論影視作品的商品化權(quán)及其法律保護(hù)

姚曙明，王星星

（湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南株洲 421007）

論影視作品的商品化權(quán)及其法律保護(hù)

姚曙明，王星星

（湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南株洲 421007）

對于建立在影視作品中有商業(yè)價值的影視形象或者其他要素之上的商品化權(quán)引起世界各國理論界與司法界的高度重視。雖然這種權(quán)利尚沒有成文法的規(guī)制，但美國、日本、德國等國家通過司法實踐，將影視作品的商品化權(quán)納入了《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》等法律的保護(hù)之下。我國在司法實踐中，也出現(xiàn)了將影視作品的商品化權(quán)通過各個部門法來保護(hù)的判例。但由于這種傳統(tǒng)的保護(hù)模式存在不可避免的局限性，無法對影視作品中的商品化權(quán)利進(jìn)行有效的整體保護(hù)，因此應(yīng)當(dāng)考慮將影視作品的商品化權(quán)利單獨進(jìn)行立法保護(hù)。

商品化權(quán)；影視作品；著作權(quán)

隨著影視作品作為文化娛樂與消費的一種主要方式，影視作品的商業(yè)開發(fā)，也越來越備受社會的親睞和關(guān)注，很多精明的商家正是看重了影視作品對公眾的這種影響力，于是將影視作品中有商業(yè)價值的影視形象或者影視作品的其他要素應(yīng)用于商品或者服務(wù)之中，以達(dá)到銷售商品或服務(wù)的目的，并且獲取巨大的商業(yè)利益。對于影視作品的這種商業(yè)化行為，在法律上是否作為一種在先權(quán)利予以保護(hù)，我國學(xué)者自上世紀(jì)90年代開始展開了學(xué)術(shù)討論，截止2016年5月，從CNKI數(shù)字圖書館檢索到的與“商品化權(quán)”的學(xué)術(shù)論文達(dá)到近700篇，但這種討論尚限于理論界。

自2000年以來，隨著商品化權(quán)被諸多法院引入司法判決中，尤其在北京市高級人民法院對夢工場動畫影片公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案作出的終審判決中，對“功夫熊貓KUNG FU PANDA”影片名稱享有的“商品化權(quán)”予以明確闡述更是引發(fā)了業(yè)內(nèi)對此的廣泛討論，引起理論界與實務(wù)界的諸多爭議。大多學(xué)者對“商品化權(quán)”持肯定態(tài)度，但也有學(xué)者認(rèn)為反對商品化權(quán)這一提法，祝建軍（2010）就對商品化權(quán)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為不存在商品化權(quán)，商品化權(quán)實際就是一種角色促銷。［1］何煉紅教授（2014）也認(rèn)為新設(shè)商品化權(quán)的提法存在失當(dāng)性，與現(xiàn)有民事權(quán)利體系形成沖突［2］。

在這種立法缺位、理論與實踐相沖突的背景下，就影視作品的商品化權(quán)進(jìn)行研究，界定商品化權(quán)的內(nèi)涵，將其表現(xiàn)方式進(jìn)行類型化，研究商品化權(quán)司法保護(hù)的路徑等問題是不可回避的，從學(xué)理上進(jìn)行探討是非常有實踐的意義。

一、商品化權(quán)利的內(nèi)涵界定

商品化就其本質(zhì)而言，是在商品貿(mào)易之中才存在的。精明的商家在進(jìn)行商品或者服務(wù)之時會選擇一些消費者所熟悉的形象作為其標(biāo)志，以期獲得消費的青睞和關(guān)注，并由此獲得巨大的商業(yè)利益。商家的這種行為實質(zhì)上就是將消費者喜歡和關(guān)注的形象商品化了。由于這種商業(yè)開發(fā)已經(jīng)脫離了對原有作品的創(chuàng)作領(lǐng)域，并且越來越多的商家將這種方式視為商業(yè)技巧，在商業(yè)經(jīng)營中大量的使用。因此，在法律上如何平衡利用者和權(quán)利者的利益，有效解決雙方的法律糾紛，這就涉及到商品化權(quán)的問題。

