從“管理法”走向“平衡法”：中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)的演進(jìn)邏輯

姚 榮

20世紀(jì)90年代以來，中國公立高校與學(xué)生法律關(guān)系總體上經(jīng)歷了從傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系”向修正的特別權(quán)力關(guān)系轉(zhuǎn)變的趨勢。更有研究者提出，應(yīng)促使公立高校與學(xué)生的法律關(guān)系從事實(shí)上的特別權(quán)力關(guān)系向行政契約關(guān)系轉(zhuǎn)變，以更為有效地保障學(xué)生權(quán)利。[注]蘇林琴：《行政契約：中國高校與學(xué)生新型法律關(guān)系研究》，北京：教育科學(xué)出版社2011年版，第99-121頁。從某種意義上而言，公立高校與學(xué)生法律關(guān)系的演進(jìn)是多重制度邏輯互動(dòng)的產(chǎn)物，公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)(包括與學(xué)生管理相關(guān)的“國家法”與“大學(xué)法”)則是其重要的觀察窗口。而其中，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》以及各公立高校學(xué)生管理規(guī)則的制定與修訂，則是研究所需的重要文本依據(jù)。值得關(guān)注的是，2015年教育部圍繞《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的修訂，向各省級(jí)教育行政部門與部屬高校征求意見。根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》修訂的最新內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)，公立高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)表現(xiàn)出更加重視學(xué)生權(quán)益保障與大學(xué)自治平衡的趨勢，而倡導(dǎo)學(xué)習(xí)自由的新興的“學(xué)習(xí)權(quán)范式”則正在成為其價(jià)值旨?xì)w。從“管理法”走向“平衡法”，已然成為促進(jìn)學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治、保障學(xué)生合法權(quán)益、建構(gòu)公立高校法治秩序的內(nèi)在要求。

一、“管理法”：中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)的傳統(tǒng)形態(tài)

在1998年田永訴北京科技大學(xué)案之前，公立高校對(duì)學(xué)生的管理屬于典型的“內(nèi)部行政行為”。無論是國家法律法規(guī)以及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(國家教育委員會(huì)令第7號(hào))都充斥著“管理法”的特征?！肮芾矸ā笔轻槍?duì)全能主義國家行政法體系的概括性描述，它表現(xiàn)為國家公權(quán)力與公民權(quán)利的嚴(yán)重失衡。“行政法機(jī)制只是片面地制約相對(duì)方，缺乏對(duì)行政的有效制約，行政法機(jī)制欠缺激勵(lì)相對(duì)方積極參與行政的功能;行政法制度結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)，重實(shí)體授權(quán)、輕程序制約，重行政效率、輕公平保護(hù)，重行政管理、輕監(jiān)督行政：這就必然導(dǎo)致行政法權(quán)利(力)結(jié)構(gòu)的失衡?！盵注]羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，《中國法學(xué)》2001年第2期，第73頁?？傮w而言，管理法具有以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)：“首先，就其制度安排的利益基礎(chǔ)而言，管理法重公共利益尤其是國家利益，輕個(gè)人利益，簡單地認(rèn)為公共利益自然會(huì)導(dǎo)致個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)。其次，管理法的價(jià)值取向主要是保障行政主體實(shí)施有效的行政管理，行政效率是第一位的。再次，就其功能定位而言，管理法將實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制性甚至壓制性秩序視為其主要功能。最后，就其制度安排而言，管理法并非實(shí)現(xiàn)國家管理目標(biāo)的唯一工具，在某種情況下甚至不是主導(dǎo)的，公共政策有時(shí)發(fā)揮更加重要的作用，法律至上為行政至上或政策至上所取代?！盵注]羅豪才、宋功德：《軟法亦法 公共治理呼喚軟法之治》，北京：法律出版社2009年版，第24-26頁。

在國家“壓制型”法范式的支配下，公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)具有鮮明的“管理法”特征。它以實(shí)現(xiàn)國家意志與大學(xué)秩序?yàn)閮r(jià)值旨?xì)w，崇尚政治化教育與道德宣示，嚴(yán)重忽視學(xué)生權(quán)利乃至憲法所保障公民應(yīng)享有的基本權(quán)利。學(xué)生作為權(quán)利主體其地位已然缺失，更妄談參與大學(xué)治理。正如秦惠民教授所言：“我國法律對(duì)于高校自主管理權(quán)利的確認(rèn)和維護(hù)，可以理解為法律對(duì)于高校作為一種公法人內(nèi)部‘特別權(quán)力關(guān)系’的確認(rèn)和肯定?！薄氨M管我國法學(xué)理論并無特別權(quán)力關(guān)系理論的明確表述，但長期以來人們一般習(xí)慣地認(rèn)為，高校對(duì)學(xué)生的獎(jiǎng)懲(包括依校規(guī)開除學(xué)生)是學(xué)校當(dāng)然的權(quán)力而毋庸置疑?！盵注]秦惠民：《當(dāng)前我國法治進(jìn)程中高校管理面臨的挑戰(zhàn)》，《清華大學(xué)教育研究》2001年第2期，第54頁。特別權(quán)力關(guān)系是一種相對(duì)于“一般權(quán)力關(guān)系”而言的行政法律關(guān)系。它是指“人基于特別原因，即法律的直接規(guī)定，或自主同意，服從于國家或公共團(tuán)體的特別支配權(quán)這樣一種關(guān)系”[注][日]室井力：《行政法(上)》，吳薇譯，北京：中國人民大學(xué)出版社1995年版，第89頁。。該理論最初由德國法學(xué)家拉班德(Paul Laband)提出，此后，奧托·邁耶(Otto Mayer)對(duì)其加以發(fā)展完善。二戰(zhàn)后，特別權(quán)力關(guān)系理論在德國的演進(jìn)日益受到憲政理論與現(xiàn)代法治觀念的沖擊。作為普通高等學(xué)校學(xué)生管理“舊規(guī)定”的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(國家教育委員會(huì)令第7號(hào))，總體上采取了“以權(quán)力為本”的權(quán)力與權(quán)利配置方式，充分彰顯了“管理法”所具有的權(quán)力膨脹與權(quán)利受壓制的規(guī)則特性。具體而言，舊規(guī)定與特別權(quán)力關(guān)系以及“管理法”的契合，表現(xiàn)在如下方面：“首先，缺乏專門的有關(guān)高等學(xué)校和學(xué)生各自權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，而主要是針對(duì)學(xué)生的義務(wù)性規(guī)定。其次，在有關(guān)高等學(xué)校的規(guī)定中，賦予了高等學(xué)校較大的自由裁量權(quán)。最后，未提及學(xué)生在其權(quán)利受到侵害時(shí)可尋求的救濟(jì)途徑，尤其是司法救濟(jì)?！盵注]羅爽：《從高等學(xué)校權(quán)力為本到學(xué)生權(quán)利為本——對(duì)公立高等學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的分析》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2007年第2期，第25-26頁。

在2005年《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(教育部第21號(hào)令)頒布之前，公立高校與學(xué)生之間“無名而有實(shí)”的特別權(quán)力關(guān)系，事實(shí)上受到法律法規(guī)或部門規(guī)章乃至司法的維護(hù)?！?983年頒布的《全日制普通高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理辦法》和后來的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《研究生學(xué)籍管理規(guī)定》等都沿襲了《高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理的暫行規(guī)定》的內(nèi)容，把違反校規(guī)結(jié)婚的行為作為退學(xué)的情形，限制學(xué)生的婚姻自由。這一跟上位法相抵觸的規(guī)定多年來一直有效力(直至2005年)，并在法的實(shí)施效果上一直調(diào)整著高校對(duì)學(xué)生的管理關(guān)系，對(duì)學(xué)生婚姻自由進(jìn)行法外限制?！盵注]黃碩、申素平：《我國高等教育領(lǐng)域中特別權(quán)力關(guān)系的變遷史考察》，《中國人民大學(xué)教育學(xué)刊》2014年第4期，第49頁。在2002年發(fā)生的馬某、林某訴重慶郵電學(xué)院案，法院以內(nèi)部行政行為不具有可訴性為由而拒絕受理。事實(shí)上，高校校規(guī)沿襲了原國家教委《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》限制學(xué)生婚育自由的規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了大學(xué)生作為公民的婚育權(quán)這一憲法保障的基本權(quán)利，進(jìn)而構(gòu)成違憲。

