瀆職罪中徇私舞弊情節(jié)的重復評價問題研究
——兼論盡量充分評價原則之提倡*

李永升，胡冬陽

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

瀆職罪中徇私舞弊情節(jié)的重復評價問題研究
——兼論盡量充分評價原則之提倡*

李永升，胡冬陽

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

在嚴厲打擊瀆職犯罪的刑事政策下，徇私舞弊型瀆職罪存在入罪和量刑上的重復評價問題。造成重復評價的原因，既有立法上的技術因素，更有司法適用上的理念偏差，特別是對徇私舞弊行為構成受賄罪的一律數罪并罰，對法條內徇私舞弊從重量刑情節(jié)的誤選誤用。對瀆職犯罪中的徇私舞弊行為既要充分評價又要避免禁止重復評價的情況下，提倡盡量充分評價原則，它是建立在不否定禁止重復評價和充分評價的基礎上，通過對刑事政策、犯罪預防等多因素的整體性權衡酌量，在刑法懲罰和人權保障之間求得價值衡平，以實現(xiàn)最大限度的罪刑均衡。因此，徇私舞弊情節(jié)在構成數罪的情況下，擇一適用即可，徇私舞弊情節(jié)作為加重量刑情節(jié)；在量刑上，適用普通的從重情節(jié)即可，不必再適用徇私舞弊從重處罰。

瀆職罪；徇私舞弊；評價；權利保障

禁止重復評價, 指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價*陳興良.禁止重復評價研究[J].法學論壇, 1994,(2):9-12.。瀆職犯罪特別是徇私舞弊型瀆職罪中，實施瀆職犯罪行為往往與收受賄賂行為相互交織。根據2012年12月兩高《關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《瀆職罪司法解釋(一)》)第3條規(guī)定，國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂的同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職罪和受賄罪數罪并罰。2016年4月《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂案件解釋》)第17條對受賄犯罪同時構成瀆職罪的，數罪并罰，屬于對《瀆職罪司法解釋(一)》觀點重申。換言之，定罪上，對實施瀆職犯罪同時構成賄賂罪的，實行數罪并罰；同時，在量刑上，對有徇私舞弊情節(jié)的按照瀆職罪從重處罰。按照上述司法解釋，對徇私舞弊情節(jié)已經涉及到重復評價問題，本文擬從定罪和量刑兩個方面來分析研究。

一、瀆職罪中徇私舞弊情節(jié)之重復評價問題梳理

(一)瀆職罪中徇私舞弊情節(jié)的類型化分析

1997年刑法修改將徇私舞弊罪刪掉，同時將因徇私舞弊而發(fā)生的各種瀆職犯罪行為分別規(guī)定為不同的罪名。當前刑法中瀆職罪共有29個法條涉及37個罪名。根據“徇私舞弊”的在法律條文中的地位，具體分為以下幾類：

第一類是將徇私舞弊情節(jié)作為瀆職罪犯罪構成要素。此類徇私舞弊型瀆職罪如果缺乏徇私舞弊情節(jié)，可能只構成一般的瀆職犯罪甚至不構成犯罪，也稱之為徇私舞弊型瀆職罪。共涉及14個典型性和1個非典型性罪名。14個典型的徇私舞弊型瀆職犯罪主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是將徇私舞弊情節(jié)作為犯罪構成要素并直接在犯罪罪名上體現(xiàn)，如徇私枉法罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征少征稅款罪等8個罪名*徇私枉法罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，招收公務員徇私舞弊罪。。第二種徇私舞弊型瀆職犯罪，徇私舞弊情節(jié)雖然沒有直接在犯罪罪名上體現(xiàn)，但是蘊含于法律條文中，如濫用管理公司、證券職權罪；違法提供出口退稅憑證罪；非法批準征收、征用、占有土地；非法低價出讓國有土地使用權罪、放縱走私罪；放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等6個罪名。除此以外，與將徇私舞弊情節(jié)作為瀆職罪犯罪構成必要要素不同，徇私舞弊情節(jié)只是犯罪構成的一個要素或者一個條件，如民事、行政枉法裁判罪，雖然該罪在罪名、法律條文規(guī)定中皆未涉及徇私舞弊情節(jié)，但是在2006年《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中，在立案條件中規(guī)定“徇私舞弊”致使國家損失的標準，也是考慮到徇私舞弊*最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》第6條規(guī)定，“徇私情、徇私利，明知是偽造、變造的證據予以采信，或者故意對應當采信的證據不采信，或故意錯誤適用法律而枉法裁判的”。。