美國由于市場經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)，對知識產(chǎn)權(quán)的特別保護(hù)有判例法的傳統(tǒng)，因而商品化權(quán)的提出和司法判例在美國最早產(chǎn)生。其最早的案例表現(xiàn)在美國傳統(tǒng)人格權(quán)中的隱私權(quán)案中，在1953年“海蘭”一案中，弗蘭克法官明確提出了形象權(quán)，后續(xù)美國聯(lián)邦最高法院也通過判例承認(rèn)了形象權(quán)，使形象權(quán)脫離于隱私權(quán)成為一種新的知識產(chǎn)權(quán)。而美國迪士尼公司創(chuàng)作出的知名卡通人物形象促使人物形象商品化爆發(fā)，在人物形象商品化帶來的巨額商業(yè)利益的影響下，一些生產(chǎn)商未經(jīng)權(quán)利人許可擅自使用人物形象，甚至將人物形象作為商標(biāo)進(jìn)行注冊，并由此產(chǎn)生糾紛。至此，商品化權(quán)已經(jīng)成為一種新興的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。

但何謂商品化權(quán)，在不同國家與地區(qū)，其內(nèi)涵界定卻不完全一致。依據(jù)1993年11月WIPO國際局公布的角色商品化權(quán)研究報告，其將角色商品化權(quán)定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進(jìn)這類商品或要求這類服務(wù)，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者或者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實質(zhì)人格特征。

在美國，商品化權(quán)表現(xiàn)為公開權(quán)，首先，它保護(hù)“識別價值”，即與形象姓名或肖像聯(lián)系在一起的信譽(yù)中所產(chǎn)生的公開價值；此外，它也保護(hù)“表演價值”，可以用來阻止對表演活動的復(fù)制，實質(zhì)上公開權(quán)就是人與生具有的人格特征的商業(yè)價值，如果未經(jīng)許可利用其人格中所蘊(yùn)含的商業(yè)價值就構(gòu)成侵權(quán)，這種侵權(quán)不在合理使用的范圍內(nèi)，不能免責(zé)。

在日本，與美國對商品化權(quán)所定義不同的是，日本的法學(xué)理論和司法實務(wù)直接將其定義為商品化權(quán)。由于日本是影視動漫的大國，其影視動漫更加的商品化，并且，其糾紛也日益增多，如何有效的解決商品化帶來的法律問題，是日本法學(xué)界共同思考的難題。

在德國，其商品化權(quán)的界定與世界知識產(chǎn)權(quán)組織的大體相同。但是，其受保護(hù)的范圍更加的廣闊，除了對角色的保護(hù)，還包括對姓名、片段、標(biāo)題、裝潢、聲音、特殊的畫面以及動作等等。這對于我國對商品化權(quán)的保護(hù)范圍的確定，無疑具有重大的借鑒意義。

在我國，商品化權(quán)的概念出現(xiàn)在改革開放以后，尤其是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立以來，商品經(jīng)濟(jì)得到飛速發(fā)展，商家將特定的符號、聲音、文字等包裝在商品上，以此吸引顧客的注意力。但是，由于我國對商品化權(quán)利的法學(xué)理論研究和司法實踐都不夠成熟，且市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時間還不夠長，因此，我國對商品化權(quán)利的研究，是在借鑒美國和日本等發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗和基礎(chǔ)之上，并且糅合中國的國情，具有中國特色的特征。比如，鄭成思先生將商品化權(quán)列為形象權(quán)一類，也有學(xué)者將商品化權(quán)利界定為將符號、聲音、文字、裝潢及肖像等元素應(yīng)用于商品上，將其進(jìn)行商業(yè)利用的權(quán)利。

總的而言，商品化權(quán)利是一種新的權(quán)利類型，對這種權(quán)利的界定雖然理論上還沒達(dá)成完全一致的意見，但理論界仍取得一定的共識：在商品化權(quán)的主體方面，是指對此種商品化擁有實質(zhì)權(quán)利的個人或者組織；就其客體而言，它是指承載于商品化主體上對消費者的“潛在注意力”；同時商品化權(quán)具有商業(yè)性的特點?；诖?，筆者認(rèn)為，可以將商品化權(quán)概括為“承載于商品化權(quán)利主體上的，能夠引起消費者注意的符號和標(biāo)志等的二次商業(yè)開發(fā)的專有權(quán)利。

二、影視作品商品化權(quán)的表現(xiàn)方式

將影視作品進(jìn)行二次商業(yè)開發(fā)利用，那么，就在影視作品上形成了商品化權(quán)利。這種商品化權(quán)利的形成往往是圍繞影視作品的虛構(gòu)內(nèi)容與真實內(nèi)容而產(chǎn)生的。就影視作品的虛構(gòu)內(nèi)容而言，其主要包括影視作品虛構(gòu)的形象、虛構(gòu)的片段、虛擬的動作等等。