此外，由于目前我國規(guī)范公立高校與學(xué)生法律關(guān)系的教育法律并未形成有機(jī)的系統(tǒng)，且過于原則、抽象，可訴性嚴(yán)重不足，《教育法》、《高等教育法》、《學(xué)位條例》等教育法律對(duì)公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系以及雙方的權(quán)利義務(wù)缺乏明確的規(guī)定，這造成的直接負(fù)面影響是，“法律廣泛的概括性授權(quán)使得高等學(xué)?？梢宰杂芍贫ǜ鞣N限制學(xué)生權(quán)益的內(nèi)部規(guī)則，學(xué)生負(fù)有不定量及不定種類的服從義務(wù)，學(xué)校憑借‘目的取向’而規(guī)定懲戒的種類與方式，法律救濟(jì)途徑缺乏等，從而形成了雙方絕對(duì)的不平等”[注]蘇林琴：《行政契約：中國高校與學(xué)生新型法律關(guān)系研究》，北京：教育科學(xué)出版社2011年版，第99-121頁。。事實(shí)上，公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)所具有的“管理法”特征，是教育法律等硬法軟化以及高校校規(guī)等軟法硬化的現(xiàn)實(shí)寫照，它客觀上構(gòu)成了中國公立高校學(xué)生管理法治化的制度性困局。

從深層次而言，中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)所具有的“管理法”的傳統(tǒng)形態(tài)，是長期以來“單位制”制度的反映。全能主義與總體性社會(huì)所具有的特征，在公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)中得到充分體現(xiàn)。它表現(xiàn)為大學(xué)對(duì)政府的“身份依附”關(guān)系以及“制度同構(gòu)”特征。公立高校作為政府的“附屬機(jī)構(gòu)”而不具有事實(shí)上的獨(dú)立法人地位，它不可避免地復(fù)制“國家法”中違反法治精神的條款。隨著國家與社會(huì)關(guān)系的深層次變革，尤其是公立高校法人化改革的逐步推進(jìn)，大學(xué)與政府的關(guān)系正在發(fā)生“靜悄悄的革命”。此外，隨著《行政訴訟法》的頒布與實(shí)施，司法審查開始介入大學(xué)治理并接受法治的拷問。傳統(tǒng)的排除司法審查與法律保留原則的特別權(quán)力關(guān)系，正在逐漸走向式微。在此背景下，公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)，也開始從傳統(tǒng)的“管理法”向“平衡法”轉(zhuǎn)變。大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)利的關(guān)系，日益表現(xiàn)出從沖突走向平衡的演進(jìn)趨勢。

二、“平衡法”：中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)的現(xiàn)代形態(tài)

受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期遺留下來的“壓制型”法范式的宰制，公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)呈現(xiàn)出“管理法”的傳統(tǒng)形態(tài)。公立高校被賦予的概括性授權(quán)，使其能夠自由制定規(guī)定學(xué)生義務(wù)、限制學(xué)生權(quán)利的校規(guī)，且以“內(nèi)部行政行為”或“大學(xué)自治”為由而拒絕接受司法的監(jiān)督。大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)利之間處于二元對(duì)立的沖突狀態(tài)，學(xué)生權(quán)利長期處于救濟(jì)缺失與保障乏力的困局之中。20世紀(jì)70年代以來，伴隨著現(xiàn)代回應(yīng)型法的興起，世界各國公立高校與學(xué)生的法律關(guān)系發(fā)生了深刻的變革。傳統(tǒng)的“代替父母理論”、“特權(quán)理論”以及“特別權(quán)力關(guān)系”理論都已然被拋棄，取而代之的是“憲法理論”、“契約理論”、“一般權(quán)力關(guān)系理論”等。公立高等學(xué)校學(xué)生管理法治化的國際經(jīng)驗(yàn)表明，無論是以大學(xué)自治之名壓制學(xué)生權(quán)利，抑或以學(xué)生權(quán)利保障的名義而置大學(xué)教學(xué)秩序與學(xué)術(shù)自由于不顧都有失偏頗。促進(jìn)公立大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)利保障之間實(shí)現(xiàn)平衡，是世界各國公立高校法治秩序建構(gòu)的共同追求。它不僅厘清了國家監(jiān)督介入大學(xué)自治的價(jià)值及其限度，也使得學(xué)生權(quán)利獲得了充分且有效的保障。

與此趨勢相一致的是，中國公立高校學(xué)生管理也日益重視國家監(jiān)督、大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)益保障的動(dòng)態(tài)制衡。我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》自1990年以來的兩次修訂以及各公立高校學(xué)生管理規(guī)則的演進(jìn)表明，大學(xué)自治正在接受法治拷問。本文并不希冀對(duì)公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)進(jìn)行全面的文本梳理，而旨在以一系列行政法治原則對(duì)公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)的影響作為“觀察窗口”，剖析規(guī)則系統(tǒng)從“管理法”走向“平衡法”的演進(jìn)趨勢與制度邏輯。總體而言，20世紀(jì)90年代后期以來，正當(dāng)程序原則、比例原則、法律保留原則、信息公開原則等行政法治的基本原則開始逐漸被公立高校特殊“適用”，學(xué)術(shù)自治與權(quán)益保護(hù)的平衡成為規(guī)則系統(tǒng)演進(jìn)的價(jià)值旨?xì)w。

“行政法一般原則在高等學(xué)校的適用既有一般性也有特殊性，需要對(duì)之全面審視?！盵注]申素平：《高等學(xué)校的公法人地位研究》，北京：北京師范大學(xué)出版社2010年版，第203頁。通過行政法治原則的“特別適用”，公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)(包括公共規(guī)制與大學(xué)自我規(guī)制)都開始浸潤法治的精神，通過調(diào)適、吸納與回應(yīng)，大學(xué)自治與法治之間逐漸獲得恰當(dāng)?shù)钠胶?。具體而言，應(yīng)該區(qū)分不同類型學(xué)生管理事務(wù)的性質(zhì)，有差別地適用行政法治的基本原則，進(jìn)而厘清自治與法治的互動(dòng)邊界與機(jī)制。傳統(tǒng)的受教育權(quán)范式，正在被倡導(dǎo)學(xué)習(xí)自由的學(xué)習(xí)權(quán)所取代，將學(xué)習(xí)的權(quán)利還給學(xué)生成為趨勢。作為特殊行政主體或特別公法人的公立高校，其法治秩序的建構(gòu)日益重視回應(yīng)高教法治與行政法治的演進(jìn)趨勢并嵌入與吸納其有益要素。

(一)正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序原則作為行政法治的基本原則，一般認(rèn)為正當(dāng)程序原則濫觴于英國古老的自然正義原則。正如英國著名行政法學(xué)家韋德所言：在行政法上自然正義原則是一個(gè)界定完好的概念，它包括公正程序的兩項(xiàng)根本原則：一個(gè)人不能在自己的案件中做法官，人們的抗辯必須公正地聽取。在美國，自然正義原則經(jīng)由美國最高法院的大量判例，“逐步融入美國法中而成為一項(xiàng)重要的憲法原則即正當(dāng)法律程序原則(Due process of law)。該原則對(duì)美國行政法的發(fā)展產(chǎn)生了直接的影響，并由此而逐步形成了美國行政法上的行政正當(dāng)程序和行政公開兩大基本原則”[注]周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社2005年版，第81頁。。當(dāng)前，正當(dāng)程序原則已經(jīng)成為世界各國行政法乃至高等教育法制的重要原則?！霸?961年的Dixon v. Alabama State Board of Education案中，聯(lián)邦第五上訴法院推翻了傳統(tǒng)的‘代替父母理論’與‘特權(quán)理論’，提出了公立高校與學(xué)生的關(guān)系應(yīng)受憲法規(guī)制的理論，法院認(rèn)為在學(xué)生的學(xué)業(yè)中有憲法保護(hù)的自由或財(cái)產(chǎn)的利益，于是開始將正當(dāng)程序條款適用于公立高校開除學(xué)生的懲戒。”“在后來的判例中，法院進(jìn)一步根據(jù)懲戒的類型適用明顯不同的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)?！盵注]韓兵：《高等學(xué)校的懲戒權(quán)研究》，北京：法律出版社2014年版，第168頁。國際經(jīng)驗(yàn)表明，在關(guān)于公立大學(xué)治理的司法實(shí)踐中，法定基本原則的適用存在界限和特殊性。

