制和靜態(tài)銜接機(jī)制兩個(gè)方面來(lái)討論二者之間銜接的不足，并擬從這兩個(gè)方面對(duì)行政處罰和刑罰二者之間的銜接機(jī)制加以完善。

行政處罰；刑罰；界限區(qū)分；銜接

行政處罰和刑罰是兩種不同性質(zhì)的法律制裁手段。行政處罰是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依法定職權(quán)和程序?qū)`反行政法規(guī)尚未構(gòu)成犯罪的相對(duì)人給予行政制裁的具體行政行為。刑罰則是對(duì)犯罪分子采取的特殊的制裁手段，它比行政處罰要嚴(yán)重得多，是犯罪分子承擔(dān)刑事責(zé)任的方式。行政處罰和刑罰在調(diào)整范圍上存在一定的重合，同時(shí)二者在表現(xiàn)形式上又存在差異，在適用時(shí)需要互補(bǔ)，這就說(shuō)明行政處罰和刑罰的銜接存在著極大的必要性。

一、行政處罰與刑罰界限區(qū)分的問(wèn)題

既然要談?wù)撔姓幜P與刑罰之間銜接的問(wèn)題，就要先區(qū)分二者界限，也就是要先區(qū)分行政違法與刑事犯罪的界限。在大陸法系國(guó)家，對(duì)于這二者的界限區(qū)分大致有以下三種標(biāo)準(zhǔn)：質(zhì)的區(qū)分理論、量的區(qū)分理論、質(zhì)量的區(qū)分理論①。

(一)質(zhì)的區(qū)分理論

質(zhì)的區(qū)分理論是把行政違法與刑事犯罪之間“侵害對(duì)象”的不同作為區(qū)分二者的關(guān)鍵，也就是說(shuō)，行政違法侵害的是一種“行政利益”，是一種基于法律規(guī)定才需要保護(hù)的利益；而刑事犯罪的行為侵害的是生命權(quán)、身體健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等更為嚴(yán)重的，且在法律規(guī)定前就存在的利益。這二者在本質(zhì)上便相去甚遠(yuǎn)。

(二)量的區(qū)分理論

量的區(qū)分理論是在質(zhì)的區(qū)分理論基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的。這一觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)行政違法和刑事犯罪之間進(jìn)行質(zhì)的區(qū)分并不準(zhǔn)確，因?yàn)椤百|(zhì)”會(huì)隨外界因素的變化而變化，以前的刑事犯罪在現(xiàn)在可能只能看作一般的行政違法或不為犯罪，如已被刪除的“投機(jī)倒把罪”；同理以前的一般行政違法在現(xiàn)代社會(huì)中也有可能轉(zhuǎn)化為刑事犯罪，如刑法修正案(八)中規(guī)定的“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”。支持量的區(qū)分理論的學(xué)者認(rèn)為，行政違法和刑事犯罪以行為的輕重程度作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，行政違法的危險(xiǎn)性和損害性比刑事犯罪要輕得多，一個(gè)行為如果具有較重的危險(xiǎn)性和損害性，就會(huì)從行政違法轉(zhuǎn)化為刑事犯罪。

(三)質(zhì)量的區(qū)分理論

質(zhì)量的區(qū)分理論是在前兩種理論的基礎(chǔ)上形成的折中理論，即認(rèn)為行政違法和刑事犯罪的區(qū)分不僅要考慮質(zhì)，也要考慮量。一個(gè)行為既損害了在法律規(guī)定之前就存在的利益，且量上有具有嚴(yán)重的損害性與危險(xiǎn)性，就是刑事犯罪；而如果損害的是基于法律規(guī)定之后才需要保護(hù)的行政利益，且損害性與危險(xiǎn)性較低的行為便是行政違法②。

二、我國(guó)在行政處罰與刑罰的銜接上的不足

(一)行政處罰與刑罰在靜態(tài)銜接機(jī)制上的不足

1、處罰種類上的輕重不銜接問(wèn)題

我國(guó)的刑罰分為主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑五種；附加刑有剝奪政治權(quán)利、罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境四種。而我國(guó)行政處罰種類則包括警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照、行政拘留等。行政處罰對(duì)于行為沒(méi)有嚴(yán)重到需要適用刑罰手段時(shí)進(jìn)行制裁，所以行政處罰與刑罰之間的輕重上需要保持緊密的銜接。

