一帶一路戰(zhàn)略背景下獨立投資爭端解決機構建構的必要性及其路徑選擇

(四川大學法學院 四川 成都 610065)

一帶一路戰(zhàn)略背景下獨立投資爭端解決機構建構的必要性及其路徑選擇

李瓊

(四川大學法學院四川成都610065)

“一帶一路”建設意味著我國的外交戰(zhàn)略轉變及對外開放程度進一步提升，在紛繁復雜的國際投資爭端中如何積極有效地維護我國合法權益，成為“一帶一路”戰(zhàn)略新形勢下我國面臨的新挑戰(zhàn)。我國需要進一步加強對國際投資爭端解決機制的研究，推動建立獨立投資爭端解決機構并掌握該機構的主導話語權。

一帶一路；獨立投資爭端解決機構；必要性；路徑選擇

自習近平主席在2013年9月和10月出訪中亞和東南亞國家期間，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重大倡議起，“一帶一路”戰(zhàn)略便開始成形，并且受到了整個國際社會的高度關注；隨后國家發(fā)改委、外交部、商務部經(jīng)國務院授權，于2015年3月28日聯(lián)合發(fā)布的《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》一文，其中明確指出，投資貿易合作是“一帶一路”建設的重點內容。宜著力研究解決投資貿易便利化問題，消除投資和貿易壁壘，構建區(qū)域內和各國良好的營商環(huán)境，積極同沿線國家和地區(qū)共同商建自由貿易區(qū)，激發(fā)、釋放合作潛力，做大做好合作“蛋糕”。加強雙邊投資保護協(xié)定、避免雙重征稅協(xié)定磋商，保護投資者的合法權益。中國歡迎各國企業(yè)來華投資，鼓勵本國企業(yè)參與沿線國家基礎設施建設和產(chǎn)業(yè)投資。該文不僅是我國政首次針對“一帶一路”戰(zhàn)略作出官方解讀，同時還為該戰(zhàn)略更加具體化、規(guī)范化地縱深發(fā)展明確了目標和思路。由此，“一帶一路”戰(zhàn)略日趨成熟，“一帶一路”戰(zhàn)略構想意味著我國對外開放實現(xiàn)戰(zhàn)略轉變，這一構想引起了國內和相關國家、地區(qū)乃至全世界的高度關注和強烈共鳴。“一帶一路”(The BeltAnd Road Initiative)這一極具劃時代意義的詞語進入了公眾視角。

一、問題的提出

作為主動應對全球形勢深刻變化、統(tǒng)籌國內國際兩個大局作出的重大戰(zhàn)略決策，“一帶一路”戰(zhàn)略帶來的“互聯(lián)互通”、貿易和投資的便利化、擴大開放的各類政策措施將大幅提升我國國際投資的交易量。由于在不斷地加強、完善中國與各沿線國雙邊、多邊和區(qū)域經(jīng)濟投資的過程中，因投資產(chǎn)生爭議在所難免。在紛繁復雜的國際投資爭端中，我國將面臨新的挑戰(zhàn)。為了保護亞投行指導的“一帶一路”中的投資爭端，是否需要建立一個專門的機構？能不能利用我們現(xiàn)有的商業(yè)爭端機制解決？

綜合考察目前國際投資爭端解決機制及“一帶一路”戰(zhàn)略背景下投資爭端的特殊性和我國利益，個人認為確有必要在“一帶一路”戰(zhàn)略背景下，建立起一套能夠為各沿線國普遍接受的、并且切實可行的國際投資爭端解決機制，以有效地、合理地解決國家之間的投資爭端，進而推動“一帶一路”戰(zhàn)略構建沿線國家區(qū)域經(jīng)貿合作機制的戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)。

二、“一帶一路”戰(zhàn)略下我國國際投資爭端解決現(xiàn)狀及面臨的挑戰(zhàn)(二)

(一)國際投資爭端的定義

國際投資爭端有廣義和狹義之分。廣義的國際投資爭端包括任何涉及兩個或兩個以上國籍的自然人、法人或外國政府、外國公司機構之間因國際直接投資或國際間接投資而引起的投資爭端。狹義的國際投資爭端僅涉及因私人直接投資活動而引起的各種爭端。