在我國，自田永訴北京科技大學(xué)案以來，正當(dāng)程序原則已經(jīng)逐漸成為法院審查公立高校與學(xué)生糾紛時(shí)適用的重要行政法原則。通過“法官造法”，正當(dāng)程序原則開始嵌入大學(xué)治理之中，成為包括公立高校在內(nèi)的具有公共職能的公共行政組織變革的重要內(nèi)容。毋庸置疑，正當(dāng)程序原則的確立，為法院司法審查提供了有力的工具。自田永案、劉燕文案以后，正當(dāng)程序原則的適用范圍和內(nèi)涵通過個(gè)案不斷擴(kuò)展與充實(shí)，法官運(yùn)用正當(dāng)程序原則的意識(shí)不斷增強(qiáng)。[注]何海波：《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，北京：法律出版社2009年版，第154-155頁。而實(shí)質(zhì)法治的精神也隨之不斷生長，傳統(tǒng)的形式法治主義面臨諸多窘境。正如何海波教授所言，田永訴北京科技大學(xué)案，“作為運(yùn)用正當(dāng)程序原則判決的先聲，對(duì)今后地方法院審理行政案件將產(chǎn)生示范作用”?！霸谶^去十多年中，正當(dāng)程序原則在司法審查中獲得了比較廣泛的認(rèn)可，開始成為中國法律的一部分。這一事實(shí)顯示了中國法院在相對(duì)局促的空間里的能動(dòng)主義立場，以及由個(gè)案判決所推動(dòng)的一種法律發(fā)展的特殊路徑?！盵注]何海波：《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，《法學(xué)研究》2009年第1期，第124頁。

而中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)，自田永案以來的十余年時(shí)間，其變革的重要突破正在于正當(dāng)程序原則的引入?！皬墓愸R斯交往行為理論的視角來看，行政主體沒有偏見，聽取相對(duì)人的意見，并說明行政行為的理由，在程序上才符合基本的交往理性。這三項(xiàng)要素是正當(dāng)法律程序的核心，也是據(jù)以判斷某一行政行為的程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)?！盵注]劉東亮：《什么是正當(dāng)法律程序》，《中國法學(xué)》2010年第4期，第76頁。以作為正當(dāng)法律程序核心內(nèi)容的聽證制度為例，近年來該制度逐漸被許多高校采用并取得了較好的治理效果。“2002年華東政法學(xué)院出臺(tái)《聽證暫行規(guī)則》，在學(xué)生考試作弊認(rèn)定等涉及學(xué)生重大處分行為中適用聽證制度；2003年中山大學(xué)實(shí)行食堂價(jià)格聽證制度；2004年湖南高校在招生擴(kuò)招中嘗試實(shí)行聽證制度，以聽取廣大學(xué)生和家長的意見；2004年中國政法大學(xué)制定《違紀(jì)處分聽證及申訴規(guī)則》；2005年浙江大學(xué)對(duì)給予開除處分的學(xué)生實(shí)行聽證制度；浙江工商大學(xué)于2009年專門建立了全國教育系統(tǒng)首個(gè)實(shí)體性的‘聽證大廳’，實(shí)行聽證委員會(huì)制度等等?！盵注]周湖勇：《大學(xué)治理中的程序正義》，《高等教育研究》2015年第1期，第10頁。而尤其值得關(guān)注的是，在教育部發(fā)布的修訂《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的征求意見(以下簡稱新《規(guī)定》)中，新增第六十四條規(guī)定“學(xué)生申訴處理委員會(huì)進(jìn)行復(fù)查，對(duì)于處分事實(shí)不清、定性存在爭議的案件，以及學(xué)生申訴處理委員會(huì)認(rèn)為必要的案件，可以采取聽證的方式”。這表明，聽證制度作為正當(dāng)程序原則的核心內(nèi)容已經(jīng)獲得重視。這也從另一個(gè)側(cè)面表明，中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)的演進(jìn)，受到行政法治與高教法治演進(jìn)趨勢的影響。國家法與大學(xué)法、硬法與軟法的良性互動(dòng)，日益成為中國公立高校法治秩序建構(gòu)的實(shí)踐邏輯。

此外，相比于2005年《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》關(guān)于學(xué)生申訴制度中成員構(gòu)成所涉及的“自己當(dāng)自己法官”的詬病，新《規(guī)定》對(duì)學(xué)生申訴制度作了進(jìn)一步完善。其中，第六十一條規(guī)定“學(xué)校應(yīng)當(dāng)成立學(xué)生申訴處理委員會(huì)，受理學(xué)生對(duì)取消入學(xué)資格、取消學(xué)籍、退學(xué)處理或者違規(guī)、違紀(jì)處分的申訴。學(xué)生申訴處理委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由學(xué)校負(fù)責(zé)人、職能部門負(fù)責(zé)人、法律顧問、教師代表、學(xué)生代表組成，其中學(xué)生代表不超過三分之一”。新《規(guī)定》更加重視學(xué)生權(quán)益的法律保護(hù)，在學(xué)生申訴委員會(huì)中增加“法律顧問”，并對(duì)學(xué)生代表的比例進(jìn)行了規(guī)定。新《規(guī)定》亦對(duì)處分決定作出前學(xué)生所享有的程序性權(quán)利作了更為完善的規(guī)定。例如，第五十七條規(guī)定“學(xué)校在對(duì)學(xué)生作出處分決定之前，應(yīng)當(dāng)告知學(xué)生作出處分決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知學(xué)生或者其代理人享有陳述和申辯的權(quán)利，聽取學(xué)生或者其代理人的陳述和申辯”。質(zhì)言之，經(jīng)過本次修訂，擬出臺(tái)的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》使得“行政主體沒有偏見，聽取相對(duì)人的意見，說明行政行為的理由”這三項(xiàng)正當(dāng)法律程序的基本要素都得到了充分體現(xiàn)。在公立高校學(xué)生管理中，“最低限度的正義”獲得了“文本規(guī)制”的保障。當(dāng)然，正當(dāng)程序原則是一個(gè)從“非正式聽證”到正當(dāng)法律程序之間強(qiáng)弱不等的“光譜”，應(yīng)區(qū)分不同類型的學(xué)生管理事務(wù)(包括紀(jì)律性與學(xué)術(shù)性)在不同程度上適用正當(dāng)程序原則。

(二)比例原則

比例原則是德國首創(chuàng)的一項(xiàng)憲法原則，指的是法律在干預(yù)人民的基本權(quán)利時(shí)，其干預(yù)的目的必須正當(dāng)，干預(yù)的方式與范圍不得逾越必要的限度。該原則又包括三個(gè)子原則：(1)適合性原則，又稱妥當(dāng)性原則，(2)必要性原則，也稱“最小侵害原則”。(3)相稱性原則，又稱“狹義比例原則”或“合比例原則”。[注]姜昕：《比例原則研究——一個(gè)憲政的視角》，北京：法律出版社2008年版，第17頁。作為行政法中的“帝王條款”，比例原則在行政法治基本原則中具有重要地位。在這里，法院審查的核心技術(shù)就是，審查大學(xué)是否“嚴(yán)肅且善意地考慮了可行的替代性措施”。[注]Grutter，539U.S.at339-340.公立高校學(xué)生管理中比例原則的適用，要求高校懲戒學(xué)生行為必須與其違法行為的性質(zhì)、動(dòng)機(jī)、目的等一貫表現(xiàn)相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許育典教授認(rèn)為，“比例原則是在強(qiáng)調(diào)行政行為的手段與目的間不得顯失公平。對(duì)應(yīng)于大學(xué)的專業(yè)判斷權(quán)行使，是指其追求的目的不得對(duì)學(xué)生的權(quán)利造成顯失公平的損害”[注]許育典：《大學(xué)法制與高教行政》，臺(tái)北：元照出版社2014年版，第55-56頁。。