首先是基于影視作品的虛構(gòu)角色產(chǎn)生的商品化權(quán)。這種影視作品中虛構(gòu)的角色是指在影視作品中所塑造的具有獨特個性的各種人物形象、動物形象以及卡通形象等。這些獨特的角色形象能夠得到大眾的認(rèn)同，并深受大眾的喜歡。而商家將這些深受大眾喜歡的形象，應(yīng)用于自己的商品或者服務(wù)中，以吸引公眾的注意力，從而達(dá)到銷售商品或者服務(wù)的目的，賺取大量的利潤。由于美國和日本的影視行業(yè)較為發(fā)達(dá)，特別是動漫產(chǎn)業(yè)，經(jīng)典的卡通形象也比較多，有較多的侵權(quán)案例已經(jīng)形成。同時，好萊塢等影視產(chǎn)業(yè)中虛擬的形象角色，也在世界上廣泛傳播，其商業(yè)價值日漸凸顯。為了給予這些虛構(gòu)的角色形象保護(hù)，筆者認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立一種單獨的影視角色商品化權(quán)，同時，將影視角色商品化權(quán)細(xì)分為幾種權(quán)利，比如侵權(quán)案件較多的卡通角色商品化權(quán)，以方便對影視作品中虛構(gòu)的角色進(jìn)行保護(hù)。

其次是基于影視作品的虛構(gòu)名稱產(chǎn)生的商品化權(quán)。這里的影視作品的虛構(gòu)名稱指的是在影視作品中能夠?qū)τ耙曌髌返膬?nèi)容起概括性作用或者對作品有暗示性作用的標(biāo)題。因其具有高度的概括性，其價值可以獨立于作品而使用。如果這種使用發(fā)生在商業(yè)上，那么就會產(chǎn)生商業(yè)價值。商家正是發(fā)現(xiàn)影視作品的名稱總能得到廣大消費者的青睞，于是便通過一種“搭便車”的行為將其應(yīng)用于商標(biāo)、商號以及廣告上。這樣不僅節(jié)省了高昂的廣告成本費用，還利用其影響力和聲譽(yù)，為其創(chuàng)造了更大的經(jīng)濟(jì)價值。如電影《致青春》播出后，在很多地區(qū)就出現(xiàn)以“致青春”命名的奶茶店。

最后，是基于影視作品中的其他要素所產(chǎn)生的商品化權(quán)。這里的其他要素，包括影視作品的片段、影視作品的剪輯、影視作品的聲音、影視作品的特殊的動作以及經(jīng)典的語句等等。因為這些影視作品中特定的要素深受觀眾的喜歡，而商家正是利用觀眾對影視作品中特殊要素的喜愛，將其附加在商品和服務(wù)之中，使得顧客基于對影視作品中這些特殊要素的喜愛或者對這些要素的信任，進(jìn)而消費商品或者服務(wù)。比如，對影視作品中某些影視片段的惡搞，這使得很多觀眾基于對原作品某些片段的特殊愛好，而消費惡搞的產(chǎn)品，商家因此收受巨額的商業(yè)利潤。

影視作品中不僅包含虛構(gòu)的內(nèi)容，同時，也包含真實的內(nèi)容，那么，利用影視作品中的真實內(nèi)容，將其附加在商品和服務(wù)上，并將其商業(yè)化利用，是否也構(gòu)成一種獨立的商品化權(quán)呢？這就是涉及到基于影視作品真實內(nèi)容產(chǎn)生的商品化權(quán)的問題，其主要包括以下幾個方面：

首先是基于影視作品中真實人物的姓名和肖像等產(chǎn)生的商品化權(quán)。而真實人物形象主要就是通過服裝、外貌、名字和性格等人格因素組合起來的。將這些具有人格因素的形象進(jìn)行商品化利用，應(yīng)用于商品或者服務(wù)之中，若是未經(jīng)權(quán)利人的許可，則侵犯了權(quán)利人的商品化權(quán)。比如肖像，某些人將自己的相貌整容成某個明星的外形，并將其肖像用于某些商品或者服務(wù)上，這些對人格因素的模仿和利用是否侵犯影視演員的商品化權(quán)，學(xué)理上仍在探討。姓名，如用“喬丹”命名的鞋子，這使得很多人基于對喬丹本人的喜愛而購買其產(chǎn)品，并因此收益頗豐。近來“小沈陽”也被商家惡搞注冊成避孕套的商標(biāo)。聲音，如對某些知名相聲演員聲音的模仿等，大大提高了本人的知名度和網(wǎng)站的收視率。