第二類是將徇私舞弊情節(jié)規(guī)定為法定刑升格條件。即作為量刑加重情節(jié)或從重處罰情節(jié)。此類犯罪涉及3個罪名，即濫用職權罪、玩忽職守罪、食品監(jiān)管瀆職罪。如刑法第397條第2款規(guī)定，對國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或拘役。因為有徇私舞弊情節(jié)的，將濫用職權罪、玩忽職守罪的起刑點從三年以下有期徒刑或者拘役上升格為處五年以下有期徒刑或拘役，進行了從重處罰。類似規(guī)定還有刑法第408條關于食品監(jiān)管瀆職罪的處罰，其中該條第2款規(guī)定，徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。刑法條文第一款已經規(guī)定情節(jié)嚴重或造成嚴重后果的加重處罰，同時又另起一款突出對徇私舞弊從重處罰。

第三類是伴隨于瀆職犯罪中但無交集的徇私舞弊情節(jié)。關于瀆職罪的立法、司法解釋以及相關規(guī)定中，還有幫犯罪分子逃避處罰罪、環(huán)境監(jiān)失職罪、違法發(fā)放林木采伐許可證罪等20個罪名*20個罪名為：故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、執(zhí)行判決裁定失職罪、執(zhí)行判決裁定濫用職權罪、枉法仲裁罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、國家機關工作人員簽定履行合同失職被騙罪、違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、傳染病防治失職罪、商檢失職罪、動植物檢疫失職罪、辦理偷越國邊境人員出入境證件罪、放行偷越國邊境人員罪、不解救被拐賣綁架婦女兒童罪、阻礙解救被拐賣婦女兒童罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、失職造成珍貴文物損毀流失罪。，這些罪的法律條文中均無涉及到徇私舞弊情節(jié)，但是在實施上述犯罪過程中，完全可以伴隨徇私舞弊情節(jié)。由于上述20個罪名在定罪量刑上均未蘊含徇私舞弊情節(jié)，所以在這些犯罪過程中存在徇私舞弊情節(jié)的不存在交叉關系，也就不存在重復評價問題，不屬于本文的研究范疇。

(二)徇私舞弊情節(jié)的重復評價問題梳理

1.入罪上的重復評價問題

禁止重復評價原則，是處理一罪與它罪關系的原則，是罪責刑相適應原則的具體要求，貫穿于刑事立法與刑事司法之中，具體體現(xiàn)到定罪與量刑上。入罪上的禁止重復評價是指已經作為評價要素在一個犯罪構成中評價，在其他犯罪構成中，不得再次作為評價的標準。在瀆職犯罪中，“徇私”屬于瀆職罪法定的構成要件要素，不屬于主觀要素*張明楷.瀆職罪中“徇私舞弊”的性質與認定[J].人民檢察，2005,(12).。依照禁止重復評價原則，當徇私舞弊犯罪情節(jié)已作為徇私舞弊型瀆職犯罪構成事實進行評價后，就不能再將其作為受賄罪或其他犯罪的犯罪構成事實再次予以評價，或者說徇私舞弊情節(jié)作為受賄罪的犯罪構成要素后，就不應再作為瀆職罪的犯罪構成評價要素。理由如下：

首先，評價為數罪造成罪涵交叉重合之處。無行為則無犯罪，依照行為理論，徇私舞弊型瀆職犯罪的實行行為是一行為還是數行為？具有刑法意義的行為往往是由一連串的物理動作所組成的特定社會意義的單元*林山田.刑法通論(下)[M].北京:北京大學出版社,2012.190.。無論從自然意義，還是從社會意義上分析，徇私舞弊行為和瀆職行為屬于兩行為，而非一行為。但是行為的單復是否即犯罪的單復？現(xiàn)在各國的刑法理論多堅持行為的單復不必與犯罪的單復相一致。就我國刑法而言，絕大多數的犯罪都是由單一危害行為構成，某些具體犯罪具備復數實行行為*馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社,2015.188.。如強奸罪就包括實施暴力和奸淫兩個實行行為。同理，徇私舞弊型瀆職罪也是包括徇私舞弊行為和瀆職行為。在犯罪成立階段，無論是行為論、法益論還是犯罪構成論的犯罪成立標準，徇私舞弊行為和瀆職行為貌似可以評價為數罪，但是對行為評價意義上成立數罪并不意味著科刑上也要數罪并罰。如果將其分別定罪, 無疑違背了禁止重復評價的原則*任彥君.因受賄而瀆職的罪數認定[J].法學評論, 2010,(6):124-128.。再者，對行為的評價關鍵是看刑法分則規(guī)定的罪名對行為進行評價時是否會產生罪涵的交叉。在瀆職罪和受賄罪的行為內涵中，發(fā)現(xiàn)共同的行為要素即徇私舞弊行為，雖然形態(tài)有所差異，然而卻有所重疊，在構成要件彼此間形成交集關系。換言之，徇私舞弊行為構成受賄罪和徇私舞弊型瀆職犯罪存在法條評價上的交叉重合之處。但是徇私舞弊行為是同時依附于瀆職罪和受賄罪，是整體不可分割的，串聯(lián)起瀆職罪和其他犯罪，這與單獨的兩個行為構成兩個犯罪是兩碼事。因此，應以整體的眼光分析問題，不能斷章取義，孤立的片面的看問題。