由于高校學(xué)生管理尤其是懲戒權(quán)具有公權(quán)力的屬性且自由裁量空間較大，有必要運(yùn)用比例原則對(duì)高校學(xué)生管理進(jìn)行適當(dāng)限制，避免產(chǎn)生恣意妄為和顯失公正的懲戒學(xué)生行為。新《規(guī)定》第五十六條明確指出，“學(xué)校給予學(xué)生的紀(jì)律處分，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的性質(zhì)和過錯(cuò)的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到事實(shí)清楚、程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)”。相比于2005年頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(教育部21號(hào)令)，此次修訂后的新《規(guī)定》，更加重視比例原則的適用，并賦予各高校根據(jù)章程與校規(guī)自主設(shè)定處分類型的權(quán)力，從而使得其他更加“輕微”的處分方式得以出現(xiàn)。具體而言，新《規(guī)定》第五十三條指出，“對(duì)有違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評(píng)教育或者酌情給予如下紀(jì)律處分(一)警告；(二)嚴(yán)重警告；(三)記過；(四)留校察看；(五)開除學(xué)籍；(六)學(xué)校規(guī)定的其他處分方式”。

當(dāng)然，由于公立高校學(xué)生管理既涉及行政權(quán)力，又涉及學(xué)術(shù)權(quán)力。據(jù)此，高校學(xué)生管理事務(wù)可以區(qū)分為學(xué)術(shù)性事務(wù)和紀(jì)律性事務(wù)，二者適用比例原則的要求有所不同。對(duì)于涉及學(xué)術(shù)判斷與評(píng)價(jià)的學(xué)生管理事務(wù)，應(yīng)該充分尊重學(xué)術(shù)權(quán)力，對(duì)比例原則的適用應(yīng)相對(duì)寬松，以保障學(xué)術(shù)自由。與此同時(shí)，大學(xué)的專業(yè)性和特殊經(jīng)驗(yàn)，并不能成為拒斥比例原則檢視的理由。在運(yùn)用比例原則這一法治工具作為標(biāo)準(zhǔn)審查大學(xué)行為方面，法院顯然更具專業(yè)優(yōu)勢。法院有義務(wù)對(duì)大學(xué)決策所涉及的所有證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格、深入的審查與分析，才能判定大學(xué)為達(dá)成某一正當(dāng)學(xué)術(shù)目的而采取的手段是必要的。我國臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官解釋第626號(hào)，構(gòu)建了大學(xué)自治的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性審查模式。圍繞中央警大碩士班招生簡章拒色盲者入學(xué)之規(guī)定是否違憲的爭議，該號(hào)解釋認(rèn)為，對(duì)大學(xué)自訂規(guī)章是否違反平等權(quán)，應(yīng)從規(guī)章制定的目的的正當(dāng)性，以及手段與目的的比例原則來進(jìn)行審查。[注]周慧蕾：《大學(xué)自治：從保障到平衡——基于臺(tái)灣地區(qū)“大法官”相關(guān)解釋的分析》，《高等教育研究》2013年第3期，第27頁。與臺(tái)灣地區(qū)相比，我國大陸地區(qū)相關(guān)案件的司法審查，還未能引入比例原則。備受關(guān)注的“甘露案”也并未基于比例原則判斷暨南大學(xué)的行政處分是否合理，而是以“適用法律錯(cuò)誤”的理由裁定撤銷暨南大學(xué)作出的開除學(xué)籍的決定。

與此相關(guān)的議題是，作為一項(xiàng)關(guān)涉學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的規(guī)范性文件，將學(xué)位授予(尤其是碩士博士學(xué)位)與論文發(fā)表掛鉤的高校校規(guī)，是否合法合理，學(xué)界存在較多爭議。有研究者指出，“我國學(xué)位屬于國家學(xué)位，學(xué)位授予屬于行政確認(rèn)行為，高等學(xué)校作為授權(quán)行政組織，應(yīng)當(dāng)依照法定的學(xué)位授予標(biāo)準(zhǔn)向?qū)W生授予學(xué)位，其并沒有依照授權(quán)取得學(xué)位方面的立法權(quán)，學(xué)校內(nèi)部規(guī)章制度也不能對(duì)學(xué)位授予前提作出創(chuàng)設(shè)性規(guī)定。因此，學(xué)校出臺(tái)的掛鉤規(guī)定，在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)，合法性方面存在一定問題”[注]丁偉、閻銳：《以論文發(fā)表數(shù)量作為學(xué)位論文答辯前提的法理追問》，《政法論壇》2008年第2期，第164頁。。顯然，批判的依據(jù)在于國家學(xué)位制度與大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)的邊界問題。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，“大學(xué)規(guī)章的創(chuàng)制權(quán)不是來源于國家的授權(quán)，而是‘國家—社會(huì)’二元分立憲政框架下自治原理的體現(xiàn)。對(duì)‘學(xué)術(shù)性規(guī)則’而言，法律設(shè)定的‘國標(biāo)’只是學(xué)術(shù)的‘最低標(biāo)準(zhǔn)’，為教育質(zhì)量計(jì)，各大學(xué)的‘學(xué)術(shù)性規(guī)則’可以在法律之上設(shè)定更加嚴(yán)格的學(xué)術(shù)條件，暫且不論在國家學(xué)位制度下高校有無權(quán)力自主設(shè)置學(xué)位授予的標(biāo)準(zhǔn)并將其作為學(xué)位授予的要件”[注]倪洪濤：《論法律保留對(duì)“校規(guī)”的適用邊界——從發(fā)表論文等與學(xué)位“掛鉤”談起》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期，第14-28頁。。觀點(diǎn)交鋒的背后，折射出國家與社會(huì)、大學(xué)與政府關(guān)系的深層分歧。而在司法權(quán)介入大學(xué)學(xué)位授予的一系列案件中，法院的觀點(diǎn)也并不一致，高校校規(guī)屬于法律規(guī)范抑或自治規(guī)則的爭論一直沒有停止。[注]陳越峰：《高校學(xué)位授予要件設(shè)定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)及其意義》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期，第110-120頁。

隨著我國事業(yè)單位體制改革的深入推進(jìn)，大學(xué)與政府的關(guān)系正在經(jīng)歷深刻變革，國家監(jiān)督與大學(xué)法人自治之間正在形塑新的互動(dòng)關(guān)系。公立大學(xué)作為“自治性行政主體”的地位正不斷凸顯，而其作為“授權(quán)性行政主體”的地位則日漸式微。應(yīng)超越國家公權(quán)力的壟斷局面與傳統(tǒng)理論窠臼，形成國家公權(quán)力與社會(huì)公權(quán)力之間相互承認(rèn)與尊重、彼此良性互動(dòng)的態(tài)勢，促進(jìn)“行政主體”的多元化，實(shí)現(xiàn)公域之治的轉(zhuǎn)型。應(yīng)該充分尊重高?；趯W(xué)術(shù)發(fā)展、設(shè)定更高學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)自治權(quán)。正如有研究者所言，“研究生學(xué)位是否與論文掛鉤，是一個(gè)學(xué)術(shù)問題，高校有較大的自主權(quán)，可以根據(jù)學(xué)校自身情況提出不同程度的要求，一些高校取消學(xué)位與論文掛鉤的規(guī)定，也不代表不允許其他學(xué)校作此規(guī)定。在學(xué)術(shù)發(fā)展上，不同高校完全可以有自己的特色。當(dāng)然，為避免學(xué)術(shù)權(quán)力的濫用，高校相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定也需要考慮學(xué)術(shù)自身與教育目的的約束，不能明顯違反比例原則”。[注]韓兵：《高等學(xué)校的懲戒權(quán)研究》，北京：法律出版社2014年版，第165-166頁。