廣義的國際投資爭端中投資者之間、投資者與自己國家的爭端可以通過仲裁或者訴訟解決，均無必要建立獨立的爭端解決機制。而東道國和投資者之間的爭端，是所有爭端中最有爭議的。投資者與東道國間投資爭端的解決一直是資本輸出國和資本輸入國間很有分歧的問題。資本輸出國出于保護投資者的目的總是力主采取國際解決的方法，包括外交保護、國際仲裁等，而資本輸入國則強調當?shù)鼐葷椒ā?/p>

東道國與投資者之間的爭端本身又可依東道國在投資中的身份不同分為多種，如東道國以項目許可方的身份涉及投資爭端，東道國以行政管理方的身份涉及投資爭端等。對這一類投資爭端的解決能否直接適用現(xiàn)行的國際投資爭端解決機制？另外，“一帶一路”沿線國家中，不少國家政權并不穩(wěn)定，若發(fā)生東道國政權更迭，新政府通常不會承認在前政府執(zhí)政時期投資的投資者利益?？梢?，由東道國法院管轄是不可行的。那么，由投資者母國法院管轄呢？這就更不可行了：主權國家和政府在國際法上享有國家豁免權。首先如果確定統(tǒng)一“一帶一路”沿線各國區(qū)分商業(yè)行為與非商業(yè)行為的標準就是一個問題，其次“一帶一路”戰(zhàn)略中的投資很少有純粹商業(yè)行為，絕大部分投資爭端都不單純屬于商業(yè)行為。再者，國際慣例中所有的公平項目都由項目所在地管轄，即屬地管轄原則，所以東道國不會同意由投資來源國管轄。因此，由投資者母國法院管轄解決投資爭端也不可行。東道國法院管轄不可行，投資者母國法院管轄也不可行，那么按照國際慣例適用屬地管轄原則呢？適用屬地管轄還是會又繞回到前述東道國法院管轄與投資者母國法院管轄均不行的論證上，另外，“一帶一路”是中國提出并主導的國家重大戰(zhàn)略布局，若適用屬地管轄原則，中國將很被動，影響該戰(zhàn)略對國家發(fā)展的意義。

可見，探討投資爭端解決最棘手最急迫的是探討投資者與東道國之間的投資爭端解決問題。所以，在本文中所探討的投資爭端限于投資者與東道國之間的投資爭端，我國國際投資爭端指在中國企業(yè)對外投資過程中與東道國政府之間以及外國投資者與我國政府之間的投資爭端。

(二)國際投資爭端解決現(xiàn)狀

目前，投資者與東道國政府之間的國際投資爭端主要由以下國際機構管轄:

1.ICSID：是世界銀行的倡導下，依據(jù)1966年10月簽訂的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱《公約》)而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構。中國于1993年正式成為《公約》的締約國。ICSID是最重要的國際投資仲裁機構，ICSID的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至目前，《公約》締約國多達159個，并已受了545起投資仲裁請求。

2.ECT：是依據(jù)1991年12月17日訂立于荷蘭海牙的《能源憲章條約》而設立的仲裁機構?！赌茉磻椪聴l約》提供的強制性仲裁爭端解決機制為從事國際能源投資活動的投資者提供了保護其合法權益的有效途徑。ECT目前共有近50個成員國。中國于2001年成為能源憲章代表大會的觀察國。

此外，一些處理國際商事仲裁的專門機構，如國際商會仲裁院(ICC)、斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)等均可以進行國際投資仲裁。

上述國際投資爭端解決機構中，中國運用最多的是ICSID，為更多吸引海外投資及與國際接軌，近年來我國越來越多投資者選擇ICSID作為國際投資爭端的解決機構。ICISD已于2006年受理了第一起中國海外投資者訴外國東道國政府的案件(中國香港居民謝亞深訴秘魯政府)，并于2011年受理了第一起外國投資訴中國政府的案件(馬來西亞Ekran Berhad公司訴中國政府)。2014年11月，ICSID受理了第二起針對中國的投資仲裁案件，該案涉及一名韓國投資者在我國江蘇省的投資項目，同年12月，ICSID又受理了一起中國投資者起訴外國政府的案件——北京城公司起訴也門政府。而之前剛作出裁決的平安集團訴比利時案也是在ICSID審理。

目前，國際投資爭端解決新案件的提起主要依據(jù)雙邊投資條約中的爭議解決條款，我國已經(jīng)與130多個國家簽署了雙邊投資條約且正在與美國、歐盟開展雙邊投資條約談判。這些條約在推動“引進來，走出去”戰(zhàn)略的同時，也會不斷增加中國遭遇國際投資爭端的風險。