其次，評價數罪造成罪刑不均衡。從我國刑法對徇私舞弊型瀆職犯罪的罪刑設定及刑事立案標準角度分析，實行數罪并罰造成罪刑不均衡。以徇私舞弊不征少征稅款罪為例，如果沒有徇私舞弊情節(jié)，就不構成徇私舞弊不征少征稅款罪，可能構成一般的濫用職權罪或玩忽職守罪，而沒有徇私舞弊情節(jié)的濫用職權或玩忽職守犯罪法定刑的起刑點為三年以下有期徒刑或者拘役，而徇私舞弊不征少征稅款罪的法定刑的起刑點為五年以下有期徒刑或者拘役。另外，在立案標準上，有無徇私舞弊情節(jié)的瀆職罪差別也很大，濫用職權或玩忽職守罪的立案標準一般是造成經濟損失30萬元，而徇私舞弊不征少征稅款罪是10萬元以上，如果具有索賄、受賄或其他惡劣情節(jié)的，不征少征稅款不滿10萬元的，就構成犯罪。顯而易見，有了徇私舞弊情節(jié)，徇私舞弊不征少征稅款中的入罪門檻明顯降低，而且在法定刑上明顯加重。如果徇私舞弊行為不另外構成犯罪的情況下，將不存在重復評價問題。但是如果徇私舞弊行為已經構成受賄罪，已經在受賄犯罪中受到刑法評價，再對徇私舞弊不征少征稅款犯罪中進行評價，造成罪刑的嚴重不均衡。

2.量刑上的重復評價

量刑上的重復評價是指在量刑過程中，如果是在定罪時已經評價過的犯罪情節(jié)，則不得再次作為量刑情節(jié)使用。定罪時已經評價過的犯罪情節(jié)不僅僅指在一個犯罪構成中，同時存在于數個犯罪構成中。也有學者將此稱之為實質累加型重復評價，某個評價規(guī)范，孤立地看本身不具有重復評價性，但在案件已適用了關于徇私舞弊犯罪情節(jié)在其他犯罪的處罰上的情況下，本規(guī)范的適用在客觀上加劇了這些徇私舞弊情節(jié)從重處罰程度而表現(xiàn)出的重復評價情形*石經海.黑社會性質組織犯罪的重復評價問題研究[J].現(xiàn)代法學,2014,(6):91-107.。量刑禁止雙重評價原則為德國司法實務界所首肯，德國現(xiàn)行刑法第46 條規(guī)定“屬于法定犯罪構成的事實，在量刑中不得再行考慮”*蔡墩銘.德日刑法典[M].中國臺北:五南圖書出版公司,1993.18.。禁止重復評價就是要區(qū)分定罪事實與量刑情節(jié)，兩者功能不能混淆。在瀆職犯罪中，收受賄賂徇私舞弊的已經受到受賄罪評價，那么在瀆職犯罪的量刑階段則不能再次評價。以刑法第397條濫用職權罪、玩忽職守罪為例，該條第2款規(guī)定，對國家機關工作人員徇私舞弊犯前款罪的，處五年以下有期徒刑。如果行為人的徇私舞弊行為已經構成受賄罪的，再適用該條第2款規(guī)定，對行為人以濫用職權或玩忽職守罪從重處罰，則屬于重復評價。司法實踐中，在濫用職權罪、玩忽職守罪中是否存量刑上的重復評價問題？筆者通過中國法院裁判文書網，對江蘇省蘇州市2012年10月至2015年10月共11件玩忽職守、濫用職權案件進行梳理分析，這11件案件在瀆職犯罪中存在徇私舞弊情節(jié)，構成濫用職權罪、玩忽職守罪與受賄罪并罰。問題是，量刑適用刑法第397條的第1款規(guī)定，還是該條第2款規(guī)定。遺憾的發(fā)現(xiàn)，這11件案件中，對存在徇私舞弊情節(jié)的瀆職罪的判決明顯較沒有徇私舞弊情節(jié)的一般瀆職罪要重的多*這11件案件分別為楊榮林受賄、濫用職權罪；楊建國受賄、濫用職權；宋金明濫用職權、貪污、受賄；沈亞夫濫用職權罪，沈亞夫受賄罪；方林弟受賄、濫用職權罪；沈某玩忽職守罪、受賄罪；陸鳳娟濫用職權罪、受賄；王某濫用職權罪；肖啟東受賄罪，濫用職權罪等。。按照刑法第397條第1款規(guī)定，沒有特別嚴重情節(jié)的，一般判處三年以下有期徒刑。但這些有徇私舞弊情節(jié)的濫用職權、玩忽職守罪案件，判處的刑期多在三年以上有期徒刑。當然，在判決書中，法院已經考慮到行為人具有自首或認罪態(tài)度較好等情節(jié)，對其進行從輕處罰或減輕處罰?？梢钥闯?，法院適用的是刑法第397條的第2款規(guī)定，對徇私舞弊情節(jié)既進行了從重處罰，又對其構成的受賄罪數罪并罰。