(三)法律保留原則

在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論下，法律保留原則被豁免。在此背景下，大量高校校規(guī)存在違法乃至違憲的狀況，這使得大學(xué)成為“法治國下的一個(gè)隙裂”，學(xué)生權(quán)利遭受嚴(yán)重?fù)p害而無法得到有效救濟(jì)。烏勒教授在1956年的“德意志公法學(xué)者年會(huì)”的“論特別權(quán)力關(guān)系”的論文中，開始檢討該理論，并提出一種區(qū)分“基礎(chǔ)關(guān)系”與“管理關(guān)系”的理論，以此來取代“特別權(quán)力關(guān)系”理論。1972年以后，德國聯(lián)邦憲法法院通過關(guān)于受刑人及一系列關(guān)于學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的判決，逐步確立起“重要性理論”。重要性理論的提出，修正了傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論。重要性標(biāo)準(zhǔn)是某個(gè)規(guī)則對(duì)共同體和公民個(gè)人的意義、分量、基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性及其強(qiáng)度等。是否具有“重要性”的最關(guān)鍵因素是基本人權(quán)的保障。涉及基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，即便是“經(jīng)營關(guān)系”，也應(yīng)納入司法審查的范疇。重要性理論的產(chǎn)生，表明法律保留原則開始適用于大學(xué)自治。在我國臺(tái)灣地區(qū)，其法院一般認(rèn)為，“舉凡教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目的、修課目錄、學(xué)生之地位等有關(guān)大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之‘重要事項(xiàng)’，皆可以法律明文限制之，或有法律明確授權(quán)。尤其是足以剝奪大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之退學(xué)或開除學(xué)籍處分，更應(yīng)以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各學(xué)校之學(xué)則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求也”[注]董保城：《教育法與學(xué)術(shù)自由》，臺(tái)北：月旦出版社股份有限公司1997年版，第211頁。。據(jù)此，涉及公立高校學(xué)生管理的規(guī)則，對(duì)涉及學(xué)生學(xué)籍開除、學(xué)位授予、勒令退學(xué)等重要事項(xiàng)的規(guī)則必須交由人大立法決定，而對(duì)于學(xué)生著裝、課程設(shè)置、作息時(shí)間、宿舍管理等事項(xiàng)則可以由高校自行決定。

正如有學(xué)者所言：“法律保留是民主、法治國家保障人權(quán)的基本原則，但是過分強(qiáng)調(diào)法律保留，造成法律保留的濫用，也會(huì)導(dǎo)致國家立法權(quán)的過度擴(kuò)張，出現(xiàn)立法規(guī)范的密度過大，以至于壓制自治團(tuán)體自治權(quán)的不利狀況，因此，法律保留也應(yīng)確定必要的界限?！盵注]王敬波：《高等教育領(lǐng)域的行政法問題研究》，北京：中國法制出版社2007年版，第114頁。具體而言，應(yīng)區(qū)分學(xué)術(shù)事項(xiàng)與非學(xué)術(shù)事項(xiàng)，在適用法律保留原則時(shí)，前者要求相對(duì)較低的適用密度，而后者則要求較高?！皩W(xué)術(shù)自由內(nèi)在要求國家法律只能是宏觀性和方向性的‘框架立法’，進(jìn)而給大學(xué)自治這一制度性保障留足創(chuàng)制空間?！盵注]倪洪濤：《論法律保留對(duì)“校規(guī)”的適用邊界——從發(fā)表論文等與學(xué)位“掛鉤”談起》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期，第14-28頁?！胺杀Ａ舨荒芎唵蔚匾浦灿趪伊⒎ㄅc校規(guī)的關(guān)系層面，具有兩個(gè)重要的理由：其一，高校自治源于學(xué)術(shù)自由， 高校成員的基本權(quán)利相較于學(xué)術(shù)自由不存在天然的優(yōu)先性；其二，國家立法與校規(guī)之間不構(gòu)成上下位法的關(guān)系，為保障學(xué)術(shù)自由，國家立法應(yīng)避免過度規(guī)制。因此，并非涉及到高校成員權(quán)利的事項(xiàng)，都須遵循法律保留原則?？紤]到大學(xué)自治的特殊性，法律保留原則的適用也應(yīng)該區(qū)別于其他一般社會(huì)領(lǐng)域。”[注]伏創(chuàng)宇：《高校校規(guī)合法性審查的邏輯與路徑——以最高人民法院的兩則指導(dǎo)案例為切入點(diǎn)》，《法學(xué)家》2015年第6期，第127-142頁。當(dāng)然，是否涉及學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)與自治并非適用法律保留原則的唯一考量標(biāo)準(zhǔn)。從某種意義上而言，“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”與“大學(xué)自治標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)該成為公立高校學(xué)生管理適用法律保留原則時(shí)所需要考量的雙重標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)采用“重要性”與“專業(yè)性”原則。

目前，我國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)日益重視法律保留原則的適用。自田永訴北京科技大學(xué)案以來，我國法院受理公立高校與學(xué)生糾紛的范圍不斷拓展。學(xué)位授予、開除學(xué)籍、大學(xué)招生乃至高校信息公開都被納入到司法審查的范疇，大量新型權(quán)利獲得法律的肯認(rèn)。此外，法院對(duì)高校校規(guī)的“附帶性審查”，使得高校校規(guī)在涉及“重要性事項(xiàng)”的“自治立法”中更加嚴(yán)謹(jǐn)且不得違反“上位法”的規(guī)定與法的精神。以甘露訴暨南大學(xué)開除學(xué)籍案為例，該案確立了高校校規(guī)的“不抵觸原則”，明確了高等學(xué)校對(duì)學(xué)生作出開除學(xué)籍的處分決定屬于行政訴訟受案范圍，強(qiáng)調(diào)了人民法院審理此類行政案件應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)、參照規(guī)章，并可參考高等學(xué)校不違反上位法且已經(jīng)正式公布的校紀(jì)校規(guī)的法律適用規(guī)則。如果規(guī)范性文件之間規(guī)定不一致，人民法院有權(quán)選擇適用上位法規(guī)定處理案件。顯然，高校校規(guī)與上位法的關(guān)系并不能簡單地套用傳統(tǒng)行政法治的一般原理，基于法律位階理論，將其視為“上下位法”的關(guān)系，也不能認(rèn)為高校校規(guī)是游離于法治拘束之外的“自治規(guī)則”。無論是主張校規(guī)制定權(quán)來自國家立法的授予的“權(quán)力法定論”，抑或?qū)⒏咝ＰＲ?guī)視為高校自治的產(chǎn)物的“自治規(guī)章論”，都不能解釋和厘清高校校規(guī)與國家法律秩序的復(fù)雜關(guān)系。[注]伏創(chuàng)宇：《高校校規(guī)合法性審查的邏輯與路徑——以最高人民法院的兩則指導(dǎo)案例為切入點(diǎn)》，《法學(xué)家》2015年第6期，第127-142頁。應(yīng)基于法律多元主義(legal pluralism)的視角，審視不同類型高校校規(guī)與國家法規(guī)范之間復(fù)雜且多元的關(guān)系,避免從簡單的國家權(quán)威視角及唯一的合法性渠道看待高校校規(guī)乃至大學(xué)章程的法律效力。[注]湛中樂：《大學(xué)章程的法律位階：基于法律多元主義的再認(rèn)識(shí)》，《行政法論叢》2016年第1期，第39-54頁。

(四)信息公開原則

中國高校信息公開是政府信息公開制度在教育領(lǐng)域的延伸。2008年5月1日起實(shí)施的《中華人民共和國政府信息公開條例》第37條規(guī)定：“教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會(huì)公共服務(wù)過程中制作、獲得的信息的公開，參照本條例執(zhí)行，具體辦法由國務(wù)院有關(guān)主管部門或者機(jī)構(gòu)制定?！睋?jù)此，教育部于2010年頒布實(shí)施了《高等學(xué)校信息公開辦法》，至此信息公開原則開始成為公立高校學(xué)生管理的重要原則。此后，關(guān)于高校信息公開的行政訴訟案逐漸增加，尤其是2015年新《行政訴訟法》出臺(tái)以來，隨著立案登記制的實(shí)施，大量涉及信息公開的高等教育行政訴訟案涌現(xiàn)。2015年，北京市海淀區(qū)法院受理了白某訴北京語言大學(xué)招生信息公開一案并作出支持白某的判決。海淀法院一審認(rèn)為，語言大學(xué)向白某公開了2010年英語筆譯專業(yè)碩士研究生錄取名單，但該名單僅有錄取人員姓氏，并未將錄取人員姓名全部公開，根據(jù)《政府信息公開條例》規(guī)定，語言大學(xué)未將2010年英語筆譯專業(yè)碩士研究生錄取名單全部公開存有不當(dāng)，法院判決撤消語言大學(xué)答復(fù)書中的三項(xiàng)內(nèi)容，判決公開2010年英語筆譯專業(yè)研究生錄取名單，對(duì)白某申請(qǐng)公開學(xué)號(hào)和農(nóng)行卡研究生學(xué)費(fèi)繳納明細(xì)信息重新進(jìn)行答復(fù)。