其次是基于影視作品中演員角色產(chǎn)生的商品化權(quán)。因在某些影視作品中，影視演員具有較高的知名度，那么影視演員所扮演的角色被商家利用時，就存在著這樣一個問題，即商品化權(quán)的權(quán)利歸屬知何來確定。對此，學(xué)理上認(rèn)為，［3］非知名扮演虛構(gòu)人物，演員不享有商品化權(quán)。但是，非知名演員扮演真實人物，如果真實人物具有知名度，則商品化權(quán)由其享有。知名演員扮演虛構(gòu)人物，視情況其單獨享有商品化權(quán)或者與虛構(gòu)人物的作者共同享有商品化權(quán)。知名演員扮演真實人物，這要看在促使商品或者服務(wù)影響力提高中誰起決定作用，那么其可能單獨或者共同享有該商品化權(quán)。比如《還珠格格》中的小燕子形象，這個形象是影視作品中的虛構(gòu)人物，而真實人物是趙薇，由于小燕子形象是因為趙薇的演出而出名，被公眾所知曉。因此，趙薇這個真實人物形象所扮演的虛構(gòu)的小燕子形象，若商家未經(jīng)趙薇同意，而將小燕子形象應(yīng)用于商品或者服務(wù)之中，并獲取利益，那么這就侵犯了趙薇的商品化權(quán)利。

最后是基于影視作品中其他真實內(nèi)容產(chǎn)生的商品化權(quán)，包括導(dǎo)演、燈光布景和配音等，這些因素在特定的條件下都可能被商家利用，使其具有商品化的特征，那么這些特定要素的擁有者，也應(yīng)該享有其在影視作品中特定的商品化權(quán)利，而分享由此帶來的利益。比如張藝謀主導(dǎo)了很多部影視作品，若商家未經(jīng)張藝謀同意，而將其形象應(yīng)用于商品或者服務(wù)之中，那么這就必然將張藝謀的導(dǎo)演形象商品化了，由于這種利用未經(jīng)張藝謀的同意，則其侵犯了張藝謀的商品化權(quán)。比如，影視作品中舞臺燈光布景和配音，特別是在一些有名的綜藝節(jié)目之中，如果未經(jīng)綜藝節(jié)目版權(quán)擁有人的同意，將其用于不同的電視臺，將其商業(yè)化利用，則其必然侵犯綜藝節(jié)目版權(quán)擁有人的商品化權(quán)利。

三、影視作品商品化權(quán)保護(hù)的司法實踐與存在的問題

由于影視作品的商品化權(quán)是一種新興的知識產(chǎn)權(quán)，對它的理論研究與司法實踐都不夠成熟，單獨的立法在法理和技術(shù)上都存在問題。因此，現(xiàn)今世界上多數(shù)國家采取的是《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》綜合規(guī)范的保護(hù)模式，其保護(hù)的方式主要是通過判例的形式得以形成和確立的。

迪斯尼公司是世界著名的動漫電影制作公司，其創(chuàng)作的諸多動漫影視形象如娜娜、奧麗華、道奇、米老鼠、唐老鴨，深受公眾的喜愛和關(guān)注。而被告空中竊賊圖書公司在其編輯出版的漫畫雜志《空中竊賊滑稽故事》中，使用了迪斯尼公司作品中的形象，所不同的是被告空中竊賊圖書公司改變了動漫影視角色的性格特征。將原本天真活潑的影視動漫角色改變?yōu)檎{(diào)皮搗蛋鬼的形象。據(jù)此迪斯尼公司以空中竊賊圖書公司侵犯其著作權(quán)向法院提起訴訟。而空中竊賊圖書公司以其作品系自身原創(chuàng)，不構(gòu)成侵權(quán)為理由進(jìn)行抗辯。本案的焦點在于抄襲他人的影視動漫形象用于不同的故事情節(jié)之中是否構(gòu)成侵權(quán)。而法官認(rèn)為其對作品的抄襲已經(jīng)對原作品中的影視動漫形象造成影響，構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)過本案的審理，美國確立了影視作品當(dāng)中的影視動漫角色形象受《著作權(quán)法》保護(hù)的司法判例。其保護(hù)的依據(jù)在于對影視作品中動漫形象作品的抄襲而將其用于其他的作品當(dāng)中，實質(zhì)上將其進(jìn)行商品化利用，自然構(gòu)成了侵權(quán)。

