國(guó)家治理現(xiàn)代化與法制轉(zhuǎn)軌
——從“管理法”走向“治理法”

徐 鳳

一、“管理法”與“治理法”

（一）“管理”-“治理”的稱(chēng)謂變遷

黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。這是第一次在黨的文件中提出“國(guó)家治理”，并把國(guó)家治理體系和治理能力與現(xiàn)代化（簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)家治理現(xiàn)代化）聯(lián)系起來(lái)，堪稱(chēng)現(xiàn)代化的“第五化”。①在20 世紀(jì)五六十年代，中國(guó)共產(chǎn)黨逐步形成了“工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”，即“四個(gè)現(xiàn)代化”的認(rèn)識(shí)。50 多年之后，2013年中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆三中全會(huì)明確提出要“推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。對(duì)此，理論界有學(xué)者認(rèn)為，可以把推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，看成是我們黨繼提出工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防、科技這“四個(gè)現(xiàn)代化”之后，提出的“第五個(gè)現(xiàn)代化”。見(jiàn)羅漢平、方濤：《從“四個(gè)現(xiàn)代化”到“第五個(gè)現(xiàn)代化”》，《探索》2014年第5 期。

“國(guó)家治理”是現(xiàn)代國(guó)家所特有的一個(gè)概念，是在揚(yáng)棄“國(guó)家管理”的基礎(chǔ)上提出的?！爸卫怼保╣overnance）一詞，源于拉丁文和古希臘語(yǔ)，原意是控制、引導(dǎo)和操縱。全球治理委員會(huì)于1995年在《我們的全球伙伴關(guān)系》研究報(bào)告中提出：“治理是各種公共的或私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動(dòng)的持續(xù)的過(guò)程?！?/p>

從“管理”到“治理”，這一稱(chēng)謂的變遷具有深刻的歷史意義。

在主體層面上，“治理”強(qiáng)調(diào)政權(quán)的所有者、管理者和利益相關(guān)者等多種力量的合作治理，更加強(qiáng)調(diào)治理主體的多元化。國(guó)家治理的現(xiàn)代化，意味著國(guó)家治理模式從全能政府的一元管理向政府、市場(chǎng)、社會(huì)共同合作的多元治理的轉(zhuǎn)變，可謂是中國(guó)國(guó)家治理模式的革命性變革。①夏紅莉：《從“管理”走向“治理”：政府與社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)》，《安徽行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2 期。在“善治”視野下，“社會(huì)治理”的概念則因?yàn)橹卫碇黧w的重構(gòu)而面臨著根本性的意義轉(zhuǎn)換： 不再存在絕對(duì)二元對(duì)立意義的治理主體與治理客體的劃分，鑒于治理主體已獲重構(gòu)或再造，公共治理主體和公民之間毋寧是一種“主體間性”的交互關(guān)系，它們相互結(jié)合構(gòu)成了多元主體雙向互動(dòng)關(guān)系意義上的自主性網(wǎng)絡(luò)，社會(huì)治理過(guò)程于是在某種意義上轉(zhuǎn)化為治理主體的“自我統(tǒng)治”，多元共治成為社會(huì)治理的一個(gè)突出特征。②魏治勛： 《“善治”視野中的國(guó)家治理能力及其現(xiàn)代化》，《法學(xué)論壇》2014年第2 期?！氨M量不把公眾視為管制的對(duì)象，而應(yīng)把他們視為共同參與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合理消除風(fēng)險(xiǎn)的合作伙伴?！雹郏勖溃荽骶S·羅森布魯姆、羅伯特·克拉夫丘克：《公共行政學(xué)：管理、政治與法律的途徑》（第五版），張成福等校譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第448頁(yè)。

在工具層面上，“治理”強(qiáng)調(diào)了從命令控制型的硬法管理向協(xié)商合作型的軟法治理的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)代社會(huì)建構(gòu)社會(huì)秩序的基本方式是以憲法和法律為主要手段的（統(tǒng)治）范式，它嚴(yán)格地將法律秩序的建構(gòu)建立在國(guó)家和社會(huì)二元分立的基礎(chǔ)之上，國(guó)家作為秩序建構(gòu)（或曰統(tǒng)治）的唯一主體對(duì)（作為客體的）社會(huì)予以規(guī)則化調(diào)整，而構(gòu)成社會(huì)之原子的個(gè)人與法人則必須遵從國(guó)家單向的調(diào)整并按照其內(nèi)在的邏輯獲得行為自由的保障和救濟(jì)。而治理是政治國(guó)家與社會(huì)合作、政府與非政府組織合作、公共機(jī)構(gòu)與私人機(jī)構(gòu)合作，從而在雙向的溝通和互動(dòng)過(guò)程中實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共事務(wù)秩序化的過(guò)程，它與統(tǒng)治模式中公權(quán)力運(yùn)行的單向性具有明顯的不同。④魏治勛： 《“善治”視野中的國(guó)家治理能力及其現(xiàn)代化》，《法學(xué)論壇》2014年第2 期。