三、應建立獨立的“一帶一路”國際投資爭端解決機構

實施“一帶一路”戰(zhàn)略需要有效且為國際社會認可的爭端解決機制。首要解決的問題是機制的選擇。通過沿線國的國家法院解決爭議不可行?！耙粠б宦贰蓖顿Y爭端的解決直接納入ICSID也不可行。故“一帶一路”爭端解決機制必須考慮其他選項。

設立專門的爭端解決機構不僅是為“一帶一路”戰(zhàn)略背景下國際投資爭端解決機制的建立提供機構保障，同時更是為使該機制得以實有效地運行而不可或缺的前提基礎。之所以如此強調設立專門的爭端解決機構的重要性，主要是基于既有的國際貿易爭端解決機制、尤其是部分區(qū)域性貿易爭端解決機制在這一方面存在的欠缺以及由此引發(fā)的問題。以CAFTA為例，其爭端解決機制的特點之一即并未設立專門的爭端解決機構，而是僅要求各成員方設立一個負責就爭端解決的所有事務進行聯(lián)系的辦公室即可。由此，雖然是采取仲裁的法律手段作為爭端解決方式，但在CAFTA爭端解決機制下，由于沒有常設的專門機構提供仲裁員名單，使得在仲裁程序開始之前，爭端當事方便會在選擇仲裁員時面臨困難，甚至在無法共同協(xié)商確定仲裁庭主席的情況下，不得不求助于WTO，而由WTO總干事指定仲裁庭主席。是故，專門的爭端解決機構的缺位不僅造成了爭端解決過程的拖延，同時亦可能因為仲裁員選擇的任意性而有損于仲裁庭的獨立性和仲裁結果的公正性。

建議仿照世界銀行指導下，公約國簽訂《華盛頓公約》隨后成立ICSID的模式，在亞投行的指導下，成立亞投行下設的爭端解決機構。由亞投行領導?，F(xiàn)實考慮，中國主導的投資最多，應掌握規(guī)則制定權，中國應牽頭建立該機構。其次，若一帶一路所有國家都加入新的獨立公約，無論這些國家政權如何更迭，只要其立法機構批準，中國避免了政權動亂國家的屬地管轄而由亞投行下的這個機構管轄。

四、建立投資爭端獨立解決機構的路徑選擇

照搬或者直接訴諸既有的全球性或者區(qū)域性投資爭端解決機制，之于“一帶一路”戰(zhàn)略背景下的國際投資爭端的解決，存在難以克服的重大問題，在實踐中并不具有可行性，但是，這卻并不妨礙在建立解決機制的過程中，對既有的國際投資爭端解決機制中的可取之處加以借鑒、吸收。事實上，在有關爭端解決機制尚且存在較大空白的現(xiàn)狀下，借鑒、吸收既有的國際投資爭端解決機制中上述因素外的、其他能夠適應解決“一帶一路”戰(zhàn)略背景下的國際投資爭端的實際需要的有益部分，對于該戰(zhàn)略背景下的國際投資爭端解決機制的建立而言，仍然是相當必要的。由此，在借鑒、吸收既有的國際投資爭端解決機制中的可取之處的基礎上，為使最終確立的爭端解決機制能夠適應解決“一帶一路”戰(zhàn)略背景下的國際投資爭端的實際需要，對建立投資爭端獨立解決機構的路徑選擇提出以下建議：

1.仿照世界銀行指導下，公約國簽訂《華盛頓公約》隨后成立ICSID的模式，在亞投行的指導下，成立亞投行下設的爭端解決機構。由亞投行領導。世界銀行的總裁是ICSID的主任，亞投行的總裁也成為該獨立爭端解決機構的主任，亞投行和該獨立爭端解決機構的辦公機構均設在北京。一套人馬兩套班子。

2.此獨立的爭端解決機構應設立上訴制度。歐盟在其投資范本和關于跨大西洋伙伴關系談判立場文件都提出上訴機構的構想。中國和澳大利亞的自由貿易協(xié)定也規(guī)定在適當時候考慮建立上訴機制。在投資爭端解決上，國際社會傾向于設立上訴制度。作為涵蓋六十幾個國家的“一帶一路”戰(zhàn)略，其爭端解決機制應具有相當高的前瞻性。建立上訴制度不僅具有現(xiàn)實意義，亦可引領世界的潮流。