二、嚴懲職務犯罪刑事政策造成瀆職罪中徇私舞弊情節(jié)重復評價

之所以對徇私舞弊情節(jié)重復評價，問題源于立法，根本原因在于司法。在嚴懲職務犯罪的刑事政策指引下，首先，立法技術造成徇私舞弊型瀆職罪相關罪名之間及條文內部的沖突。其實徇私舞弊情節(jié)構成犯罪的，受賄罪等罪名可以覆蓋評價，無必要單獨設立徇私舞弊型瀆職罪，這也導致與受賄罪等罪名產生沖突。另外，刑法第397條、第408條法條內部“情節(jié)嚴重”與“徇私舞弊從重處罰”存在沖突，即濫用職權、玩忽職守罪、食品監(jiān)管瀆職罪已經規(guī)定了情節(jié)特別嚴重的刑罰檔次，情節(jié)特別嚴重從語義上可以涵括徇私舞弊情節(jié)，但是該條又另起一款，規(guī)定對徇私舞弊情節(jié)的從重處罰，兩者之間有重合。但上述立法問題完全可以通過司法適用予以解決，因此，造成瀆職罪中徇私舞弊情節(jié)重復評價根本原因仍在司法，問題解決之路也在于司法。

(一)一律數罪并罰的簡單化司法適用思維

在國家嚴厲打擊瀆職犯罪的刑事政策下，立法者的意愿是良好的，但司法機關卻對瀆職犯罪一律從重處罰。如《瀆職罪司法解釋(一)》就是在2010年12月中央紀委、中央政法委等九部門《關于加大懲治和預防瀆職侵權違法犯罪工作力度的若干意見》的背景下制定的，體現(xiàn)了國家嚴厲打擊瀆職犯罪的刑事政策。2016年的《貪污賄賂案件解釋》的出臺也是在國家嚴厲懲治貪腐的背景下。為依法從嚴懲治此類犯罪行為，除刑法另有規(guī)定外，依照受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰*最高人民法院.“兩高”發(fā)布辦理貪污賄賂刑事案件司法解釋[DB/OL].[2016-04-18].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html.。在這種背景下，作為專門的司法機關，理應發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，也可能產生適用397條第2款規(guī)定的想法。2012年《瀆職罪司法解釋(一)》第3條與2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條均規(guī)定：國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂或者實施受賄罪并構成瀆職犯罪的，以瀆職罪和受賄罪并罰。以兩高為代表的，認為數罪并罰不存在重復評價問題。瀆職犯罪和受賄犯罪的犯罪構成相互獨立，行為人實質上是實施了兩個獨立的犯罪實行行為，不存在重復評價問題*陳國慶.韓耀元等.關于辦理瀆職刑事案件適用法律問題的解釋(一)的理解與適用[J].人民檢察,2013,(5):22-26.。受賄與瀆職具有相對獨立性，實行并罰不存在明顯的重復評價問題*苗有水.關于辦理瀆職刑事案件適用法律問題的解釋(一)理解與適用[J].人民司法,2014,(7):22-27.。學者也多持類似觀點，實施瀆職犯罪又收受賄賂構成犯罪的，實質上是實施了兩個實行行為并符合了兩個不同的犯罪構成，所以應當數罪并罰。也有從法益的角度，認為徇私舞弊類瀆職犯罪和受賄罪侵犯的不同的法益，按照法益為罪數的區(qū)分標準，屬于數罪，理論上需要并罰。但是雖然要以犯罪構成為標準，同時也要考慮其他因素*張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011.415.。因此，筆者認為堅持數罪并罰有一定的合理性，但是應區(qū)別對待，要考慮個別化情形，數罪并罰是建立在不違反重復評價原則的基礎上。屬于法律條文無明確規(guī)定的對徇私舞弊情節(jié)定罪或從重量刑的瀆職罪中，存在徇私舞弊犯罪行為，需要數罪并罰的，應該不存在重復評價問題。但是在法律明文規(guī)定為徇私舞弊作為定罪情節(jié)的14種犯罪中，如果還是依照數罪并罰定罪處罰，則存在重復評價問題。徇私舞弊行為在徇私舞弊類犯罪和受賄犯罪中存在交叉和重合，在某種程度上被兩次法規(guī)范評價，就存在重合問題了。如在徇私舞弊不征少征稅款犯罪中，如果收受賄賂行為已經在受賄罪中評價過了，則不需要在濫用職權或玩忽職守罪中再次評價，進行從重處罰。綜上，徇私舞弊型瀆職罪與受賄罪等相關罪名之間的沖突，司法實踐中完全可以通過區(qū)別對待予以解決，而非一律數罪并罰。