在日本，通過大力水手案，確立了影視動漫的名稱受《商標(biāo)法》保護(hù)的先例。大力水手角色源于1929年紐約時報上發(fā)表的連環(huán)畫作品。1932年，該動漫形象被搬上熒幕，為世界范圍內(nèi)的公眾所熟知和喜愛。日本的某公司在紡織類商品上注冊了“大力水手”的文字圖形組合的混合商標(biāo)。后大力水手的原創(chuàng)作者以日本某公司侵犯其著作商標(biāo)為由，要求其賠償。此后該案兩審法院都認(rèn)為角色名稱不具有商標(biāo)的顯著性，不能作為商標(biāo)保護(hù)。最后，最高法院的判決書認(rèn)為，大力水手這個影視動漫形象，因其受到世界范圍內(nèi)的關(guān)注，其具備商標(biāo)的顯著性，能和其他影視動漫形象區(qū)分開來，其應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的保護(hù)。

和美國日本相比，我國對影視作品中的商品化權(quán)利研究起步比較晚，如何界定與保護(hù)影視作品中的商品化權(quán)利，對于中國來說，是一種新的事物和新的概念，尚沒有成文立法的規(guī)制，但在司法實踐中出現(xiàn)了以《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》對商品化權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的案例：

其一，影視作品中的商品化權(quán)利受著作權(quán)法保護(hù)--奧特曼形象權(quán)案。2009年5月，成都市中級人民法院審結(jié)一起奧特曼形象權(quán)案。［4］日本圓谷制作株式會社作為《迪迦奧特曼》系列影視作品的著作權(quán)人，與上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司簽訂了著作權(quán)許可使用合同。著作權(quán)許可使用合同中約定：在中國大陸地區(qū)，上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司享有獨占性行使該作品的發(fā)行權(quán)、放映權(quán)、上映權(quán)以及使用該作品的商品化權(quán)等。2008年4月，“迪迦奧特曼”人物形象的產(chǎn)品被成都一大型超市未經(jīng)許可銷售印，因此上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司向法院提起訴訟，要求其停止侵害并賠償經(jīng)濟(jì)損失。法院審理認(rèn)為，成都大型超市未經(jīng)授權(quán)售印的行為侵犯了上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司享有的“迪迦奧特曼”人物形象的著作權(quán)，判令被告承擔(dān)停止侵害和賠償損失的民事責(zé)任。本案中雖然上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司的訴訟請求基本得到了支持，但問題是，日本公司授權(quán)上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司的是影視作品的發(fā)行權(quán)、放映權(quán)、上映權(quán)及商品化權(quán)，影視作品中的迪迦奧特曼是真人扮演，而被控侵權(quán)產(chǎn)品是將影視作品中的人物作了卡通化處理，這是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制，還有待探討。但是，這確立了商品化權(quán)利受著作權(quán)法保護(hù)的司法判例，對我國司法實踐仍具有巨大的指導(dǎo)意義。

其二，影視作品中的商品化權(quán)利受商標(biāo)法的保護(hù)——藍(lán)貓形象商標(biāo)權(quán)?！端{(lán)貓?zhí)詺?000問》系列片的著作權(quán)人是湖南三辰影庫卡通節(jié)目發(fā)展有限責(zé)任公司的，在《藍(lán)貓?zhí)詺?000問》被電視臺播放后，藍(lán)貓形象深受觀眾喜愛，其知名度大大提升。［5］于是，三辰公司將藍(lán)貓形象在書包類商品上注冊為商標(biāo)，后轉(zhuǎn)讓給溫州藍(lán)貓鞋業(yè)有限責(zé)任公司。溫州藍(lán)貓鞋業(yè)有限責(zé)任公司發(fā)現(xiàn)杭州聯(lián)華華商集團(tuán)有限公司生產(chǎn)、銷售的書包上印有藍(lán)貓形象，于是訴至法院。一審法院判令杭州聯(lián)華華商集團(tuán)有限公司停止侵權(quán)并賠償原告人民幣5萬元。被告不服上訴，二審法院維持原判。本案的焦點問題是被告杭州聯(lián)華華商集團(tuán)有限公司使用的藍(lán)貓形象和原告溫州藍(lán)貓鞋業(yè)有限責(zé)任公司的藍(lán)貓商標(biāo)是否構(gòu)成近似。一、二審法院都指出，被告雙方的藍(lán)貓形象雖然形式上不相似，但是，被告實質(zhì)上是利用了原告藍(lán)貓形象的影響力，其構(gòu)成實質(zhì)上的相似。