從管理到治理，是一次巨大的突破與超越?！爸卫怼钡奶岢?，既在價(jià)值理念上是對(duì)以“管理”為主導(dǎo)的治國(guó)理政模式的一種挑戰(zhàn)和超越，也為頂層設(shè)計(jì)上對(duì)共治、協(xié)同和參與指明了方向。⑤應(yīng)松年等：《加快法治建設(shè)促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第6 期。

治理的目標(biāo)是“善治”。在治理與善治的關(guān)系中，“善治”可以被看作是治理的衡量標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)取向，所謂“善治”即是結(jié)果和目標(biāo)意義上的“良好的治理”（good governance），所以在“善治”視野下理解治理的概念，就是將治理看作一種達(dá)成和服務(wù)于某種好的目標(biāo)模式的國(guó)家構(gòu)建過(guò)程和方式。⑥魏治勛： 《“善治”視野中的國(guó)家治理能力及其現(xiàn)代化》，《法學(xué)論壇》2014年第2 期。作為治理之理想狀態(tài)的“善治”，其本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對(duì)公共生活的合作管理，是政治國(guó)家與市民社會(huì)的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)。⑦俞可平： 《治理和善治： 一種新的政治分析框架》，《南京社會(huì)科學(xué)》2001年第9 期。

（二）從“管理法”到“治理法”

與“管理”-“治理”的稱(chēng)謂變遷相對(duì)應(yīng)的法律類(lèi)型分別是“管理法”和“治理法”。當(dāng)然，正如“管理”和“治理”僅僅是一種理想類(lèi)型一樣，“管理法”和“治理法”也是一種理想類(lèi)型。不同的歷史時(shí)期，它們會(huì)有交錯(cuò)，不過(guò)側(cè)重點(diǎn)不同罷了。

“管理法”強(qiáng)調(diào)對(duì)被管理者的“管理”，是上級(jí)對(duì)下級(jí)的命令與控制。在這一法律類(lèi)型之下，雖然也講究一定的法治和程序，但實(shí)際上下級(jí)并沒(méi)有獨(dú)立的法律人格和地位，上級(jí)與下級(jí)不是一種平等關(guān)系。“管理法”體現(xiàn)了濃重的父愛(ài)主義傾向，管理者是被管理者的當(dāng)然代表，管理者的利益和被管理者的利益是一致的、統(tǒng)一的，而不是分化的，各自獨(dú)立的。在“管理法”類(lèi)型之中，上級(jí)人格消弭下級(jí)人格。在政府與社會(huì)的關(guān)系上，政府替代社會(huì)、吸納和消弭社會(huì)，政府即社會(huì)，社會(huì)不獨(dú)立。在政府與市場(chǎng)的關(guān)系上，行政計(jì)劃替代市場(chǎng)，行政命令指揮市場(chǎng)發(fā)展。在“管理法”之下，法律在淵源上幾乎是沒(méi)有分別的，不講究法律保留、法律至上，立法機(jī)關(guān)制定的法律（狹義）與行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章在效力上是無(wú)差別的，差別僅僅體現(xiàn)在粗細(xì)程度的不同上。在“管理法”之下，國(guó)家法和單位的規(guī)章制度、國(guó)家法與民間法也幾乎是沒(méi)有分別的，沒(méi)有軟硬之分，都是硬法，紀(jì)律處分為法律制裁的手段之一。①這在目前仍然有效的《商業(yè)銀行法》中仍有體現(xiàn)，表現(xiàn)為該法規(guī)定了大量的紀(jì)律處分。例如該法第87 條規(guī)定：“商業(yè)銀行工作人員泄露在任職期間知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！狈傻闹撇檬侄沃饕恰皺?quán)力制裁”——紀(jì)律處分、行政制裁或刑事制裁，忽略民事責(zé)任。法律的執(zhí)行手段主要是公共執(zhí)行，忽略甚至否定私人執(zhí)行?！肮芾矸ā痹趶?qiáng)調(diào)法制的同時(shí)，卻忽視區(qū)分“管理”所依據(jù)的是否是良法善法，忽視法律實(shí)施時(shí)在遵循比例原則等基本原則上是否周全、妥當(dāng)。此外，領(lǐng)導(dǎo)者、領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)總是“法律的最終解釋者”，真理在握，一言九鼎。②應(yīng)松年等：《加快法治建設(shè)促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第6 期。“管理法”的社會(huì)基礎(chǔ)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。