(二)徇私舞弊情節(jié)一律從重的司法誤解和誤用

對于瀆職犯罪中的徇私舞弊情節(jié)從重處罰的法律規(guī)定，在有些案件中，司法機關完全可以通過選擇條款適用避免重復評價。如濫用職權罪、玩忽職守罪及食品監(jiān)管瀆職罪。如果國家機關工作人員徇私舞弊犯前款罪的，同時構成受賄罪的，完全可以適用刑法第397條、第408條之一的第1款按照普通的濫用職權、玩忽職守罪處罰，而不是依照刑法第397條、第408條的第2款規(guī)定從重處罰。因為，徇私舞弊情節(jié)已經在另一個犯罪中評價過，在瀆職罪中就不需要再次進行評價。再說，在司法上適用刑法397條第2款也不會違反法律規(guī)定和裁判規(guī)則，更不可能造成量刑的畸輕。但是在國家機關和老百姓對嚴懲職務犯罪雙重期待的背景下，在沒有司法解釋明確規(guī)定的情況下，沒有哪個司法機關敢冒此風險選擇適用刑法第397條第1款而不適用《瀆職罪司法解釋(一)》第2款規(guī)定。如果不作出從重處罰，似乎違背了國家的政策意志，也不能滿足老百姓對法律的樸素的正義感。其實，“嚴打瀆職犯罪”刑事政策是基于當前的社會形勢的需要。但如果不作區(qū)分的一律從重、從嚴，就違背了刑事政策的規(guī)定，更違背了刑法在保護人權方面的基本精神和罪責性相適應原則。因為嚴厲打擊瀆職犯罪只是在特定時期的特殊政策，是非常之舉，況且這種應時之舉也必須在刑法的框架內，不能脫離刑法規(guī)定的藩籬。正如哈特所言，刑罰取決于兩個因素，一是用刑罰進行預防的必要性，二是犯罪人的罪責的大小。國家喜歡懲罰誰就懲罰誰，那是不允許的，國家僅僅可以處于維護人民安全和自由的必要來設立行為規(guī)范*[德]克勞斯.羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生譯.北京:中國人民大學出版社,2011.71.。因此，不能因為要求對瀆職罪嚴厲打擊，就在司法適用上一律從重處罰，否則就違背了重復評價原則。

三、盡量充分評價原則之提倡及適用思考

刑法既要追求對犯罪行為的充分評價，以達到對打擊犯罪目的；同時，要對行為人的權益進行充分保護，禁止重復評價，兩者的價值取向相反。當兩者發(fā)生沖突時，如何處理？本文認為應當引入盡量充分評價原則，以直接解決一律數罪并罰型和從重型重復評價問題。

