淺談法律文書引起物權變動
——以調(diào)解書為切入點

王為宇

(中南民族大學 湖北 武漢 430074)

淺談法律文書引起物權變動
——以調(diào)解書為切入點

王為宇

(中南民族大學 湖北 武漢 430074)

《物權法》第28條對法律文書物權變動作出規(guī)定?！段餀喾ㄋ痉ń忉屢弧返谄邨l對頗具爭議的法律文書做了限制性解釋，對能夠?qū)е挛餀嘧儎拥姆晌臅龀隽藝栏竦南拗啤ｋm然該法條明確了“法律文書”的范圍，但筆者仍對調(diào)解書導致物權變動的法理分析存在爭議。從性質(zhì)上來說，調(diào)解書內(nèi)在本質(zhì)是當事人意思自治，外在表現(xiàn)為公權力的權威，故有進一步探討之必要。

法律文書；物權變動；調(diào)解書；公示效力；形成力

不同國家對物權變動的模式采取了不同的立法模式，學術上一般認為存在四種模式：其一是法國民法和日本民法采取的“債權意思主義”，其二是德國民法奉行的“物權形式主義”，其三是債權形式主義，其四是我國《物權法》采取的多元混合模式，即區(qū)分不同的情況而采取相對應的物權變動模式。因此，基于法律行為的物權變動系當事人意志作用的結(jié)果，適用債權意思主義模式，非基于法律行為的物權變動則不與當事人的意志存在直接關系，采取法定主義調(diào)控模式。非基于法律行為引起物權變動不要求完成特定的公示方式，因而物權變動中的公示方式不同于基于法律行為引起的物權變動。物權是對世權，具有絕對的排他效力。物權在發(fā)生變動的時候必定要通過一定的外在表征來彰顯他的法律關系和權屬，以便保護交易安全。這種可以有外部辨認的表征，就是物權變動的公示方式。基于一定交付或登記的公示方式，即使其表征與真實的權利不符，對于因信賴物權表征而為交易之人，法律仍然承認其具有真實物權狀態(tài)相同的法律效果而給予保護。而非基于法律行為引起的物權變動，不需要經(jīng)過登記即產(chǎn)生物權變動的效力，這并不違背對物權公示原則。根據(jù)法律規(guī)定，法院的判決和政法的指令都具有和物權交付、登記一樣的對外公示的作用，甚至其公示作用效力更強。所以筆者對物權變動原因的理解為：基于法律行為發(fā)生的物權變動系市場交易的法律形式，屬于物權法律規(guī)范中物權變動之典型；而非基于法律行為的物權變動和直接依據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生的物權變動系非常態(tài)的交易形式，屬于物權法律規(guī)范中物權變動之例外。物權法將之進行特別規(guī)定，只有在法律明文規(guī)定的情況下才能適用。

一、 法律文書引起物權變動的法理分析

學理上對于法律文書能夠引起物權變動的原因存不同的看法。臺灣地區(qū)學者認為公權力的介入使得物權變動狀態(tài)比較明確，可以彌補過于苛刻的公示原則造成的缺陷，以迎合交易便捷性需要。大陸民法學家們存在四種觀點：一是公示代替說。該觀點認為法院或仲裁委員會作出的判決、裁定是要對外公布，是一種特殊的公示方式，具有和交付、登記同樣能為外界所知悉的作用。無需再通過傳統(tǒng)的公示即可發(fā)生物權變動的效力。所以其被稱為是一種公示方法的替代方法。二是效力強制說。該觀點認為判決裁定是基于公法原因所作出或者有公權力的介入，具有強制力，直接對物權變動發(fā)生效力。三是事實行為說。該學說認為判決、裁定是司法行為，從民法角度看系事實行為。事實行為引起的物權變動自然無需公示，但未經(jīng)過公示則不可處分。四法律政策說。該學說認為立法者為了貫徹和實現(xiàn)《物權法》第1條所述之“明確物的權屬，發(fā)揮物的作用，保護真實權利人的物權”的立法目的和精神而做出的法律政策上的選擇，以便清晰地確定物之歸屬，為那些根據(jù)法律文書取得物權的真實權利人提供足夠的法律保護。

不同的學說有不同的出發(fā)點和落腳點，所以都有自己合理的一面，但都很難全面的解釋法律文書導致物權變動法理基礎。筆者認為法律文書引起物權變動需公示作為生效要件的合理性和正當性應該從公法與私法兩個角的進行探討。從私法層面上，法律文書可以直接導致物權發(fā)生變動，公示并非物權變動生效之必要條件，必然利于簡化交易程序，降低交易成本，緩和公示主義的僵硬性等弊端。從公法層面上，貫徹《物權法》的立法精神，維護法律文書的權威等均是法律文書導致物權變動的法理基礎。