“治理法”強(qiáng)調(diào)政府、社會(huì)與市場(chǎng)的共治，強(qiáng)調(diào)尊重社會(huì)，尊重市場(chǎng)?！爸卫矸ā背姓J(rèn)主體的多元和差異，承認(rèn)主體的利益分化?！爸黧w的利益是多元的；為了各自的利益，各類(lèi)主體都會(huì)采取有利于自己的行動(dòng)，努力使自己的利益最大化?！雹蹚埵匚模骸督?jīng)濟(jì)法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第13頁(yè)?！爸卫矸ā睆?qiáng)調(diào)對(duì)彼此合法利益的尊重和合法權(quán)利的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)主體之間的溝通、協(xié)商和平等對(duì)話，強(qiáng)調(diào)硬法與軟法共同發(fā)揮作用?！爸卫矸ā钡谋举|(zhì)是法治治理，法律與規(guī)章、政策是有區(qū)別的，他們的效力等級(jí)是不同的，差別不是體現(xiàn)在粗細(xì)程度上，因?yàn)榉桑íM義）也是非常細(xì)致、縝密、可操作的。國(guó)家法與單位規(guī)章、國(guó)家法與民間法是有區(qū)別的，其作用的范圍、實(shí)施手段、制裁措施和效力是有差別的。私人執(zhí)行與公共執(zhí)行一道，都是國(guó)家法的執(zhí)行手段。民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任一樣，都是國(guó)家法的責(zé)任體系。政府與社會(huì)、政府與市場(chǎng)，既相互分離，又彼此互動(dòng)，各有其作用發(fā)揮的空間?！爸卫矸ā钡纳鐣?huì)基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)。

二、“治理法”在法律類(lèi)型學(xué)上的意義

將法律區(qū)分為不同的類(lèi)型，是法社會(huì)學(xué)研究經(jīng)久不衰的課題。不同的法社會(huì)學(xué)者對(duì)此的分類(lèi)也是不盡相同的，但都為我們深刻認(rèn)識(shí)法律、認(rèn)識(shí)法律與社會(huì)的關(guān)系提供了獨(dú)特的視角，也對(duì)我們構(gòu)建中國(guó)的法律類(lèi)型劃分提供了有益的啟迪，當(dāng)然，對(duì)于中國(guó)推進(jìn)法治建設(shè)也有重要的借鑒意義。

（一）國(guó)外學(xué)者對(duì)法律類(lèi)型的分類(lèi)

1.韋伯的法律類(lèi)型劃分

韋伯運(yùn)用理想類(lèi)型的方法研究社會(huì)變遷中法律運(yùn)動(dòng)的一般規(guī)律，他根據(jù)社會(huì)統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)，把社會(huì)統(tǒng)治區(qū)分為三種：傳統(tǒng)型權(quán)威、魅力型權(quán)威和法理型權(quán)威。④［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（上卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第241頁(yè)。同時(shí)，韋伯運(yùn)用理性化和非理性化、形式和實(shí)質(zhì)這兩組概念，把法律和法律思想劃分為四種類(lèi)型：形式非理性法、實(shí)質(zhì)非理性法、形式理性法和實(shí)質(zhì)理性法。這幾種類(lèi)型的劃分在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中都能找到影子或例證。韋伯最推崇的還是形式理性法，因?yàn)樗J(rèn)為形式理性法是目前最好的法律秩序，盡管他也對(duì)其有所批判。這對(duì)于我們建設(shè)法治社會(huì)具有重大啟示，即首要的是建立以法理型權(quán)威為基礎(chǔ)的、非人格化的、遵循嚴(yán)格程序的、可預(yù)期的法治，并以發(fā)達(dá)的科層組織、系統(tǒng)的立法、專(zhuān)業(yè)化的司法和訓(xùn)練有素的法律工作者保證實(shí)施。此外，韋伯的“理想類(lèi)型”方法和法律類(lèi)型劃分，對(duì)后來(lái)的法社會(huì)學(xué)家影響很大，可以說(shuō)，本文后面介紹的這幾種法律類(lèi)型劃分或者是受到韋伯的啟迪，或者是在韋伯的研究基礎(chǔ)上的向前推進(jìn)。

2.諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的法律類(lèi)型劃分

諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在他們合著的《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》中，從對(duì)法律的多維定義出發(fā)，通過(guò)對(duì)法律與目的、合法性、規(guī)則、推理、自由裁量權(quán)、強(qiáng)制、道德、政治、對(duì)服從的期望以及參與等因素的不同對(duì)應(yīng)關(guān)系的比較，認(rèn)為在法律與政治秩序、社會(huì)秩序的關(guān)系進(jìn)化過(guò)程中，依次存在著三種類(lèi)型的法律現(xiàn)象，即壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法。⑤［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第14頁(yè)。現(xiàn)實(shí)中發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家的法律現(xiàn)狀可以說(shuō)是自治型法，兩位作者否定的是壓制型法，并主張邁向回應(yīng)型法。回應(yīng)型法是法進(jìn)化的更高階段，是對(duì)自治型法的繼承和發(fā)展。