( 一) 盡量充分評價原則之提倡

1.盡量充分評價原則的基本內涵及價值

刑法上禁止評價原則和充分評價原則是刑法規(guī)范的基本原則，已成為刑法界公認。禁止評價原則通過對國家刑罰權的限制，以實現(xiàn)對犯罪人權益的保障之目的，而充分評價原則則是要求國家刑罰權充分行使來實現(xiàn)對犯罪人行為的懲罰，刑法的懲罰功能和刑法的保障機能都只能在刑法規(guī)定的范圍內發(fā)揮作用，才能產生良好的社會效果*李永升.刑法學基本范疇研究[M].北京:中國檢察出版社,2011.14.。禁止評價原則和充分評價原則的價值目標相向的，不論是重復評價還是不充分評價，均是對犯罪人或社會的非正義。最理想狀態(tài)是不僅符合充分評價的要求，也同時符合禁止重復評價的原則。但是法律是有漏洞的，在這兩者產生沖突無法調和的情勢下，如何處理兩者之間的關系？是禁止重復評價原則的價值優(yōu)先，還是充分評價原則的價值優(yōu)先，目前并無較好的解決思路。筆者嘗試提倡盡量充分評價原則，以期為上述問題提供一條有益的解決思路。盡量充分評價原則首見于我國臺灣刑法中，黃榮堅老師提出“對行為的評價既不能評價過多，也不容許評價不足，但在罪刑法定原則下，為了人權保障的更高目標，退而求其次。”*黃榮堅.刑法問題與利益思考[M].北京:中國人民大學出版社,2009.進而有學者提出，在禁止一事二罰原則下，我們這能就構成構成任擇其一，而在此時，我們也順勢將充分評價原則修正為盡量充分評價原則*鄭逸哲.劉柏江.法條競合、想象競合與實質競合[M].中國臺灣:瑞興圖書股份有限公司,2013.225.。也許有人會認為這是一個折中方案，但是在兩者無法取舍的時候，基于罪刑相適應原則和犯罪人保護的相對合理道路，可以實現(xiàn)最佳的評價效果。其實，盡量充分評價原則更具有方法論特征，是對犯罪行為進行合適評價的過程。雖然我國臺灣刑法提出盡量充分評價理念，但遺憾的是，并未對此進行內涵界定和充分了理論闡釋，也未引起其他學者的重視。筆者嘗試對此進一步完善發(fā)展，界定盡量充分評價原則的內涵，提出適用前提標準，以期進一步豐富我國的刑法理論。

在認識盡量充分評價原則之前，我們先了解何謂充分評價原則。充分評價原則理論上也指窮盡判斷之原則*甘添貴.罪數理論之研究[M].北京:中國人民大學出版社,2008.5.，即體現(xiàn)犯罪之不法與罪責的所有事實要素都予以全面考量，是對犯罪行為背后的不法與責任的全面評價。刑法對一個或數個犯罪行為的評價既不能產生重復評價，也不能發(fā)生評價漏洞，最理想的狀態(tài)是既充分評價且避免一事二罰。如果對犯罪行為進行重復評價，則會違反一事二罰。在刑法中，一事二罰是絕對禁止的，因為會違反刑法的罪責刑相適應原則和刑法的謙抑性，更不利于對行為人的權利保護。刑罰的對象正是它自己造成的犯罪*貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京:北京大學出版社,2008.19.。如果刑法對行為人的行為不停的進行評價，那么就找不出犯罪與刑罰的標尺了，犯罪和刑罰也就不相對稱了，最終的善和惡就變成兩個虛無縹緲的名詞了。然而，對犯罪行為特別是涉及到數個犯罪行為的充分評價是很難完全實現(xiàn)，如果以一個犯罪構成來定罪科刑，則行為人所為行為的不法內涵與罪責內涵，則難以完全掌握*林山田.犯罪通論[M].北京:北京大學出版社,2012.208.。在這種情況下，只能退而求其次，以盡量充分評價原則代之。因此，筆者認為，盡量充分評價是指在犯罪行為的刑法評價過程中，為了避免重復評價但又無法進行充分評價的情況下，盡可能的對其完全評價。首先，盡量充分評價是一個價值衡平的過程。它是在禁止重復評價和充分評價兩者不可調和之間的衡平，是在刑罰懲罰和行為人權益保障兩者之間的衡平，當兩種價值發(fā)生沖突時，應適度向行為人權益保障傾斜。其次，盡量充分評價原則是綜合性的評價原則。它是建立在不否定禁止重復評價和充分評價的基礎上，其內含的評價因素的綜合性的，包括對人權保障、刑事政策、犯罪預防等多方面的整體性的權衡酌量。最后，盡量充分評價原則最終目的是實現(xiàn)最大限度的罪刑均衡。盡量充分評價追求對行為人科處刑罰與刑法種類、刑罰輕重程度必須與行為人的罪責相適應，具有罪責相當性，而不是為了達到殺雞儆猴或安撫社會公眾的政治目的，破壞罪責原則，加重處罰某些特定的犯罪。盡量充分評價原則也是在被告人和被害人之間求得最大平衡。