以上諸多的法理分析論證均體現(xiàn)法學家、立法者們帶有理想主義色彩的制度構(gòu)想，但現(xiàn)實往往是復雜殘酷的。1、我們雖然承認法律文書因為對外公開而具有公示效果，并且可以通過文書網(wǎng)絡查詢制度進行檢索。但在實踐中我們很難指望當事人以外的第三人會主動搜索法律文書并能根據(jù)法律文書了解物權變動情況及物權歸屬。這顯然是很不現(xiàn)實，不符合我國交易習慣及法律現(xiàn)狀的。所以法律文書可以引起物權變動，但為了補強法律文書的公示效力，維護私法交易安全，《物權法》第31條規(guī)定物權人必須以登記作為變更物權的必要條件。所以根據(jù)法律文書無需登記即可取得物權，但是真實權利人必須在辦理變更登記后才可以再次變動物權權屬，否則不發(fā)生物權變動。該規(guī)定更多的是為了減少非基于法律行為導致的物權變動給第三人帶來的交易風險。2、我們維護法律文書的權威性是必要的。但是同樣作為司法權的有機組成部分的審判權和執(zhí)行權的關系就會變得緊張，法院審判權威和法院執(zhí)行機關的執(zhí)行權不可避免的會發(fā)生沖突。一方面，當法律文書引起物權變動且不要求完成法定公示方式，真實權利人怠于或者尚未變更登記或取得交付，表象權利人和真實權利人就會發(fā)生錯位。執(zhí)行程序中若表象權利人被執(zhí)行人，該財產(chǎn)很可能被基于登記簿上的登記公示效力而被當做是表象權利人的財產(chǎn)錯誤執(zhí)行了。即使執(zhí)行法院的執(zhí)行措施合法又合理也構(gòu)成對真是權利人合法財產(chǎn)的侵害。另一方面，當執(zhí)行法院將該財產(chǎn)作為被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)而采取了相應的合法的強制執(zhí)行措施后，而法院判決判定財產(chǎn)歸真實權利人導致物權變動。就會出現(xiàn)財產(chǎn)已被執(zhí)行法院查封、扣押又根據(jù)法院的法律文書發(fā)生物權變動，而造成架空控制性強制執(zhí)行措施的危險。3、法律文書引起物權變動導致的真實權利人和表象權利人的分離：一方面，可能成為他人實現(xiàn)非法目的法律保護。被執(zhí)行人可能會利用《物權法》第28條的規(guī)定，進行虛假訴訟達到轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，躲避稅收，逃避執(zhí)行或者侵害他人利益等目的。另一方面，基于公示效力而與表象權利人為交易的善意第三人應受到善意取得原則的保護，這無疑會使真實權利人的權益受到侵害，危害私法交易安全。

因此，筆者認為在理解和適用《物權法》第28條和《物權法司法解釋一》第七條的時候應進行目的性限縮解釋，盡量將法律文書限定確有必要的范圍內(nèi)，切不可隨意擴大法律文書的外延。

二、 “法律文書”之調(diào)解書

《物權法司法解釋一》第7條對《物權法》第28條中規(guī)定的可以引起物權變動的法律文書經(jīng)行了限制性的解釋。對于調(diào)解書是否是引起物權變動的法律文書是頗具爭議的。肯定說認為某些特殊的具有形成力的調(diào)解書效力類似于判決，可以引起物權變動。否定說認為調(diào)解書雖然具有與判決書相同的效力，但是就涉及物權變動類容作出的調(diào)解，不具有和形成判決相同的形成力，不可以引起物權變動。筆者贊同調(diào)解書不具有和判決書相同的導致物權變動的效力。雖然《物權法司法解釋一》將其納入引起物權變動的法律文書范疇內(nèi)，筆者認為仍有討論的必要，并將通過對判決書和調(diào)解書進行比較進行說明。