“回應(yīng)型法”理論欲解決法律的完整性和開(kāi)放性之緊張關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)法的程序正義和實(shí)質(zhì)正義的完美共存，其理論有一定的參考價(jià)值，但該理論很不成熟，且存在一些致命的缺陷。回應(yīng)型法是理論的而不是經(jīng)驗(yàn)的，它只是一種理論設(shè)想而不具現(xiàn)實(shí)操作性。①楊文杰、馮靜：《回應(yīng)的無(wú)力——讀諾內(nèi)特與塞爾茲尼克著＜轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)： 邁向回應(yīng)型法＞》，《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》（綜合版）2007年第2 期。對(duì)于廣大的發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，其主要任務(wù)則是如何從壓制型法轉(zhuǎn)向自治型法。

3.昂格爾的法律類(lèi)型劃分

昂格爾把法律分為習(xí)慣性法律、官僚性法律和嚴(yán)格意義上的法律三種表現(xiàn)形式，并認(rèn)為法律的一般發(fā)展過(guò)程是從部落社會(huì)的習(xí)慣法發(fā)展為貴族社會(huì)的官僚法，再轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂芍髁x社會(huì)的法律秩序。在第三種法律類(lèi)型中，法律不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性?？傊焊駹柾ㄟ^(guò)對(duì)不同社會(huì)形態(tài)中法律類(lèi)型的比較研究，加深了對(duì)法治問(wèn)題和現(xiàn)代性問(wèn)題的理解。

4.盧曼的法律類(lèi)型劃分

盧曼劃分了三種社會(huì)：古代社會(huì)、高度文明的社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì)。這三種社會(huì)分別對(duì)應(yīng)于三種社會(huì)分化：區(qū)隔分化、階層分化和功能分化。區(qū)隔分化指的是社會(huì)由不同的家庭、部落等構(gòu)成。區(qū)隔分化是平等的，而階層分化則是不平等的，它將社會(huì)劃分為等級(jí)不同的次系統(tǒng)。功能分化則既有平等，又有不平等，它按照特定的功能，如政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、教育、社會(huì)化、休閑等而形成部分系統(tǒng)。與這三種社會(huì)和分化相適應(yīng)，存在著三種法律：古代法、前現(xiàn)代高度文明的法（法律家法）和實(shí)證法（立法/制定法）。在（后）現(xiàn)代社會(huì)，法律的功能日漸特定化，這主要表現(xiàn)在法律與道德、科學(xué)真理、教育和宗教的分離，法律不再靠道德、正義等來(lái)合法化，而是通過(guò)程序來(lái)獲得合法性。盧曼稱(chēng)之為“通過(guò)程序的合法性”。盧曼認(rèn)為（后）現(xiàn)代社會(huì)的基本特征是功能分化，亦即（后）現(xiàn)代社會(huì)及其制度變得越來(lái)越專(zhuān)門(mén)化、 獨(dú)立自治、技術(shù)化和抽象。②Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law， China Social Sciences Publishing House， 1999， p.105.盧曼還創(chuàng)立了法律的自創(chuàng)生理論，他認(rèn)為，法律是自主的，是自我生長(zhǎng)的，卻不是孤立而自足的。在功能分化的現(xiàn)代社會(huì)，法律與政治是兩個(gè)不同的社會(huì)子系統(tǒng)。盡管二者互為彼此的環(huán)境，且能夠“擾動(dòng)”、影響對(duì)方，但系統(tǒng)對(duì)環(huán)境的認(rèn)知與回應(yīng)必須通過(guò)內(nèi)部運(yùn)作才有可能，每個(gè)系統(tǒng)的未來(lái)狀態(tài)仍然由各自系統(tǒng)本身的運(yùn)作來(lái)決定。所以，法律不是政治，法律就是法律。盧曼并不贊同將法律政治化，而堅(jiān)持法律的自主性。盧曼的法律類(lèi)型劃分無(wú)疑也有助于加深我們對(duì)于法律發(fā)展的認(rèn)識(shí)。

5.哈貝馬斯的法律類(lèi)型劃分

哈貝馬斯認(rèn)為，人具有把世界區(qū)分為自然、心靈和社會(huì)三部分的能力，這三種能力分別對(duì)應(yīng)人的三種理性：工具理性、策略理性和交往（或溝通）理性。工具理性和策略理性都是目的行為，對(duì)應(yīng)社會(huì)的兩大行為領(lǐng)域：系統(tǒng)和生活世界。而現(xiàn)代化和理性化則表現(xiàn)為系統(tǒng)與生活世界的分化，而防止系統(tǒng)對(duì)生活世界殖民化的出路在于，在系統(tǒng)和生活世界之間構(gòu)建自主的公共領(lǐng)域。哈貝馬斯認(rèn)為，自由主義法律范式只能做到形式正義，福利國(guó)家法律范式能達(dá)到實(shí)質(zhì)正義但易侵犯?jìng)€(gè)人自由，而只有程序主義法律范式可以通過(guò)普遍化原則和民主原則彌補(bǔ)二者的不足，而這依賴(lài)于人的交往理性以及人們之間的交往行為。顯然，在哈貝馬斯的理論中，有三種法律類(lèi)型：自由主義法、福利國(guó)家法和程序主義法。