當(dāng)前，公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)中信息公開原則如何適用、司法審查如何介入公立高校與學(xué)生間的信息公開糾紛還存在較多爭議。有研究者認(rèn)為，“在高校信息公開中必然涉及不同利益之間的沖突與矛盾，涉及利益的限制與平衡問題。它是一個(gè)多元利益主體之間博弈的過程，是利益在不同主體間一次次重新分配以達(dá)到某種平衡的過程。人民法院審理高校信息公開案件的利益平衡機(jī)制必須適應(yīng)社會(huì)利益多樣化的新情況，既要平衡和協(xié)調(diào)公共利益與私人利益之間的關(guān)系，又要認(rèn)真考慮和平衡不同范圍的公共利益，并且還要最大程度地尊重學(xué)術(shù)自由，從而在充分平衡各種利益的基礎(chǔ)上，最大程度契合高校信息公開要求”。[注]程琥：《高校信息公開行政訴訟若干問題研究》，《行政法學(xué)研究》2013年第2期，第22-28頁。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，信息公開原則的適用，對(duì)于破除特別權(quán)力關(guān)系下公立高校與學(xué)生之間不對(duì)稱關(guān)系的重大意義。當(dāng)然，由于公立高校自治權(quán)的多頭法源[注]龔怡祖：《我國高校自主權(quán)的法律性質(zhì)探疑》，《教育研究》2007年第9期，第50-54頁。與復(fù)雜性，學(xué)生管理事務(wù)的信息公開也需要在復(fù)雜博弈的多重利益之間尋求平衡，尤其是在大學(xué)學(xué)術(shù)自治與學(xué)生信息公開權(quán)利之間實(shí)現(xiàn)平衡。

(五)學(xué)術(shù)自治與權(quán)利保護(hù)平衡的原則

通過前文的分析，可以發(fā)現(xiàn)公立高校作為具有自治性與專業(yè)性的特別的行政主體或公法人，其適用正當(dāng)程序原則、比例原則、法律保留原則以及信息公開原則都具有其特殊性。此外，不同法律原則的適用也應(yīng)考量各原則所代表利益和價(jià)值的“分量”和強(qiáng)度關(guān)系[注]舒國瀅等：《法學(xué)方法論問題研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2007年版，第468頁。，針對(duì)具體事項(xiàng)的類型和屬性，區(qū)分各法律原則的價(jià)值序列和優(yōu)先性。從深層次而言，這種特殊性根植于其所具有的學(xué)者行會(huì)的自治傳統(tǒng)以及學(xué)術(shù)權(quán)力的特殊性、優(yōu)位性、復(fù)雜性與專業(yè)性。國家監(jiān)督介入與干預(yù)大學(xué)自治的合法性，來源于社會(huì)公共利益的保障與學(xué)生合法權(quán)益的維護(hù)。然而，學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治則為這種介入或干預(yù)形塑了邊界，確立了司法審查與國家立法等國家監(jiān)督的限度。質(zhì)言之，公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)的演進(jìn)，作為公立高校法治秩序建構(gòu)的觀察窗口，內(nèi)嵌著國家監(jiān)督、大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)益保障動(dòng)態(tài)制衡的價(jià)值旨?xì)w與特定規(guī)律，重視“國家公權(quán)力與社會(huì)公權(quán)力的相互尊重”[注]徐靖：《訴訟視角下中國社會(huì)公權(quán)力法律規(guī)制研究》，北京：法律出版社2015年版，第131頁。。

作為一種契合“事物的本質(zhì)”[注]“事物的本質(zhì)(Natur de sache)”理論是一種根據(jù)事物本質(zhì)界定規(guī)范類型適用的學(xué)說，根據(jù)拉倫茨的定義，“事物的本質(zhì)”在當(dāng)代是指“一種有意義的且在某種方面已具備規(guī)律性的生活關(guān)系，也就是社會(huì)上一種已經(jīng)存在的事實(shí)及存在之秩序”。它是一種處理權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)沖突、權(quán)限界分和提供價(jià)值基礎(chǔ)的經(jīng)典理論，最集中的介紹對(duì)象是德國的法學(xué)理論和法律實(shí)踐，但是“事物的本質(zhì)”理論遠(yuǎn)不止于當(dāng)代德國聯(lián)邦憲法法院的判例和學(xué)說，它的源頭可以追溯至古希臘哲學(xué)中的“自然”思想，并且經(jīng)由經(jīng)院哲學(xué)傳播到整個(gè)歐洲，甚至影響到美國的法律實(shí)踐。的規(guī)律，其形成并非一蹴而就，而是國家邏輯(包括立法規(guī)制、司法審查與行政監(jiān)督)、大學(xué)邏輯、學(xué)生個(gè)體邏輯以及民間社會(huì)邏輯等多重制度邏輯之間持續(xù)且頻繁互動(dòng)與博弈的產(chǎn)物。在此過程中，大學(xué)自治與法治的互動(dòng)方式、邊界以及機(jī)制，逐漸從失衡走向平衡。其中，大陸法系德國行政法的判斷余地理論以及英美法系的學(xué)術(shù)遵從理論[注]劉金晶：《法庭上的“自主高?！薄撁绹痉ㄖ械膶W(xué)術(shù)遵從原則》，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第6期，第124-134頁。或?qū)W術(shù)節(jié)制原則為“學(xué)術(shù)自治”提供了理論與判例支撐[注]周慧蕾：《大學(xué)學(xué)術(shù)權(quán)力司法規(guī)制的國際比較與啟示》，《法治研究》2014年第8期，第106-113頁。，而大陸法系基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系、重要性理論的提出以及英美法系憲法理論與契約理論的高揚(yáng)，則為學(xué)生權(quán)利保護(hù)提供了學(xué)說支持乃至司法實(shí)踐的基礎(chǔ)。從長遠(yuǎn)而言，將學(xué)習(xí)的權(quán)利還給學(xué)生，促進(jìn)學(xué)術(shù)自治與學(xué)生權(quán)利保護(hù)的平衡，構(gòu)成了中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)演進(jìn)的內(nèi)在要求。

正如勞凱聲教授所言：“隨著社會(huì)文明程度的提高，人們開始強(qiáng)調(diào)教育對(duì)于自我的意義并提出各自不同的教育訴求，教育發(fā)展正進(jìn)入一個(gè)以多樣性為特征的新階段?！畬W(xué)習(xí)權(quán)說’的出現(xiàn)表明受教育權(quán)利內(nèi)涵的拓展開始為人們所意識(shí)并獲得了一種確定的法理形式。一種以多樣性和可選擇性為基本特征的彈性學(xué)習(xí)制度正在萌芽，它貫徹學(xué)習(xí)者本位的新理念，強(qiáng)調(diào)知識(shí)學(xué)習(xí)過程中的自主選擇，體現(xiàn)對(duì)差異性的尊重與適應(yīng)，追求更加多樣化的形式和種類以適應(yīng)個(gè)人發(fā)展的獨(dú)特性?！盵注]勞凱聲：《把學(xué)習(xí)的權(quán)利還給學(xué)生——受教育權(quán)利的歷史演進(jìn)及當(dāng)前發(fā)展的若干新動(dòng)向》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2015年第3期，第31頁。毋庸置疑，新《規(guī)定》通過支持學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、參與學(xué)校民主管理與教育教學(xué)改革等改革舉措，為學(xué)生提供了更為多元化、差異化、自主化的學(xué)習(xí)選擇權(quán)，彰顯著教育法學(xué)理論從傳統(tǒng)受教育權(quán)范式向?qū)W習(xí)權(quán)范式轉(zhuǎn)換的最新趨勢。