(一)調(diào)解書和判決書的強制性不同

制定調(diào)解書系公權行為，體現(xiàn)了一定的公權力的強制性。但制作調(diào)解書的前提是雙方當事人在協(xié)商一致達成合意。法院僅是居中的調(diào)解者，不能主動干涉調(diào)解協(xié)議。所以法官制作調(diào)解書的行為僅僅根據(jù)法律程序?qū)Ξ斒氯穗p方自愿達成的協(xié)議賦予一定的強制力并出具調(diào)解書以證明協(xié)議的法律效果，即把私法行為披上了公法的外衣，增強調(diào)解書的強制力。從民事訴訟法角度來說，調(diào)解書本質(zhì)上是一種簽證文書，僅表明雙方當事人對糾紛的解決達成一致，并自愿受到該解決方案法律上的約束力的調(diào)整。從根源上來說，真正導致物權變動系根據(jù)當事人雙方的合意，調(diào)解書對這種物權變動的合意提供了法律上的保護。簡單而言，導致物權法律關系發(fā)生變動的是當事人達成的調(diào)解協(xié)議，并不是法律制作的調(diào)解書。法院制作的調(diào)解書的過程是當事人雙方自由協(xié)商處分權利的行為，系一種典型的法律行為。筆者認為，根據(jù)調(diào)解書引起的物權變動應該遵循物權變動一般原則，而不是依據(jù)《物權法》第28條規(guī)定的法律文書導致物權變動規(guī)則。調(diào)解書的效力來源于私法意志，系當事人行使處分權的具體表現(xiàn)。而判決書的效力來源于公法行為，系法院行使公權力的結(jié)果。所以調(diào)解書的公權特質(zhì)較弱，私權性質(zhì)較強，不具有等同于判決書的公權強制力。

(二)調(diào)解書和判決書的公示性不同

具有形成效力的判決本身即為公權力行使的結(jié)果。法院判決一律要公開宣判，判決生效后自然具有確定力和公示性，能產(chǎn)生對世的效力。因此無需再通過登記或交付的方式進行公示就可以達到公權變動為外界知悉的作用。而調(diào)解書是一種雙方達成的和解契約，其引起物權變動的基礎是當事人的意思表示。當事人的意思表示是復雜變化的，并且很難為不特定的第三人知曉。調(diào)解書因為系當事人私權處分，所以一般是不對外公開，也不可以查閱的。由此可見調(diào)解書的公示效力不同于判決書。調(diào)解書生效后并不同判決書一樣天然具備公示效力。所以調(diào)解書要遵循公示公信原則進行登記或交付，才能被外界知曉，達到保護交易安全效果。(三)調(diào)解書和判決書的形成力不同

調(diào)解書系法院根據(jù)當事人的調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出的最終成果。當事人就爭議的民事糾紛達成新契約，旨在使消滅原法律關系，創(chuàng)設新法律關系。所以調(diào)解具有一定的形成力。調(diào)解書的形成力來源于當事人的私法自治，其本質(zhì)上是契約精神。因而調(diào)解書應當遵循契約的相對性原則，其形成效力也應限于參加調(diào)解的雙方當事人，對不特定的第三人沒有約束力。所以筆者認為調(diào)解書的形成力具有相對性。而物權具有對世性，是絕對權，具有對抗第三人的效力，可以向權利人之外的不特定的主體主張一切權利。當調(diào)解雙方當事人處分的權利超過了限度侵害第三人的合法權利，此時法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作的調(diào)解書的形成力即具有相對性，不可以對抗第三人的物權。調(diào)解書的形成效力是合意創(chuàng)設的結(jié)果，區(qū)別于當事人行使形成訴權獲得形成判決的情況，其效力自然無法與判決等量齊觀。

從民事訴訟法角度上看，生效的調(diào)解書具有同判決相等的效力，當對調(diào)解書的救濟方式只有申請再審，不可以提起上訴。由此可見，調(diào)解書的性質(zhì)和效力并不完全等同于判決書。有學者認為調(diào)解書可以參照判決書分為確定調(diào)解書、給付調(diào)解書和形成調(diào)解書，只有形成調(diào)解書系引起物權變動的法律文書。這種結(jié)論顯然是混淆了調(diào)解書和判決書的性質(zhì)與區(qū)別。調(diào)解書是法院對當事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議法律效果的確認和肯定，其性質(zhì)即為確認調(diào)解書。調(diào)解書的形成力來源于調(diào)解中當事人的私權處分，而非調(diào)解書本身。至于調(diào)解書生效后當事人之間的給付義務和物權變動效力，也是由調(diào)解協(xié)議本身效力導致的。所以筆者認為調(diào)解書只有確定性，不存在給付調(diào)解書和形成調(diào)解書。因此，調(diào)解書僅僅是人民法院對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的確定，不能直接導致物權關系發(fā)生變動。因此，調(diào)解書作為引起物權變動的法律文書的正當性不足。