（二）“管理法”和“治理法”劃分的意義

法律類(lèi)型的劃分都有其背后的意圖和意義，沒(méi)有必要單純比較其劃分方式的高下。不同學(xué)者之所以劃分出不同的法律類(lèi)型，乃是因?yàn)檫@些學(xué)者的背景各不相同，其劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，所用的參照系不同，當(dāng)然，更重要的是其論證的目的不同。因此，其結(jié)論套用于中國(guó)，往往并不合身。

新中國(guó)成立后，盡管也曾有有識(shí)之士提出過(guò)要“民主和法制”，但并未成為主流，且很快消失在各種政治運(yùn)動(dòng)的洪流中。在當(dāng)時(shí)的法律思想和指導(dǎo)方針中，只有“革命法制”一詞才具有正統(tǒng)性和權(quán)威性。1958年之后，“要人治不要法治”的權(quán)威意見(jiàn)逐漸占據(jù)統(tǒng)治地位，將列寧對(duì)專(zhuān)政的定義——“專(zhuān)政是直接憑借暴力而不受任何法律約束的政權(quán)”——奉為圭臬。文革十年，整個(gè)國(guó)家和社會(huì)處于一種“無(wú)法無(wú)天”的狀態(tài)，直至文革結(jié)束。③參見(jiàn)程燎原：《從法制到法治》，法律出版社1999年版，第4-10頁(yè)。

1978年12月召開(kāi)的黨的十一屆三中全會(huì)，全面糾正了文革中及此前的左傾錯(cuò)誤，著重提出了健全社會(huì)主義民主和加強(qiáng)社會(huì)主義法制的任務(wù)，確立了發(fā)展社會(huì)主義民主法制的新思路和新戰(zhàn)略。此后，大規(guī)模的立法活動(dòng)開(kāi)始了，中國(guó)現(xiàn)行的一些基礎(chǔ)性的法律開(kāi)始建立起來(lái)。但是，在1992年實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之前，中國(guó)在國(guó)家治理模式上基本上還是在沿襲蘇聯(lián)模式，實(shí)行的是全能?chē)?guó)家的治理模式。在這種模式下，國(guó)家是無(wú)所不能、無(wú)所不及的唯一治理主體，社會(huì)資源被壟斷在國(guó)家手中。國(guó)家對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行全面控制，在國(guó)家治理結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出強(qiáng)國(guó)家、弱社會(huì)和弱市場(chǎng)的特征，市場(chǎng)和社會(huì)處于被壓抑狀態(tài)。政府代表國(guó)家對(duì)社會(huì)和市場(chǎng)進(jìn)行管理，其管理的手段也是單一的，即以行政機(jī)構(gòu)的政治權(quán)威為后盾，通過(guò)強(qiáng)制性的行政手段，如政策、命令、指示、規(guī)定等來(lái)實(shí)施管理。①夏紅莉：《從“管理”走向“治理”：政府與社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)》，《安徽行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2 期。

1992年黨的十四大明確提出了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)模式，宣告計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的解體，市場(chǎng)的基礎(chǔ)性作用得到了肯定和強(qiáng)調(diào)，社會(huì)開(kāi)始發(fā)育。1997年，更是把依法治國(guó)確定為治國(guó)方略。②1997年9月，黨的十五大召開(kāi)，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的治國(guó)方略寫(xiě)進(jìn)了十五大報(bào)告。1999年3月召開(kāi)的九屆全國(guó)人大二次會(huì)議上，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫(xiě)進(jìn)了《憲法》。但受制于幾千年的封建傳統(tǒng)文化和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)習(xí)慣性思維，政府依然強(qiáng)大，市場(chǎng)經(jīng)常處于從屬地位，社會(huì)依然孱弱，“管理法”仍然在許多領(lǐng)域起作用。在此背景下，“國(guó)家治理”與“治理法”概念的提出，無(wú)疑是十分必要和及時(shí)的，它對(duì)于我們深化改革、建立和健全法治，具有重要的理論價(jià)值。

“管理法”和“治理法”與現(xiàn)實(shí)的對(duì)應(yīng)，僅是大致的對(duì)應(yīng)，而不是嚴(yán)格的界限清晰的對(duì)應(yīng)；是在理想類(lèi)型上的研究，而不是對(duì)中國(guó)法制歷程的劃分。甚至可以說(shuō)，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，也在一定范圍和一定程度上存在著“治理法”；在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期，在一定范圍內(nèi)和一定程度上，某些“管理法”也會(huì)卷土重來(lái)。