商品化權(quán)雖然不是我國現(xiàn)有法律所明確規(guī)定的民事權(quán)利或法定民事權(quán)益類型，但通過司法實踐，影視作品中的商品化權(quán)利受到《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。但不論是采用《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》或者《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，其都存在相應(yīng)的缺陷。

就著作權(quán)保護(hù)而言，著作權(quán)保護(hù)的對象為作品，對影視作品中的某個片段或某個形象難以保護(hù)。［6］因此影視作品的形象或者片段是否受著作權(quán)法保護(hù)，有待商榷。同時，著作權(quán)中的侵權(quán)注重保護(hù)作品的平面復(fù)制權(quán)，但是影視作品中的影視形象或者片段都是立體的，特別是影視作品中的三維或四維等的影視形象，對其的復(fù)制能否解釋為著作權(quán)中的復(fù)制，這是個法理上仍在探討的問題。由于著作權(quán)注重保護(hù)作品的復(fù)制權(quán)，且這種復(fù)制權(quán)是狹義上的，因而對權(quán)利人的救濟(jì)有限，不能有效平衡侵權(quán)人與被侵權(quán)人的利益，使法益無法得到有效的保護(hù)。特別值得注意的是，用著作權(quán)法保護(hù)商品化權(quán)利，其賠償額度往往比較低，無法平衡利用者和權(quán)利者雙方的利益，這也使得利用者寧愿冒著侵權(quán)的法律風(fēng)險去實施侵犯權(quán)利人的行為，而權(quán)利者也因為無法得到足額的賠償，而放棄自己尋求賠償?shù)臋?quán)利。

當(dāng)然，用商標(biāo)法保護(hù)也有其不利的一面。商標(biāo)取得時間和程序復(fù)雜，對于權(quán)利人來說，成本比較高，很多權(quán)利人往往嫌麻煩而不愿意去注冊商標(biāo)，這使得權(quán)利人的權(quán)利無法得到最充分的保護(hù)，也為侵權(quán)人提供了侵犯權(quán)利的便利。并且，注冊的商標(biāo)具有一定的限制，商標(biāo)要用于商品或者服務(wù)之中去，否則，到了一定的時期，權(quán)利人就會喪失對商標(biāo)的權(quán)利，這也加大了用商標(biāo)法保護(hù)商品化權(quán)利的難度。這使得權(quán)利人往往綜合各種因素，放棄對權(quán)利的擁有，進(jìn)而放縱了侵權(quán)之人。同時商標(biāo)保護(hù)的是一種標(biāo)識，保護(hù)范圍比較窄，對影視作品中的片段等無法保護(hù)。因此，商標(biāo)法保護(hù)影視作品的商品化權(quán)具有不周延性，不能有效保護(hù)影視作品的商品化權(quán)利。

專利法保護(hù)影視作品中的商品化也有其弊端。［7］專利權(quán)比較難獲取，需要的程序往往比商標(biāo)更加復(fù)雜，其新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也難以把握，并且保護(hù)的時間也比較短，只有十年的時間，由于商品化權(quán)利具有即時性的特點，短時間的保護(hù)往往會加劇商品化保護(hù)的難度。同時，其保護(hù)的成本也比較高。專利也要應(yīng)用于工業(yè)之中。綜合各種因素，權(quán)利者往往只能對權(quán)利進(jìn)行消極的運(yùn)用，這使得權(quán)利者很難得到專利法對其的有效保護(hù)。而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)具有兜底性，當(dāng)局限也很明顯。其要求主體雙方必須具有競爭性，這大大限制了主體的范圍，對保護(hù)范圍以列舉的方式進(jìn)行，使得保護(hù)的范圍過于狹窄。缺乏對一般條款的規(guī)定，使得很多權(quán)利的保護(hù)排除在外。

四、影視作品的商品化權(quán)保護(hù)的立法思考

從上文中，我們可以了解到，傳統(tǒng)的保護(hù)模式主要是《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》綜合規(guī)范的保護(hù)模式，由于傳統(tǒng)的保護(hù)模式存在不可避免的局限性，在很多方面，無法對影視作品中的商品化權(quán)利進(jìn)行有效的保護(hù)，因此，有必要從學(xué)理上的探討是否應(yīng)當(dāng)對影視作品的商品化權(quán)利單獨進(jìn)行立法保護(hù)。

