穿透式監(jiān)管的邊界

肖颯

金融監(jiān)管的本質(zhì)是強制契約，契約雙方的確定性和條款“無歧義”是確保契約順利履行的關(guān)鍵。

近來，北京、上海等地的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，尤其是P2P網(wǎng)貸平臺的實際控制人，向筆者詢問關(guān)于收到整改148條或整改通知應(yīng)當如何應(yīng)對的問題。表面上，大家問的是如何應(yīng)付眼前的事，實質(zhì)上，大家的真實想法是如何繞過監(jiān)管生存下來。

從中立的角度，筆者跟大家進一步探討，如果搭多重架構(gòu)，是否會被穿透認定為違規(guī)這個問題。

互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域穿透式監(jiān)管的淵源

互聯(lián)網(wǎng)金融這個領(lǐng)域，穿透式監(jiān)管的淵源來自國辦發(fā)〔2016〕21號及《互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作實施方案》，其中“二、重點整治問題和工作要求”下有這樣的內(nèi)容：

（二）通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理及跨界從事金融業(yè)務(wù)。

“1.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)未取得相關(guān)金融業(yè)務(wù)資質(zhì)不得依托互聯(lián)網(wǎng)開展相應(yīng)業(yè)務(wù)，開展業(yè)務(wù)的實質(zhì)應(yīng)符合取得的業(yè)務(wù)資質(zhì)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)和傳統(tǒng)金融企業(yè)平等競爭，行為規(guī)則和監(jiān)管要求保持一致。采取穿透式監(jiān)管方法，根據(jù)業(yè)務(wù)實質(zhì)認定業(yè)務(wù)屬性。

“2.未經(jīng)相關(guān)部門批準，不得將私募發(fā)行的多類金融產(chǎn)品通過打包、拆分等形式向公眾銷售。采取穿透式監(jiān)管方法，根據(jù)業(yè)務(wù)本質(zhì)屬性執(zhí)行相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定。銷售金融產(chǎn)品應(yīng)嚴格執(zhí)行投資者適當性制度標準，披露信息和提示風險，不得將產(chǎn)品銷售給予風險承受能力不相匹配的客戶。

“3.金融機構(gòu)不得依托互聯(lián)網(wǎng)通過各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品嵌套開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、規(guī)避監(jiān)管要求。應(yīng)綜合資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向等全流程信息，采取穿透式監(jiān)管方法，透過表面判定業(yè)務(wù)本質(zhì)屬性、監(jiān)管職責和應(yīng)遵循的行為規(guī)則與監(jiān)管要求。”

穿透式監(jiān)管在實務(wù)中的體現(xiàn)

穿透式監(jiān)管在實務(wù)中主要體現(xiàn)在以下方面。

從事“存貸匯”業(yè)務(wù)應(yīng)持牌

根據(jù)業(yè)務(wù)實質(zhì)，發(fā)現(xiàn)互金企業(yè)實質(zhì)從事“存貸匯”等傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的，應(yīng)當持牌。不能因為引用了互聯(lián)網(wǎng)的手段和方法，就降低監(jiān)管的門檻和要求。

私募產(chǎn)品不得 “公募化”

嚴管金交所（含金融資產(chǎn)交易中心）與網(wǎng)貸平臺的合作，表明了監(jiān)管機構(gòu)的決心。某些金交所的經(jīng)營范圍有限，合作機構(gòu)應(yīng)當認真研究，再考慮將業(yè)務(wù)線鋪過去，防止人財兩空。另外，私募機構(gòu)發(fā)行的金融產(chǎn)品之所以采取私募的方式，就是要控制人數(shù)、控制風險范圍，打著普惠的名義把風險等級較高的資產(chǎn)售賣給普通散戶，擴大了風險，影響金融穩(wěn)定，不可取。

金融機構(gòu)自身創(chuàng)新，不得違規(guī)開展資管業(yè)務(wù)

2016年10月，央行等17個部門發(fā)布《通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理及跨界從事金融業(yè)務(wù)風險專項整治工作實施方案》，近期，更進一步的細節(jié)內(nèi)容也在征求意見中，具體操作方法，建議業(yè)內(nèi)人士密切關(guān)注政策變動，按照最新意見整改。

穿透式監(jiān)管出現(xiàn)的原因

某公司負責人在與筆者討論穿透式監(jiān)管存在的原因時一語中的：就是因為“監(jiān)管套利”。

學術(shù)界對于監(jiān)管套利并沒有國際公認的內(nèi)涵和外延的描述，我國學者項衛(wèi)星、李宏瑾在2004年提出，分業(yè)監(jiān)管體制下，金融集團可以利用其業(yè)務(wù)分散化、多樣化的特點，進行監(jiān)管套利活動，即將某項特定業(yè)務(wù)或產(chǎn)品安排到服從成本最低或受強制性監(jiān)管最少的部門或子公司?？梢钥闯?，學者們對監(jiān)管套利的定義是中性的，類似“稅收籌劃”將合理避稅與非法逃稅區(qū)分開來。

當下的監(jiān)管套利，似乎帶有否定意味。筆者認為，所謂監(jiān)管套利，是指利用金融監(jiān)管體制、制度、區(qū)域的現(xiàn)實情況，變換業(yè)務(wù)主體、注冊地，搭建SPV（特殊目的公司或特殊架構(gòu)），從監(jiān)管的罅隙中穿越，試圖找到資金成本、時間成本、監(jiān)管成本最低的行為模式，以求最大的經(jīng)濟效益。

監(jiān)管套利的危害顯而易見，影響了國家金融監(jiān)管的“同一性”，有可能造成各地方政府出臺不同監(jiān)管細則以吸引或排斥某種金融創(chuàng)新，被國際社會認為是觸發(fā)金融危機的因素之一。為了防止監(jiān)管套利，各國也開始采取穿透式監(jiān)管的方式。

但是，穿透式監(jiān)管需要有一個“同一”的標準，即：對同一行為有同一規(guī)則對待。在現(xiàn)有分業(yè)監(jiān)管的條件下，要實現(xiàn)“同一標準”難度確實較大，各監(jiān)管部門只能緊密合作，在聯(lián)席會議等召集下集體探討，統(tǒng)一意見，對不同從業(yè)機構(gòu)間從事業(yè)務(wù)實質(zhì)相同或者類似的業(yè)務(wù)時遵從于相對統(tǒng)一和一致的監(jiān)管標準，從而降低系統(tǒng)性風險。

監(jiān)管遵循的基本規(guī)則

從法律人的角度，我們理解：金融監(jiān)管的本質(zhì)是強制契約，契約雙方的確定性和條款“無歧義”是確保契約順利履行的關(guān)鍵。無論如何穿透，契約的解釋都有一定之規(guī)。遵守規(guī)則，平衡利益，維護公平，需要大家一起努力。