三、治理法轉(zhuǎn)向與法律變革

“管理法”和“治理法”在中國(guó)有著先后的繼承關(guān)系，“治理法”是在“管理法”的基礎(chǔ)上的進(jìn)一步發(fā)展，是中國(guó)法治建設(shè)的新階段。從“管理法”走向“治理法”意味著中國(guó)國(guó)家治理模式將發(fā)生革命性的變革。而要完成這一國(guó)家治理模式的變革，則必須進(jìn)行相應(yīng)的法律變革，即在主體層面上建立政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的互動(dòng)合作關(guān)系；在工具層面上同時(shí)發(fā)揮各種治理工具的作用。

（一）主體層面的法律變革

1.尊重市場(chǎng)的決定性作用，建立有限政府

讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用、深化經(jīng)濟(jì)體制改革。完善主要由市場(chǎng)決定價(jià)格的機(jī)制。凡是能由市場(chǎng)形成價(jià)格的都交給市場(chǎng)，政府不進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)。

建立有限且有效的政府。推行政府權(quán)力清單制度。行政機(jī)關(guān)要堅(jiān)持“法定職責(zé)必須為、法無(wú)授權(quán)不可為”的原則，堅(jiān)決糾正不作為、亂作為，管住“閑不住的手”。建立問(wèn)責(zé)機(jī)制，堅(jiān)決克服懶政、怠政。

以激勵(lì)性監(jiān)管取代管制性監(jiān)管。激勵(lì)監(jiān)管認(rèn)可市場(chǎng)主體的趨利性，尊重市場(chǎng)主體權(quán)利，以“權(quán)力——權(quán)利”的合作思維替代對(duì)立思維，以“法不禁止即自由”的激勵(lì)監(jiān)管原則替代“法不允許不可為”的管制監(jiān)管原則。③楊松、石啟龍：《民營(yíng)金融機(jī)構(gòu)激勵(lì)性監(jiān)管制度的構(gòu)建》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第1 期，第123頁(yè)。

2.引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，打破政府對(duì)公共物品供給的壟斷

公共物品的供給機(jī)制問(wèn)題，是一個(gè)涉及到信息、激勵(lì)、成本與收益，以及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化與政治等多因素的權(quán)衡問(wèn)題。黨的十八屆三中全會(huì)提出：“允許社會(huì)資本通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)。”這肯定了“政府和社會(huì)資本合作模式”（Public-Private Partnership，簡(jiǎn)稱(chēng)PPP）的地位，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的引入，突破了公共物品產(chǎn)權(quán)關(guān)系的限制，提高了公共物品的供給效率，避免了公共物品壟斷供給的風(fēng)險(xiǎn)。

3.健全協(xié)商民主與參與民主

在管理法模式下，決策者的議程設(shè)置模式主要是“關(guān)門(mén)模式”、“內(nèi)參模式”、“上書(shū)模式”等。④王紹光：《中國(guó)公共政策議程設(shè)置的模式》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第5 期。在“關(guān)門(mén)模式”里沒(méi)有公眾議程的位置，議程的提出者是決策者自身，他們?cè)跊Q定議事日程時(shí)沒(méi)有、或者認(rèn)為沒(méi)必要爭(zhēng)取大眾的支持。在“內(nèi)參模式”里，議程不是由決策者提出的，而是由接近權(quán)力核心的政府智囊們提出的。智囊們通過(guò)各種渠道向決策者提出建議，希望自己的建議能被列入決策議程。他們往往不會(huì)努力爭(zhēng)取民眾的支持，而更看重決策者的賞識(shí)。在“內(nèi)參模式”里沒(méi)有民眾與決策者的互動(dòng)，只有智囊們與決策者的互動(dòng)?！吧蠒?shū)模式”與“內(nèi)參模式”十分相似，都是有人向決策者提出建言，不同之處在于建言人的身份。在“內(nèi)參模式”里，建言人是政府的智囊或智囊機(jī)構(gòu)；在“上書(shū)模式”里，建言人不是專(zhuān)職的政府智囊，而往往是具有知識(shí)優(yōu)勢(shì)和一定社會(huì)地位的人。這些議程設(shè)置模式體現(xiàn)的是“工具理性”或“技術(shù)理性”而非“溝通理性”，是“主體性”、“現(xiàn)代性”而非“主體間性”、“后現(xiàn)代性”，市場(chǎng)以及市場(chǎng)主體被視為治理的對(duì)象，而不是平等對(duì)話、協(xié)商的對(duì)象。