如在罰款與罰金上，對(duì)于罰款，行政法律法規(guī)有比較明確的規(guī)定，對(duì)于罰款的數(shù)額既有上限規(guī)定又有下限規(guī)定，而刑法對(duì)于罰金的數(shù)額卻有不明確規(guī)定的情況，由審判人員自由裁量。但這就容易引起一個(gè)問(wèn)題，即罰金數(shù)額有時(shí)比罰款要低。刑罰作為對(duì)刑事犯罪的制裁手段，毫無(wú)疑問(wèn)它的懲罰力度應(yīng)當(dāng)比行政處罰要重，如果一個(gè)嚴(yán)重的刑事犯罪行為所受到的制裁比相比較輕的行政違法行為受到的懲罰要輕，這就很不合理了。又比如《刑法》第十七條規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”而《治安管理處罰法》則規(guī)定年滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人要為自己的行政違法行為負(fù)責(zé)。所以如果一個(gè)未滿十六周歲的未成年人實(shí)行了犯罪的行為，由于年齡原因不予刑事處罰，由家長(zhǎng)管教，而另一個(gè)未成年人則實(shí)施了刑事違法行為，卻需要加以行政處罰，這很明顯地違反了“處罰相當(dāng)”的原則。

2、處罰范圍上存在重合的問(wèn)題

對(duì)于一個(gè)行為，究竟應(yīng)該對(duì)其采取行政處罰的手段，還是刑罰的手段，法律上應(yīng)該加以明確規(guī)定。我國(guó)雖然從整體上看，對(duì)這兩種處罰范圍有一定程度的界分，但是細(xì)節(jié)上仍然存在界限模糊、重合的情況。

例如《治安管理處罰法》第三十二條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國(guó)家規(guī)定的管制器具的，處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處警告后者二百元以下罰款……”而《刑法》第一百二十八條則規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑……”這兩條分別涉及到攜帶和持有槍支、彈藥的行為，在筆者看來(lái)，“非法攜帶”其實(shí)是“非法持有”的一種表現(xiàn)形式，顯然這就是一個(gè)處罰范圍上的重合，在實(shí)踐中必然會(huì)造成一定的不良后果。

3、立法銜接斷裂的問(wèn)題

指行政法律法規(guī)中的一些條款，在設(shè)定行政處罰措施后又跟著一個(gè)規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。如《植物新品種保護(hù)條例》中第四十條規(guī)定：“假冒授權(quán)品種，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡窃谛谭ㄖ袇s找不到與假冒植物授權(quán)品種相關(guān)的條款，這就是銜接之間出現(xiàn)的斷裂。

(二)行政處罰與刑罰在動(dòng)態(tài)銜接機(jī)制上的不足

1、“以罰代刑”現(xiàn)象的突出

“以罰代刑”是指對(duì)于一些涉嫌構(gòu)成犯罪的行政違法案件沒(méi)有順利進(jìn)入到刑事追究程序，從而使得本應(yīng)受到刑事追究的犯罪分子逃脫制裁，用行政處罰代替刑罰的現(xiàn)象?！啊粤P代刑’的本質(zhì)是行政權(quán)的膨脹以及對(duì)司法權(quán)的超越和反動(dòng)”。③行政權(quán)過(guò)于膨脹，無(wú)法克制和約束，必將嚴(yán)重侵害公民的合法權(quán)益。

“以罰代刑”的現(xiàn)象大量存在，會(huì)造成嚴(yán)重的危害和負(fù)面效應(yīng)。一方面放縱犯罪分子，損害國(guó)家和人民的利益，不利于社會(huì)和諧的構(gòu)建。犯罪分子的犯罪行為被程度輕的行政處罰手段簡(jiǎn)單加以處理，會(huì)使他對(duì)自己的行為無(wú)法產(chǎn)生正確認(rèn)識(shí)，認(rèn)為只是一般違法行為，無(wú)法對(duì)其產(chǎn)生警醒、杜絕再犯的作用，這就使得社會(huì)穩(wěn)定安全受到極大的威脅；另一方面以簡(jiǎn)單輕松的行政處罰代替刑罰，會(huì)影響國(guó)家的法制建設(shè)，動(dòng)搖和損害法律的威嚴(yán)。

2、適用上競(jìng)合現(xiàn)象的存在

在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，一個(gè)行為既違反了行政法律法規(guī)，又違反了刑事法律，這就導(dǎo)致行政處罰與刑罰在適用上出現(xiàn)競(jìng)合現(xiàn)象。如前文中提到的“非法攜帶槍支”和“非法持有槍支”，在一個(gè)角度上說(shuō)也可以算得上是適用競(jìng)合的現(xiàn)象這就會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法的隨意性，不利于社會(huì)秩序的維護(hù)，也會(huì)是執(zhí)法工作出現(xiàn)混亂。