2.盡量充分評價原則的基本內容

盡量充分評價可以分為兩種情形，一是定罪上的盡量充分評價。遵循罪刑法定原則，以犯罪構成為標準，對犯罪內涵進行盡量充分評價，不得任意忽略或放棄評價。通過對犯罪行為違反刑法規(guī)范的明示，使人們看到刑法對犯罪行為的否定態(tài)度。在此階段主要是罪涵的覆蓋問題，為了對犯罪的盡量充分評價，選擇一個或數個犯罪構成要件對罪涵的盡量完全覆蓋。即通過罪的宣告實現(xiàn)對犯罪行為的不法內涵和罪責的評價。主要體現(xiàn)在罪數的宣告上，是一罪還是數罪。在罪名上能夠盡量標示犯罪行為所產生的不法與罪責內涵內容。對于兩個以上的犯罪事實，同時符合兩個以上的犯罪構成的，從重擇一評價。從重擇一關系乃禁止重復評價優(yōu)先于充分評價的結果*柯耀成.刑法競合論[M].中國臺北:元照出版有限公司,2012.119.。二是量刑上的盡量充分評價。當適用兩個犯罪構成時，存在重復評價問題；但是當適用一個犯罪構成要件時，又存在評價不足情況下，應該遵循人權利益優(yōu)先，選擇一個重罪科刑。也就是在定罪上無法充分評價的情況下，在刑罰的最終處斷上，選擇在量刑上的盡量充分，以其達到罪責刑均衡。即通過刑罰的宣告來實現(xiàn)對犯罪行為所最終承擔的后果的評價。定罪是盡量充分評價的首要選擇，當法條交叉無法實現(xiàn)充分評價，選擇從重的法條。量刑是盡量充分評價原則的退而求此次的選擇，是對定罪無法實現(xiàn)充分評價的補充。

3.盡量充分評價原則的適用前提和要求

盡量充分評價原則建立在不否定禁止重復評價和充分評價的基礎上，所以其適用的前提有三：一是無法進行充分評價。這是首要前提，如果能夠對行為進行充分評價的情況下，必須對行為進行充分評價，這也是罪責刑相適應原則的必然要求，否則是對社會的非正義。例如一個具體事實使數個不具有法條競合關系構成要件被實現(xiàn)，但是其個別事實卻基于部分或全部有所交集的事實，這些交集的事實無法對其充分評價?；谛谭ǖ膽土P機能和保障機能，司法機關既不能對非罪行為進行懲罰，也不能因為某人的行為構成犯罪就隨意進行懲罰。因此，盡量充分評價原則的適用是建立在無法進行充分評價的前提下，找不出任何一個單獨的犯罪構成以符合充分評價原則的方式去評價事實，如果對交叉的行為進行充分評價的話，則又會面臨重復評價。二是如果僵硬要求充分評價，則又產生重復評價。即多數不法構成要件在適用上顯現(xiàn)出重疊現(xiàn)象，刑罰上體現(xiàn)交叉。這就需要充分評價和重復評價之間產生沖突，并且這種沖突不可調和，那就需要盡量充分評價。這也是遵循罪刑法定，為擁護刑法是犯罪人的大憲章，所必然要付出的代價。三是要符合罪刑法定原則。在進行充分評價的時候，必須符合罪刑法定，不能為了單純追求罪責性相適應而違反罪刑法定原則?？傊?，盡量充分評價原則是充分評價原則和禁止重復評價原則不可調和的產物。

(二)盡量充分評價原則在瀆職罪中之展開

徇私舞弊情節(jié)在瀆職罪中重復評價，雖然緣起于刑事立法，但根本成因于刑事司法，解決之道就是借鑒盡量充分評價原則。從立法和司法上對徇私舞弊情節(jié)的盡量充分評價，實現(xiàn)罰當其罪。立法上，將刑法第397條文第2款刪除，解決“情節(jié)嚴重”與“徇私舞弊從重處罰”的沖突問題。關鍵在于司法上應用盡量充分評價原則，通過對法條適用和法定刑期的選擇，從定罪量刑上實現(xiàn)對行為的盡量充分評價。