然而，“理性主義公共政策分析所要求的諸如知識(shí)的廣博性、動(dòng)機(jī)的純正性、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的中立性、數(shù)據(jù)（資料）的完整性、分析模型的真實(shí)性、政策方案的周全性、未來(lái)預(yù)測(cè)的準(zhǔn)確性等等，都不是現(xiàn)實(shí)人類(lèi)的知識(shí)和能力所能實(shí)現(xiàn)的。”①?gòu)垏?guó)慶、劉新勝、曹堂哲：《美國(guó)公共政策研究的歷史回顧》，載［美］托馬斯·戴伊：《理解公共政策》，孫彩虹譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第12頁(yè)。因此，理性主義的決策模式需要修正。根據(jù)哈貝馬斯的理論，只有程序主義法律范式才可以通過(guò)人們之間的交往行為兼顧形式正義與實(shí)質(zhì)正義?！爸挥兴锌赡艿南嚓P(guān)者作為合理的商討的參與者可能同意的那些行為規(guī)范才是有效的”②［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書(shū)店2003年版，第132頁(yè)。。這就需要協(xié)商民主與參與民主。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出：要推進(jìn)協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展。在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，以經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展重大問(wèn)題和涉及群眾切身利益的實(shí)際問(wèn)題為內(nèi)容，在全社會(huì)開(kāi)展廣泛協(xié)商，堅(jiān)持協(xié)商于決策之前和決策實(shí)施之中。構(gòu)建程序合理、環(huán)節(jié)完整的協(xié)商民主體系，拓寬國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)、政協(xié)組織、黨派團(tuán)體、基層組織、社會(huì)組織的協(xié)商渠道。健全立法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾溝通機(jī)制，開(kāi)展立法協(xié)商，充分發(fā)揮政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無(wú)黨派人士、人民團(tuán)體、社會(huì)組織在立法協(xié)商中的作用，探索建立有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、專(zhuān)家學(xué)者等對(duì)立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢(xún)機(jī)制。

4.加強(qiáng)社會(huì)組織的自主性

長(zhǎng)期以來(lái)，政府在社會(huì)管理體制中發(fā)揮著“掌舵”與“劃槳”的雙重功能，沒(méi)有形成社會(huì)公共事務(wù)多元主體共同治理的網(wǎng)絡(luò)?！皬?qiáng)政府，弱社會(huì)”的大環(huán)境造就了傳統(tǒng)的社會(huì)管理體制，社會(huì)組織參與社會(huì)管理的空間很小，自治能力差，社會(huì)力量和市場(chǎng)力量對(duì)政府的依賴(lài)性強(qiáng)。③周紅云主編：《社會(huì)治理》，中央編譯出版社2015年版，第91頁(yè)。對(duì)此，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出：要正確處理政府和社會(huì)關(guān)系，加快實(shí)施政社分開(kāi)，推進(jìn)社會(huì)組織明確權(quán)責(zé)、依法自治、發(fā)揮作用。適合由社會(huì)組織提供的公共服務(wù)和解決的事項(xiàng)，交由社會(huì)組織承擔(dān)。針對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)等社會(huì)組織是“二政府”的現(xiàn)象，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出：要限期實(shí)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)真正脫鉤，重點(diǎn)培育和優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)類(lèi)、科技類(lèi)、公益慈善類(lèi)、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類(lèi)社會(huì)組織。

（二）工具層面的法律變革

1.推進(jìn)立法精細(xì)化工作，打破立法中的部門(mén)保護(hù)主義

正確處理改革與立法的關(guān)系。實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。實(shí)踐證明行之有效的，要及時(shí)上升為法律。實(shí)踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序做出授權(quán)。對(duì)不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時(shí)修改和廢止。

正確認(rèn)識(shí)法律與政策的關(guān)系，建立政策與法律之間的良性互動(dòng)機(jī)制。堅(jiān)守法律的目的價(jià)值觀，培養(yǎng)“法律重于政策”的意識(shí)。④邢會(huì)強(qiáng)：《政策增長(zhǎng)與法律空洞化——以經(jīng)濟(jì)法為例的觀察》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3 期。法律是價(jià)值理性與工具理性的統(tǒng)一體。在法律的目的性?xún)r(jià)值觀看來(lái)，即使是與政策在功用上等效的法律也重于政策。因?yàn)榉刹皇枪ぞ?，它本身就是目的。法律的本身就是公平與正義的象征。

樹(shù)立法律精細(xì)化的理念，進(jìn)行精細(xì)化立法。法律，尤其是法典化的法律，其目標(biāo)是提供明線規(guī)則（bright line rule），而不是提供寬泛的法律原則（broad legal principles） 或“標(biāo) 準(zhǔn)” （standards）?！胺杀仨毦_表達(dá)立法者希望做到的事，以及履行的方式?！雹伲勖溃菟沟俜摇·埃爾金、卡羅爾·愛(ài)德華·索烏坦：《新憲政論》，周葉謙譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第30頁(yè)。法律的精細(xì)化要求法律的內(nèi)容要精細(xì)、精確，具有可操作性，可以通過(guò)私人執(zhí)行予以實(shí)施，法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)完整，法律責(zé)任允妥完備，等等。

加強(qiáng)人大對(duì)立法工作的組織協(xié)調(diào)，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機(jī)制，健全向下級(jí)人大征詢(xún)立法意見(jiàn)機(jī)制，推進(jìn)立法精細(xì)化。健全法律法規(guī)規(guī)章起草征求人大代表意見(jiàn)制度，增加人大代表列席人大常委會(huì)會(huì)議人數(shù)，更多發(fā)揮人大代表參與起草和修改法律的作用。完善立法項(xiàng)目征集和論證制度。探索委托第三方起草法律法規(guī)草案。