針對影視作品中的商品化權(quán)利保護(hù)，目前學(xué)界有兩種觀點

第一種認(rèn)為，對影視作品中的商品化權(quán)利進(jìn)行單獨立法。由于社會的發(fā)展總是會產(chǎn)生新的權(quán)利概念，并且影視作品中的商品化權(quán)的法律規(guī)制研究在我國發(fā)展起步晚，那么要想在廣大的影視作品的商品化市場中占據(jù)一席之地，就必須創(chuàng)新保護(hù)模式，構(gòu)建對影視作品中的商品化權(quán)利的獨立保護(hù)模式，以成文法的方式規(guī)定下來，以更加便利和有效地保護(hù)影視作品中的商品化權(quán)利。

第二種認(rèn)為，社會總是在不斷的發(fā)展，我們要靈活的應(yīng)用現(xiàn)有的法律保護(hù)社會產(chǎn)生的新型權(quán)利。并且，目前世界上沒有一個國家對影視作品的商品化權(quán)利保護(hù)進(jìn)行專門的立法。即使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)高度發(fā)達(dá)的美國和日本，其影視作品中的商品化權(quán)利保護(hù)仍在理論上的研究中，雖然有過司法判例，但還沒有以成文法的形式規(guī)范下來。同時，對影視作品中的商品化權(quán)的研究，更多只是從學(xué)理上對司法實踐進(jìn)行反思，其權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的保護(hù)期限和權(quán)利的保護(hù)方式等內(nèi)容仍具有不確定性。再者，任何制度的構(gòu)建都是一個比較長期的過程。影視作品中的商品化權(quán)利也不例外。法律有其自身的嚴(yán)肅性，不能在對一個新興事物尚不確定的前提下，對其做過多的規(guī)定并以立法的形式規(guī)范下來，這顯然是不成熟的。最后，對新權(quán)利的立法保護(hù)需要合適的時機(jī)和極高的成本。因此，靈活的對現(xiàn)有的法律進(jìn)行解釋以及通過司法判例的形式對其進(jìn)行法律的保護(hù)，顯然更加合適。

筆者認(rèn)為，影視作品中的商品化權(quán)利在現(xiàn)有的條件下只能采取《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》的綜合保護(hù)模式，但未來的趨勢則是專門的立法保護(hù)。

從對上文的論述之中，我們知道現(xiàn)行的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》對影視作品中的商品化權(quán)所覆蓋的法益保護(hù)是不周延的。現(xiàn)今的綜合保護(hù)模式存在諸多的弊端，影視作品中商品化權(quán)利所涉及的權(quán)益一方面可以要求多個部門法的保護(hù)，而另一方面造成了保護(hù)形式上的重復(fù)和一些保護(hù)上的真空。任何實體法所保護(hù)的法律關(guān)系都是特定的和歷史的，要求以現(xiàn)有的法律保護(hù)總是不協(xié)調(diào)的。因此，以知識產(chǎn)權(quán)法這一保護(hù)智力成果的實體法來調(diào)整影視作品中的商品化權(quán)顯得比較困難。對此，筆者認(rèn)為，在立法條件成熟的前提下，單獨的立法更有利于對影視作品的商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)，其理由有四：

其一，將影視作品的商品化權(quán)進(jìn)行單獨的立法保護(hù)有利于彌補(bǔ)綜合保護(hù)的缺陷。這使得《著作權(quán)法》保護(hù)的缺陷得以規(guī)避，即其保護(hù)的對象不再局限于作品，只要能與商業(yè)信譽(yù)相聯(lián)系而進(jìn)行商業(yè)開發(fā)利用的，都應(yīng)受到其保護(hù)，同時，對復(fù)制權(quán)做擴(kuò)大的解釋，將賠償額度適度的提高，這使得被侵權(quán)人更易于獲得法律上的救濟(jì)。同時，將《商標(biāo)法》中的程序進(jìn)行簡化，對“商標(biāo)”的實際運(yùn)用進(jìn)行一定的法律解釋，降低商標(biāo)注冊的成本，以有效保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。并且將《專利法》中的“新穎性”要求做一定的擴(kuò)大解釋，延長保護(hù)的期限，對專利的獲得成本進(jìn)行一定程度的控制，使得專利法成為保護(hù)商品化權(quán)的利器。最后將《反不正當(dāng)競爭法》中的“經(jīng)營”做擴(kuò)大的解釋，增加一般條款。將這些法律中的相關(guān)規(guī)定，以單獨的立法形式匯編起來，這無疑可以使影視作品的商品化權(quán)利得到最好的保護(hù)。