托馬斯·庫恩認(rèn)為，在科學(xué)的意義上，一個(gè)范式就是關(guān)于現(xiàn)實(shí)的一套較為系統(tǒng)的假設(shè)，這一套假設(shè)主要包括用以闡釋和說明某一類現(xiàn)實(shí)的規(guī)則，而這些規(guī)則表現(xiàn)為人們觀察現(xiàn)實(shí)世界的觀點(diǎn)、理念和基本的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。范式的存在是多種多樣的，好的范式的作用就在于其假設(shè)可以更全面、更準(zhǔn)確地反映現(xiàn)實(shí)世界。顯然，新《規(guī)定》對(duì)學(xué)習(xí)權(quán)范式所作的積極回應(yīng)與制度創(chuàng)新，適應(yīng)了大學(xué)生從受教育者向?qū)W習(xí)者身份變遷的新動(dòng)向，也能夠更好地解釋現(xiàn)實(shí)教育活動(dòng)所發(fā)生的新變革。從某種意義上而言，它昭示著中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)旨在將學(xué)習(xí)的權(quán)利還給學(xué)生并為學(xué)生創(chuàng)造更大價(jià)值。學(xué)習(xí)權(quán)范式的興起，不僅表明了現(xiàn)代學(xué)習(xí)制度建構(gòu)的趨勢，更意味著學(xué)生法律地位的變革。高校學(xué)生不再是被動(dòng)接受“行政性公共服務(wù)”(特指學(xué)歷教育服務(wù))的受教育者，而是能動(dòng)參與教育活動(dòng)的擁有學(xué)習(xí)權(quán)的主體。

例如，新《規(guī)定》的第十六條規(guī)定：“學(xué)生根據(jù)學(xué)校有關(guān)規(guī)定，可以輔修校內(nèi)其他專業(yè)或者選修其他專業(yè)課程，可以跨校修讀課程，可以參加開放式網(wǎng)絡(luò)課程的學(xué)習(xí)。修讀的課程成績(學(xué)分)由本校審核后予以認(rèn)定?！毙略龅牡谑邨l規(guī)定：“學(xué)生參加社會(huì)實(shí)踐、志愿服務(wù)、勤工助學(xué)、創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)等活動(dòng)以及自主創(chuàng)業(yè)、發(fā)表論文、獲得專利等可折算為學(xué)分，計(jì)入學(xué)習(xí)成績，具體辦法由學(xué)校制定。學(xué)校應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)、支持和指導(dǎo)學(xué)生參加社會(huì)實(shí)踐、志愿服務(wù)和開展勤工助學(xué)活動(dòng)，可以建立創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)檔案、設(shè)置創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)學(xué)分?！薄皩W(xué)?？梢詫?shí)施彈性學(xué)制和靈活的學(xué)習(xí)制度，放寬學(xué)生學(xué)習(xí)年限，支持學(xué)生休學(xué)創(chuàng)業(yè)，并簡化審批程序，可采取先休后批或備案制?！备y能可貴的是，新《規(guī)定》第五條規(guī)定學(xué)生在校期間平等享有“參與學(xué)校民主管理，對(duì)學(xué)校發(fā)展和教育、教學(xué)改革提出意見和建議”的權(quán)利。這一系列規(guī)定，將為學(xué)生學(xué)習(xí)自由的實(shí)現(xiàn)提供制度性保障。它也預(yù)示著學(xué)習(xí)自由作為學(xué)生的重要權(quán)利乃至基本權(quán)利，已不再局限于消極防御的權(quán)利救濟(jì)，而更加側(cè)重通過大學(xué)法制建設(shè)，促進(jìn)權(quán)利的積極實(shí)踐。作為一項(xiàng)基本權(quán)利，學(xué)習(xí)自由正在從“主觀公權(quán)利”走向“客觀價(jià)值秩序”[注]張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第3期，第29-31頁。，日益受到大學(xué)的組織、制度與程序的保障[注]張翔：《學(xué)術(shù)自由的組織保障——德國的實(shí)踐與理論》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第4期，第105-115頁。。

尊重學(xué)術(shù)自由、營造寬松且有秩序的學(xué)術(shù)環(huán)境是高等學(xué)校對(duì)待學(xué)術(shù)爭端問題的特有方式，已成為高等學(xué)校改革和發(fā)展的一項(xiàng)重要內(nèi)容。為更好地保障學(xué)術(shù)自由，新《規(guī)定》對(duì)學(xué)術(shù)誠信與道德提出了具體的要求。學(xué)術(shù)自由并非絕對(duì)的自由，學(xué)術(shù)共同體可以基于“民主勝任”[注][美]波斯特：《民主、專業(yè)知識(shí)與學(xué)術(shù)自由》，左亦魯譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1995年版，第89頁。原則對(duì)學(xué)術(shù)不端行為進(jìn)行懲戒。“在專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐中，民主勝任要求錯(cuò)誤、虛假和不合格的言論必須受到歧視、限制和懲罰?！睂W(xué)術(shù)治理與評(píng)價(jià)活動(dòng)中引起的糾紛，應(yīng)秉持特殊優(yōu)位原則，而不能簡單地將民主國家的規(guī)則強(qiáng)加于大學(xué)。新《規(guī)定》的第五十四條規(guī)定，“篡改、偽造實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的；由他人代替、替他人撰寫論文或參與買賣學(xué)術(shù)論文等嚴(yán)重學(xué)術(shù)不端行為的”，學(xué)?？梢越o予開除學(xué)籍處分。新增第五十五條規(guī)定，“學(xué)校應(yīng)當(dāng)開展學(xué)生誠信教育、建立學(xué)生誠信記錄。記錄學(xué)生學(xué)業(yè)誠信、學(xué)術(shù)誠信等誠信記錄，建立對(duì)失信行為的約束和懲戒機(jī)制，對(duì)失信學(xué)生可給予警告直至開除學(xué)籍等處分。誠信記錄時(shí)效由學(xué)校規(guī)定”。

顯然，學(xué)術(shù)自由作為大學(xué)賴以維系與發(fā)展的哲學(xué)理念與憲法保障的基本權(quán)利，它是自由與約束[注]勞凱聲：《創(chuàng)新治理機(jī)制、尊重學(xué)術(shù)自由與高等學(xué)校改革》，《教育研究》2015年第10期，第10-17頁。、受控性與自主性的辯證統(tǒng)一。[注]孫綿濤、康翠萍：《學(xué)術(shù)自由性與受控性的對(duì)立統(tǒng)一——學(xué)術(shù)自由大學(xué)本質(zhì)觀的重新審視》，《教育研究》2011年第6期，第52-59頁。公立高校作為社會(huì)公權(quán)力組織，它有權(quán)對(duì)內(nèi)部成員的學(xué)術(shù)不端行為給予懲戒，甚至給予組織成員身份的解除與“驅(qū)逐”。“糾紛裁決權(quán)是社會(huì)公權(quán)力組織解決內(nèi)部成員之間或成員與組織之間糾紛的必然性權(quán)力。對(duì)于某些專業(yè)性問題，社會(huì)公權(quán)力組織具有優(yōu)先判斷權(quán)?！盵注]徐靖：《訴訟視角下中國社會(huì)公權(quán)力法律規(guī)制研究》，北京：法律出版社2015年版，第37頁。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，建立完備且多元化的內(nèi)部糾紛解決機(jī)制，完善大學(xué)學(xué)術(shù)治理體系，是提升大學(xué)學(xué)術(shù)競爭力、維系大學(xué)學(xué)術(shù)秩序的必然要求。