三、行政處罰與刑罰銜接機(jī)制的完善

(一)行政處罰與刑罰在靜態(tài)銜接上的完善

1、二者的銜接機(jī)制在立法內(nèi)容上的完善

高銘暄教授也認(rèn)為，我國(guó)的行政違法與刑事犯罪的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以危害程度的輕重作為基礎(chǔ)，以行為類型作為必要補(bǔ)充。④也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)從危害程度的“量”和行為類型的“質(zhì)”兩個(gè)方面去對(duì)行政違法和刑事犯罪加以區(qū)分。那么立法上，對(duì)于一個(gè)行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)的制定中，應(yīng)當(dāng)具體量化“情節(jié)嚴(yán)重程度”、“數(shù)額大小”、“后果嚴(yán)重程度”等各方面，同時(shí)結(jié)合刑法考量的行為主體的主觀惡性、社會(huì)危害性等各方面因素。另一方面，行政違法和刑事犯罪在本質(zhì)上存在“質(zhì)”的不同，主要是在于“二者之間的行為類型存在差異”⑤。因此，一個(gè)行為如果納入刑法范圍，哪怕情節(jié)顯著輕微，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定作出無(wú)罪或者免于刑事處罰的決定，而不能予以行政處罰；同理一個(gè)行為如果納入行政法范疇，就不會(huì)應(yīng)為其情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪，因?yàn)檫@個(gè)行為在“質(zhì)”上是完全不同于犯罪的。

例如前文中提到的罰款與罰金的問(wèn)題，對(duì)觸犯同一客體的行為，應(yīng)該在罰款與罰金的數(shù)額上進(jìn)行銜接，作出明確的規(guī)定，可以采取把罰款數(shù)額的上限作為罰金數(shù)額的下限，因?yàn)楫吘狗缸镄袨橐冗`法行為嚴(yán)重得多，在數(shù)額上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出輕重區(qū)別。

這就是說(shuō)對(duì)于行政處罰和刑罰在處罰范圍上重合、沖突的部分，立法部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改，行為性質(zhì)相比惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的，納入刑罰范圍；相比輕微、性質(zhì)緩和一些的，納入行政處罰范圍。

2、二者的銜接機(jī)制在立法方式上的完善

有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)對(duì)行政處罰與刑罰的立法方式是“依附性散在型”，散在型是指將行政犯罪的行為界定和法律責(zé)任分別規(guī)定在行政法規(guī)和刑法典中；依附性的表現(xiàn)是指任何行政法規(guī)的改動(dòng)都會(huì)引起刑法相應(yīng)的修改；在修改刑法時(shí)，也就必須修改該行政法規(guī)。也有學(xué)者提出建立“獨(dú)立性的散在型立法方式”，即在行政法律法規(guī)中設(shè)置具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑事條款。⑥所以最好的辦法是，對(duì)行政處罰和刑罰的完善要雙管齊下，在各自領(lǐng)域都要進(jìn)行修正。第一，如果該行為的性質(zhì)并不是十分嚴(yán)重，沒(méi)必要設(shè)置刑事追究條款的，取消設(shè)置；第二，有必要設(shè)置刑事追究條款，則要及時(shí)修改刑法典，在其中增設(shè)相關(guān)的罪名，維護(hù)法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

(二)行政處罰與刑罰在動(dòng)態(tài)銜接上的完善

1、案件移送制度的完善

案件移送程序可以算得上是行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機(jī)制中最重要的一部分，一個(gè)案件如果涉及刑事犯罪，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、迅速地移送至刑事司法部門，進(jìn)入刑事追究程序。正是因?yàn)檫@個(gè)程序的不夠完善，才會(huì)導(dǎo)致“以罰代刑”現(xiàn)象的突出。對(duì)于案件移送制度，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送?！倍P(guān)于具體什么情形下應(yīng)當(dāng)移送，該《規(guī)定》對(duì)某些行為也做了具體規(guī)定，如第三條規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送?！钡谑藯l規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)貪污賄賂、國(guó)家工作人員瀆職或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利等違法行為，涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)比照本規(guī)定及時(shí)將案件移送人民檢察院。”所以，不如讓行政機(jī)關(guān)的案件移送標(biāo)準(zhǔn)略低于刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，比如，行政機(jī)關(guān)有證據(jù)證明該案件有犯罪事實(shí)存在，并不要求實(shí)際查證，這樣就避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)怠于移送而使得“以罰代刑”的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。