其二，影視作品的商品化權(quán)從其本質(zhì)上來說是一種獨立的權(quán)利。［8］其獨立性表現(xiàn)在，商品化權(quán)利實質(zhì)上是一種商業(yè)二次開發(fā)而成的權(quán)利，即其已經(jīng)脫離了原有的創(chuàng)作領(lǐng)域，成為了一種新的權(quán)利。并且，影視作品的影視形象及其他要素之所以能夠被運(yùn)用于商品或者服務(wù)之上，在于其具備社會公信力，而這種社會公信力來自于影視形象或者影視作品的其他要素背后的信譽(yù)和對公眾的影響。正是因為如此，影視作品的商品化權(quán)才有其背后的價值，才能從為權(quán)利人提供其應(yīng)有的作用，權(quán)利人也因此獨自享有與之相關(guān)的收益。作為一種新型的權(quán)利，其具有作為新型權(quán)利的獨特特征，既公眾吸引力。

其三，影視作品的商品化權(quán)的獨立有利于法律對社會關(guān)系的調(diào)整。影視作品的商品化的進(jìn)程及巨大的市場潛力使得人們強(qiáng)烈的意識到，影視作品中的各種要素，［9］諸如影視形象、聲音和舞臺布景等個性特征均具有一定的公眾影響力，能夠吸引公眾的注意力。顧客往往愛屋及烏的將之喜好擴(kuò)大到其所附合的商品之上，從而產(chǎn)生巨大的附加利益。在此情形下，各種侵犯影視作品中的商品化權(quán)利的行為在市場運(yùn)行中出現(xiàn)，侵權(quán)糾紛也變得復(fù)雜多變，如不通過立法加以規(guī)范和調(diào)整，無疑很難使其受到法律應(yīng)有的保護(hù)。

其四，設(shè)立獨立的影視作品的商品化權(quán)有利于規(guī)范市場行為。［10］民事法律行為必須有法可依。而影視作品的商品化權(quán)作為一種新型權(quán)利，雖然目前沒有直接的法律依據(jù)作為引導(dǎo)，現(xiàn)有的法律在一定程度上能夠?qū)ζ溥M(jìn)行調(diào)整。然而，隨著社會的發(fā)展，影視作品的商品化權(quán)利也會趨于復(fù)雜化，其糾紛也會不斷增多，若是沒有直接的成文法依據(jù)，市場在一定程度上會出現(xiàn)混亂。這讓權(quán)利人的利益無法保證的同時，市場秩序也遭到了破壞，這不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，必須對影視作品的商品化權(quán)進(jìn)行立法上的規(guī)范，以引導(dǎo)市場健康發(fā)展。

但是，我們要看到的是，在我國，由于影視作品中的商品化權(quán)利研究還處于初級階段，對影視作品中的商品化權(quán)利的概念、性質(zhì)、內(nèi)容和保護(hù)方式等都還有諸多著爭議，影視作品中商品化權(quán)利保護(hù)的單獨立法是一個長期的過程，其過程是循序漸進(jìn)的，在法學(xué)理論及司法判例的研究都不成熟的條件下，倉促立法只會浪費法律資源。因此，筆者認(rèn)為，對影視作品中的商品化權(quán)利的立法進(jìn)程應(yīng)按立法計劃有序推進(jìn)。在沒有成文的立法之前，影視作品的商品化權(quán)利還要依靠傳統(tǒng)的法律體系對其進(jìn)行保護(hù)，以調(diào)節(jié)影視作品的商品化權(quán)利人的利益沖突。同時，也有必要根據(jù)影視作品的商品化權(quán)利的特性以及內(nèi)容，對傳統(tǒng)的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》的綜合保護(hù)模式進(jìn)行立法上的完善，調(diào)和和規(guī)范因此產(chǎn)生的法律沖突。

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編輯：劉寧

DF523.1

A

2095-7238（2017）01-0071-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.01.012

2016-06-10

姚曙明（1975-），男，湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向為文化權(quán)利與文化法。