三、司法建議

在我國司法實踐中，法院的調(diào)解往往帶有虛假性和強制性等色彩。僅憑調(diào)解書生效就發(fā)生物權變動的效力可能會導致部分人的利益得不到保護。某些當事人濫用調(diào)解書的效力侵害第三人的合法利益，或者以此逃避法律政策的規(guī)定，如房屋限購政策，稅收政策等等。比如調(diào)解的雙方當事人通過虛假調(diào)解達成以物抵債的的協(xié)議，法院在調(diào)解中沒有審查權利人是否具有處分權的義務。此時調(diào)解書的形成力則不可對抗真正權利人。真正權利人仍然可以向法院請求確認物權權屬。否則，調(diào)解書就會成為當事人規(guī)避法律損害他人權益的合法武器，并誘發(fā)道德風險。鑒于法律文書導致物權變動對法院強制執(zhí)行造成了困局，法律文書的社會公信力不高，司法審判與行政登記銜接措施缺位，社會誠信意識虛弱的情況下，所以筆者私以為應該從立法和司法兩個方面限制“法律文書的”的范圍，才能符合物權變動規(guī)則。

(一)將調(diào)解書規(guī)定為債權意思主義變動模式

我國《物權法》賦予物權絕對的權利，是對世權，而調(diào)解協(xié)議是債權，是相對權。物權的絕對性和調(diào)解書形成力的相對性是不可避免的固有的沖突。在《物權法司法解釋一》規(guī)定了調(diào)解書可以引起物權變動的情況下，只有通過承認債權意思主義物權變動模式時，才能解決這一矛盾。我國現(xiàn)采取的是債權形式主義為主，債權意思主義為輔的混合模式。筆者認為為使調(diào)解書具有物權變動效力，則應該將調(diào)解書的類型法律條文明確固定下來，并明確規(guī)定為債權意思主義的物權變動模式。否則即使《物權法司法解釋一》將調(diào)解書規(guī)定為導致物權變動的法律文書，也會與物權基本原則相矛盾。

(二) 建立審判執(zhí)行配套程序

部分學者建議建立一個類似于預告登記的一種登記備案制度，人民法院、仲裁委員會制定引起物權變動的法律文書之后，應該向有關登記機關抄送一份法律文書副本，避免真實權利人和表現(xiàn)權利人分離造成的無權處分。登記機關必須對該法律文書進行備案。在真正權利人變更登記之前，即使表現(xiàn)權利人要求變動物權，登記機關有義務根據(jù)法律文書拒絕變更登記，以維護法律文書的強制性。如果該財產(chǎn)已經(jīng)處于執(zhí)行過程中作為被執(zhí)行財產(chǎn)，登記機關應該及時向人民法院反饋該情況，以維護執(zhí)行程序的效力。

(三) 增強當事人的權利意識

法律文書引起的物權變動導致真實權利人和表象權利人產(chǎn)生了錯位，易導致執(zhí)行困難，增加交易風險，法院和仲裁委員會在制作法律文書時應該從分考慮當事人的權利意識和法律素養(yǎng)。一方面，法院和仲裁委應該在制作法律文書時明確告知甚至注明當事人其權利，并使其知曉怠于履行法定公示行為會導致的法律風險并督促其盡快完成公示方式。另一方面，對利用法律文書的效力逃避法律政策，損害他人利益，謀取個人私利的虛假訴訟行為應給予一定的經(jīng)濟性懲罰，比如加重罰款、限制某種行為資格。

結(jié)語

法律文書導致物權變動的生效條件不要求完成特定的公示方式?？紤]到該制度適用中存在的風險，我們應當謹慎理解法律文書的范疇，對調(diào)解書的物權變動模式應該進行補充規(guī)定。通過限制解釋法律文書來減少真實權利人和表現(xiàn)權利人相背離帶來的不安定現(xiàn)象。同時，只有喚醒真實權利人的權利意識和風險意識，避免權利人躺著權利上睡覺。在制度上要建立好銜接制度來補強法律文書的公示效力，以求最大限度的降低法律文書導致物權變動引起的負面影響。

[1]王利明.物權法研究[M]. 北京：中國人民大學出版社,2013.285

[2]程嘯.因法律文書導致的物權變動[J].法學,2003，1

王為宇(1995.03-)，女，漢，中南民族大學法學研究生院，研究方向:民商法。