不僅行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為具體案件涉嫌刑事犯罪時(shí)要移送至刑事司法機(jī)關(guān)，當(dāng)案件存在不構(gòu)成犯罪，只是一般行政違法的情況時(shí)，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送回原來(lái)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。此外，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為移送的案件中行為人的行為構(gòu)成犯罪，或者構(gòu)成犯罪但免除刑事處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知移送機(jī)關(guān)；同樣如果行為人的行為不構(gòu)成犯罪，是正當(dāng)行為，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知移送機(jī)關(guān)并說(shuō)明情況。這樣有利于兩個(gè)機(jī)關(guān)之間互相溝通，全面地追究當(dāng)事人的責(zé)任。

2、法律監(jiān)督機(jī)制的完善

雖然人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但是在具體到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安、檢察院移送涉嫌犯罪的案件時(shí)，檢察機(jī)關(guān)卻不能充分發(fā)揮法律監(jiān)督的職能。具體原因是行政機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)移送案件，必須是在該案件涉嫌犯罪的前提下。這就使得行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的個(gè)別人員有機(jī)會(huì)徇私舞弊；另一方面，對(duì)于行政機(jī)關(guān)不移交刑事案件這種瀆職犯罪，檢察機(jī)關(guān)也很難掌握；而對(duì)于具體涉嫌刑事犯罪的案件，因?yàn)榫€索少，偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件的偵破也有許多困難。

為了解決這樣的問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以讓檢察院適度地“滲透”行政執(zhí)法行為，提前主動(dòng)介入了解案情，但這必須要有法律的支持和制約。目前檢察機(jī)關(guān)并不具備一般監(jiān)督的職能。所以必須要有相應(yīng)的立法來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)一定的檢察權(quán)、調(diào)查權(quán)、處理權(quán)等，這樣便限制了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有案不送的行為，達(dá)到權(quán)力與權(quán)力之間的制約，對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行政將起到很好的促進(jìn)作用。

除了上述兩個(gè)方面的完善，還可以對(duì)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的信息傳遞機(jī)制加以完善，使兩個(gè)機(jī)關(guān)之間信息互通。對(duì)于案件的查處，行政機(jī)關(guān)把自己所獲取的關(guān)于案件的具體信息傳遞給司法機(jī)關(guān)，必將提升案件偵查的速度和準(zhǔn)確性，使具體案件的行為人得到恰如其分的制裁和懲罰。

【注釋】

①參見(jiàn)高長(zhǎng)見(jiàn)，《輕罪制度研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院博士學(xué)位論文，2010年

②參見(jiàn)牛廣濟(jì)，劉守芬，《犯罪與行政違法行為的理論界限新探》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2008年第9期

③徐英蘭，《行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題研究》，《行政與法》，2014年6月

④參見(jiàn)高銘暄，孫曉，《行政犯罪與行政違法行為的界分》，《人民檢察》，2008年第15期

⑤張明楷，《行政犯罪初探》，《中國(guó)法學(xué)》，2007年第6期

⑥參見(jiàn)周佑勇，《試論行政處罰與刑罰的立法銜接》，《法律科學(xué)》，1996年第3期

[1]牛廣濟(jì)，劉守芬，《犯罪與行政違法行為的理論界限新探》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2008年第9期

[2]高銘暄，孫曉，《行政犯罪與行政違法行為的界分》，載《人民檢察》，2008年第15期

[3]張明楷，《行政犯罪初探》，載《中國(guó)法學(xué)》，2007年第6期

[4]徐英蘭，《行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題研究》，載《行政與法》，2014年6月

[5]陳興良，《論行政處罰與刑法處罰的關(guān)系》，載《中國(guó)法學(xué)》，1992年第4期

[6]王傳紅，維英，《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件機(jī)制研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》，2012年第3期

[7]周佑勇，《試論行政處罰與刑罰的立法銜接》，載《法律科學(xué)》，1996年第3期

[8]周佑勇，劉艷紅，《行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的程序機(jī)制》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》，2008年第1期

[9]吳錦標(biāo)，《淺議行政刑罰制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)論壇》，2005年第4期

[10]馮軍，《行政處罰法新論》，中國(guó)檢察出版社，2003年版

盛樾(1990.7-)，女，江蘇南京人，南京工業(yè)大學(xué)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。