“一帶一路”仲裁的上訴制度則可參考世貿組織上訴機構的規(guī)則、實踐，以及投資爭端解決國際中心關于撤銷裁決的程序和實踐，制定適用的規(guī)則。這些規(guī)則應針對投資仲裁中的問題，特別是仲裁庭任意行使自由裁量權、自行擴大管轄權、不重視或不足夠重視締約方意愿等問題，授權上訴機構主要就涉案的法律問題作出裁決。遇有在裁決階段尚未發(fā)現(xiàn)或無法發(fā)現(xiàn)的證據(jù)等情形，上訴機構應有權對相關事實和證據(jù)進行查證。

3.針對國際社會對投資仲裁的鞭撻，“一帶一路”仲裁應強調透明度原則。2014年4月1日生效的《聯(lián)合國貿易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》以及2015年3月17日開放簽字的《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》都說明增加透明度已成為投資爭議解決的必然趨勢?！耙粠б宦贰蓖顿Y爭端機制若可在此方面作出表率，如沿線國率先簽署并通過前述公約，則其對仲裁以及國際經(jīng)濟交易與交往的貢獻將不可限量。

4.“一帶一路”的爭端解決機制應考慮采用調解與仲裁相結合的制度。調解被國際社會譽為“東方價值”“東方瑰寶”。實踐中，包括中國法院和仲裁庭在內的東方司法和仲裁機構均非常重視調解。有的地區(qū)甚至將調解作為啟動司法程序的先決條件。同時，西方國家的一些機構還就調解舉辦各式各樣的證書班，極力推動調解的適用?！耙粠б宦贰毕涤芍袊l(fā)起，其爭端解決制度強調調解一方面可以起到弘揚中國傳統(tǒng)文化的作用，另一方面亦符合爭端解決的趨勢。在強調調解的同時，也必須有所揚棄。首先，為了爭取國際社會的認同和支持，“一帶一路”的調解規(guī)則應為有公信力和人們較為者。這方面只有《聯(lián)合國國際貿易法委員會調解規(guī)則》具有此地位。并且，該調解規(guī)則的制定也有中國的積極參與。故“一帶一路”的調解制度選擇貿易法委員會調解規(guī)則作為其適用規(guī)則有百利而無一害。在操作層面，鑒于“一帶一路”選擇仲裁與調解相結合的方式，仲裁和調解規(guī)則應嚴格區(qū)隔調解和仲裁。參與調解的調解員不得而后作為仲裁員參與仲裁。反之，仲裁員亦不得參與調解。如此，“一帶一路”的調解制度便可避免現(xiàn)時調解的弊端，從而將調解制度向前推進一大步，必將得到國際社會的支持。為了使調解發(fā)揮大的功效，調解規(guī)則應嚴格規(guī)定調解員和當事方的保密義務。當事方在調解階段提交的證據(jù)、立場說明或是作出的讓步均不得作為證據(jù)在仲裁階段提出。調解固然是應該提倡的解決爭議程序，但若調解不成，仲裁便應為必然的選擇。首先要考慮的是適用何種仲裁規(guī)則。目前具有最多人認可和最具有公信力的仲裁規(guī)則是《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》。

5.爭端解決結果的執(zhí)行盡可能地避免采取強制措施。在當前既有的全球性或者區(qū)域性貿易爭端解決機制中，多數(shù)均規(guī)定了通過一定的強制措施以保障其作出的爭端解決結果得以被實際地執(zhí)行，例如，根據(jù)DSU第22條的規(guī)定，在WTO爭端解決機制下，倘若敗訴方未能履行其基于爭端解決結果而負有的義務，那么勝訴方便可以獲得授權而采取交叉報復的方式，從而使得爭端解決結果最終得到強制執(zhí)行。

綜上所述，制定一套行之有效的投資爭端解決機制有利于“一帶一路”戰(zhàn)略的實施。此機制的制定應充分考慮、分析國際上現(xiàn)有制度的運作情況，并以此為基礎制定一套同時適用貿易與投資的規(guī)則。相關規(guī)則應強調調解與仲裁的結合、保持較高的透明度，并將之作為爭端解決機構審理案件的原則。同時，同一案件的調解、仲裁和上訴過程應由不同的專家負責。這既可體現(xiàn)東方文化的特點，又可解除西方社會對調解與仲裁不分的疑慮。

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李瓊(1987-)，女，云南紅河人，四川大學法學院2015級法律碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。