三、多重利益的平衡：“平衡法”的興起與公立大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵的法律化

多元且沖突的利益抑或大學(xué)利益相關(guān)者屬性的凸顯，正在促使中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)從“管理法”走向“平衡法”?！捌胶庹摗钡呐d起昭示著，通過“政治論”與“認(rèn)識(shí)論”的有機(jī)整合與平衡，大學(xué)的哲學(xué)內(nèi)涵正在走向法律化。正如羅豪才教授所言，“平衡論”既不是“調(diào)和論”，又不是“折衷論”，而可以視為是一種“兼顧論”。[注]羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國法學(xué)》1993年第1期，第54頁。無論是崇尚自由主義的英美法系抑或國家主義宰制的大陸法系，隨著大學(xué)利益相關(guān)者屬性的日漸清晰，傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治等高等教育哲學(xué)內(nèi)涵都正在受到法治的洗禮。例如，在2004年英國《高等教育法案》出臺(tái)前，具有皇家特許狀的英國古老大學(xué)，擁有負(fù)責(zé)處理內(nèi)部糾紛且裁決具有終局效力的視察員，其內(nèi)部糾紛一般不接受行政法上的司法審查?！熬哂谢始姨卦S狀的高等院校由于沒有受到足夠的外部監(jiān)督，不能滿足新時(shí)期對(duì)高校學(xué)生權(quán)利保護(hù)的要求，因而呼吁限制高等院校終局糾紛裁決權(quán)的聲音日漸高漲。在此情況下，英國開始改革傳統(tǒng)的多元化高等院校糾紛解決機(jī)制，將高等院校的糾紛裁決權(quán)從校內(nèi)延伸至校外，著手建立相對(duì)統(tǒng)一、適用于所有高等院校的新型糾紛解決機(jī)制?！盵注]申素平：《英國高校如何解決內(nèi)部糾紛》，《中國教育報(bào)》2010年2月23日。

隨著2004年《高等教育法案》的頒布，英國延續(xù)多年的視察員處理高等院校內(nèi)部糾紛的終局裁決權(quán)被終止，轉(zhuǎn)而設(shè)立一個(gè)新的機(jī)構(gòu)——獨(dú)立裁決者辦公室(Office Of Independent Adjudicator，OIA)，負(fù)責(zé)處理英格蘭和威爾士的高校學(xué)生申訴事務(wù)。至此，英國高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)在立法的影響下發(fā)生了重大變革，為學(xué)生權(quán)利保障提供了更為多元的糾紛解決機(jī)制。事實(shí)上，“隨著歐盟法對(duì)英國法的影響日漸加深，英國高等學(xué)校的法律地位因之出現(xiàn)了一些新的問題和變化。最明顯的是， 英國1998 年頒布《人權(quán)法案》(Human Rights Act，HRA)，直接將《歐洲人權(quán)公約》轉(zhuǎn)化為英國國內(nèi)法。自1998 年《人權(quán)法案》頒布后，英國逐漸有擴(kuò)大解釋‘公共當(dāng)局’及‘國家之延伸’機(jī)構(gòu)并將其超出英國法原有‘公共機(jī)構(gòu)’范圍的趨勢”。[注]申素平：《英國高等學(xué)校法律地位研究》，《中國高教研究》2010年第2期，第48-50頁。至此，包括特許狀大學(xué)在內(nèi)的英國高等學(xué)校的“公法人化”或“國立化”[注]沈文欽：《英國大學(xué)法人制度確立的歷史過程及其當(dāng)代困境：劍橋大學(xué)的案例》2016年第3期，第90-95頁。趨勢日益鮮明，當(dāng)其作為“公共機(jī)構(gòu)”履行與承擔(dān)公共職能時(shí)，需適用“越權(quán)無效”、“自然正義”等英國行政法的基本原則。

與英國類似，美國高等學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系，也從代替父母理論與特權(quán)理論走向憲法理論與契約理論。法院介入美國公立大學(xué)治理的立場，在經(jīng)歷了謙抑與能動(dòng)的徘徊后，逐漸走向理性的司法平衡。而大陸法系的國家與地區(qū)如德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)，也都呈現(xiàn)出國家監(jiān)督、大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)益保障的平衡追求。公立高校的“高權(quán)行政”特征在法治國與憲政理論的發(fā)展過程中逐漸瓦解，傳統(tǒng)的排斥司法審查與權(quán)利救濟(jì)的特別權(quán)力關(guān)系理論已然式微。2011年1月17日，我國臺(tái)灣地區(qū)第684號(hào)“大法官”解釋的出臺(tái)，徹底沖破了束縛大學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的“特別權(quán)力關(guān)系”理論，使得公立高校與學(xué)生的關(guān)系成為“一般權(quán)力關(guān)系”。當(dāng)然，“法院在進(jìn)行個(gè)案平衡時(shí)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)如平等原則、比例原則等，都具有較強(qiáng)的主觀價(jià)值判斷性。因此，在司法監(jiān)督中司法裁量的界限何在，將是臺(tái)灣地區(qū)大學(xué)自治進(jìn)一步發(fā)展所面臨的重大命題”。[注]周慧蕾：《大學(xué)自治：從保障到平衡——基于臺(tái)灣地區(qū)“大法官”相關(guān)解釋的分析》，《高等教育研究》2013年第3期，第27頁。

與其他國家與地區(qū)類似，中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)的演進(jìn)亦受到國家邏輯、大學(xué)邏輯、學(xué)生個(gè)體邏輯、民間社會(huì)邏輯等多重制度邏輯復(fù)雜互動(dòng)的深刻影響，表現(xiàn)出多重利益的分歧、博弈與制衡局面。[注]姚榮：《中國公立高校與學(xué)生法律關(guān)系變遷的多重制度邏輯》，《復(fù)旦教育論壇》2015年第5期，第25-30頁。實(shí)現(xiàn)大學(xué)自治與法治以及學(xué)生權(quán)利、學(xué)術(shù)自治與公共利益的平衡，不僅是法院司法審查范圍(包括橫向的受案范圍與縱向的審查強(qiáng)度)界定的依據(jù)與旨?xì)w，亦是公立高校法治秩序建構(gòu)的核心內(nèi)容。質(zhì)言之，公立高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)，既需要考慮大學(xué)自治尤其是學(xué)術(shù)自治的特殊性與自主性，又需要考慮公立大學(xué)作為特殊行政主體抑或特別的公法人的公共性。公立高校法治秩序的建構(gòu)，內(nèi)在地要求大學(xué)自治與法治的適切平衡。它呼喚其在“特殊”的“適用”行政法治原則，回應(yīng)外部行政法治系統(tǒng)演進(jìn)趨勢的同時(shí)，持續(xù)拓展其自治生長的空間，實(shí)現(xiàn)公立大學(xué)的軟法之治。應(yīng)通過“國家法”與“大學(xué)法”、“硬法”與“軟法”的“混合法規(guī)制”以及“國家公權(quán)力”與“社會(huì)公權(quán)力”的良性互動(dòng)，形成中國公立大學(xué)“互動(dòng)交越式”法權(quán)治理結(jié)構(gòu)[注]姚榮：《公立高校法人化改革的理論爭議與制度抉擇》，《北京教育(高教)》2016年第2期，第33-36頁。，促進(jìn)大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵的法律化。

毋庸置疑，傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期遺存的全能主義與單位制模式，使行政控制與大學(xué)自主之間的矛盾不斷蔓延與激化，嚴(yán)重阻礙與束縛了公立大學(xué)法治秩序的建構(gòu)。伴隨著公域之治的轉(zhuǎn)型，中國公立大學(xué)治理的法治化，亟待超越傳統(tǒng)的“形式合法化”邏輯，從高教法治的傳統(tǒng)思維轉(zhuǎn)向大學(xué)法治，形塑實(shí)質(zhì)法治的思維與精神。應(yīng)該“引入‘通過理性的合法化’模式和‘通過參與的合法化’模式”[注]王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境》，《中國法學(xué)》2008年第5期，第63-76頁。，拓展中國公立大學(xué)“法權(quán)治理”的合法化資源，實(shí)現(xiàn)其“合法性”與“最佳性”[注]朱新力、唐明良：《法治政府建設(shè)的二維結(jié)構(gòu)——合法性、最佳性及其互動(dòng)》，《浙江學(xué)刊》2009年第6期，第138-146頁。的內(nèi)在統(tǒng)一。從長遠(yuǎn)而言，中國公立高校學(xué)生管理規(guī)則系統(tǒng)從“管理法”向“平衡法”的范式轉(zhuǎn)變，呼喚國家與社會(huì)、大學(xué)與政府、大學(xué)內(nèi)部各“組群”關(guān)系的深層次變革，而中國公民社會(huì)的興起以及國家治理的現(xiàn)代化與法治化將為此提供必要的制度環(huán)境與社會(huì)基礎(chǔ)。