加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)政策制定的法律控制，規(guī)范法律的解釋機(jī)制。在中國(guó)，鑒于法律空洞化導(dǎo)致的間接授權(quán)立法現(xiàn)象比較嚴(yán)重，行政機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)性地掌握了法律的解釋權(quán)，是故，規(guī)范法律的解釋機(jī)制，防范越權(quán)解釋、錯(cuò)誤解釋?zhuān)⒔∪行У姆山忉尲m錯(cuò)機(jī)制，非常必要。

2.更加重視軟法的作用，發(fā)揮社會(huì)組織自律功能

“軟法”的規(guī)則是指那些不依靠具有約束力的規(guī)則或正式制裁制度，而同時(shí)又暗示著某種規(guī)范性義務(wù)的規(guī)制手段和治理機(jī)制。②［美］安娜·迪·羅比蘭特：《軟法的譜系》，載羅豪才、畢洪海編：《軟法的挑戰(zhàn)》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第2頁(yè)?！皬墓芾淼街卫怼保╢rom government to governance）的轉(zhuǎn)變過(guò)程，也是治理主體分散化的過(guò)程，即在傳統(tǒng)的政府核心部門(mén)之外，設(shè)立大量具有一定獨(dú)立性的公共組織，從而形成一種“分散化的公共治理”結(jié)構(gòu)。軟法的形成主體是多元的。軟法所具有的開(kāi)放性、參與性和靈活性能夠減少協(xié)商的障礙，降低社會(huì)成本，提升制度的整體正當(dāng)性。③Orly Lobel， The New Deal： The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought， in Minnesota Law Review， Vol.89， December 2004， pp.393-395.在一定的程度上，軟法能夠彌補(bǔ)硬法的不足。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出：“支持各類(lèi)社會(huì)主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用?！边@就是指要發(fā)揮軟法在國(guó)家治理中的作用。

在諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的分析框架下，回應(yīng)型法實(shí)際上是以軟法為主導(dǎo)的法制模式，自治型法實(shí)際上是以硬法為主導(dǎo)的法制模式。中國(guó)應(yīng)著力建立回應(yīng)型的軟法體系，繼續(xù)完善自治型的硬法體系。兩者相互配合共同構(gòu)成中國(guó)完整的法制體系。就中國(guó)的軟法而言，軟法的發(fā)展主要應(yīng)著力提高其開(kāi)放性和反思性，并以此彌補(bǔ)或增強(qiáng)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)現(xiàn)行法制的合法性和正當(dāng)性。④羅豪才等：《軟法與協(xié)商民主》，北京大學(xué)出版社2007年版，第229-230頁(yè)。在盧曼的理論中，強(qiáng)制性根本不是法的要件，只要某些規(guī)范具備明確的合法與違法的二元編碼機(jī)制，能就某行為做出法上的正確和錯(cuò)誤的規(guī)范認(rèn)定，這些規(guī)范就是法。因此，軟法亦法。

3.充分發(fā)揮私人執(zhí)法的作用

執(zhí)法模式可以分為公共執(zhí)法和私人執(zhí)法。公共執(zhí)法即主要依靠公權(quán)機(jī)關(guān)來(lái)查處違法、追究犯罪行為，促進(jìn)法的實(shí)現(xiàn)。私人執(zhí)法，即“法律的私人執(zhí)行”（private enforcement of law），即通過(guò)私人的舉報(bào)、訴訟、私力救濟(jì)等促進(jìn)法律的實(shí)施。公共執(zhí)行與私人執(zhí)行有競(jìng)爭(zhēng)、替代關(guān)系，也有互補(bǔ)關(guān)系。與公共執(zhí)行相比，私人執(zhí)行具有信息、成本上的比較優(yōu)勢(shì)。由于現(xiàn)代社會(huì)的多元化、社會(huì)結(jié)構(gòu)的斷裂性、社會(huì)階層的分化性，以及私權(quán)保護(hù)意識(shí)的覺(jué)醒，試圖以公共執(zhí)行來(lái)壟斷執(zhí)法是不可取的，也是不可能的。私人執(zhí)行的種類(lèi)很多，對(duì)于弊大于利的私人執(zhí)行（例如私家偵探、復(fù)仇等）應(yīng)予限制或禁止，但對(duì)于利大于弊的私人執(zhí)行（尤其是公益訴訟）則應(yīng)予以規(guī)范和鼓勵(lì)。鑒于中國(guó)目前不少法律中的私人執(zhí)行機(jī)制在運(yùn)行過(guò)程中存在著較大阻礙（如證券法），因此，應(yīng)修改法律，疏通私人執(zhí)行的通道。