1.徇私舞弊情節(jié)作為入罪條件的盡量充分評價

此種情形主要是指將徇私舞弊作為犯罪構成要素的瀆職犯罪。按照責任自負原則，行為人應當為自己的行為負責，但是為自己的行為付出雙倍以上的刑罰代價則是不公平的。如果我們按照普通的瀆職犯罪與徇私舞弊另外構成的其他犯罪來處罰的話，明顯違反了法律適用上的特殊法條優(yōu)先一般法條的規(guī)定，特殊法條將失去應有的意義，處于被架空適用的境地。但是按照《瀆職罪司法解釋(一)》的規(guī)定，一律適用數罪并罰的話，又違反了一行為二次刑罰的原理。因此，有學者提出，一個受賄犯罪行為同時符合分則兩個犯罪構成,屬于刑法理論上的“法條競合”*馮亞東.受賄罪與瀆職罪競合問題[J].法學研究,2000，(1)33-36.。按照法條競合理論，只能適用其中一個法條，而排除其他法條適用。但是適用徇私舞弊類瀆職罪或受賄罪一罪，對徇私舞弊行為的評價并不能完全包含，特別是徇私舞弊情節(jié)涉及到的犯罪屬于需要加重處罰的情況。如，收受巨額賄賂，徇私枉法造成嚴重后果的，對徇私舞弊行為無論是適用受賄罪還是徇私枉法罪都難以完全評價，這種情況下正好適用盡量充分評價原則處理。若行為人就同一事實行為具有數個犯罪構成要件，而數個犯罪構成要件之間是交叉關系，而非重合關系，必須棄充分評價而優(yōu)先考慮禁止重復評價原則。換言之，禁止重復評價原則決定罪數。如果徇私舞弊行為另外構成受賄犯罪的與徇私舞弊類瀆職犯罪，應擇一重處，從重擇一是禁止重復評價原則優(yōu)先于充分評價的結果。其實，依據我國臺灣地區(qū)的刑法競合理論，行為同時該當交集關系的構成要件，則所形成者，必定為想象競合，如系數行為，則為實質競合，根本不發(fā)生假性競合問題。

細言之，徇私舞弊行為構成受賄罪的與徇私舞弊型瀆職犯罪，如何擇一重處？可能有三種情形，一種是徇私舞弊構成受賄罪較重而徇私舞弊型瀆職罪較輕，另一種是徇私舞弊行為構成受賄罪較輕而瀆職罪較重，還有就是兩者的輕重程度相當。以其中任何一個構成要件事實作為構成要件該當性時，均不足以充分評價犯罪事實，擇一重處。如果徇私舞弊類瀆職犯罪重，以徇私舞弊型瀆職罪定罪，則受賄行為作為量刑情節(jié)；若受賄罪重的話，則以受賄罪定罪，則瀆職行為作為量刑情節(jié)。量刑之輕重上則原則上并應兼顧行為人該行為已經同時侵害其他法益，因此，應該在法定刑范圍內宣告較重之處罰*黃榮堅.基礎刑法學[M].北京:中國人民大學出版社,2009.607-608.?？傊?，不能同時作為犯罪構成要件要素，以兩個罪名并罰。若兩罪輕重相當的，則如何處理？可任意擇一，另一行為作為量刑情節(jié)。當然，擇一較重罪處罰是否會便宜行為人呢？按照一般的原則，刑罰是與犯罪相對應的，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越有力。但是，對犯罪人的嚴厲處罰并非刑罰的最終目的。一味為了追求刑罰與犯罪相對稱就能忽略對行為的人身權益保護嗎，顯然不可以。刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。因此，無論如何放棄執(zhí)行在對等正義下的報應，是不可能的，因為這一定顯示出不正義*[德]阿圖爾.考夫曼.法律哲學[M].劉幸義等譯.北京:法律出版社,2011.183.。當然，定罪時的擇一評價，并不等于就對徇私舞弊行為的超越部分放任不管，在量刑過程中，以一罪為基礎，同時對徇私舞弊行為超出部分作為量刑情節(jié)予以考慮，以實現(xiàn)罪刑均衡原則。

2.量刑上不適用單獨從重處罰條款也可實現(xiàn)充分評價

此類情形的主要是有徇私舞弊情節(jié)構成其他犯罪需要數罪并罰的，在量刑上不能適用對徇私舞弊情節(jié)從重處罰規(guī)定。即第397條的玩忽職守罪、濫用職權罪和第408條的食品監(jiān)管瀆職罪的第2款，國家工作人員在履行國家公職過程中，玩忽職守行為或濫用職權行為與收受賄賂行為是兩個犯罪行為，侵犯不同的法益，按照法益說和犯罪構成說的觀點，似乎符合受賄罪與玩忽職守或濫用職權罪的犯罪構成，對之進行數罪并罰并不違反重復評價原則。然而，徇私舞弊情節(jié)已經在受賄罪中評價過了，已經受到譴責和和反對。如果在玩忽職守罪、濫用職權罪中再次評價的話，量刑上對徇私舞弊情節(jié)進行再次評價，量刑起點升格為5年以上，則明顯屬于一事二罰了。我們運用盡量充分評價原則分析，發(fā)現(xiàn)玩忽職守罪或濫用職權罪與受賄罪數罪并罰完全能夠實現(xiàn)充分評價。徇私舞弊情節(jié)已經在受賄罪中評價過了，就沒有必要適用刑法第397條與408條第2款規(guī)定，對玩忽職守罪或濫用職權罪進行再次評價，適用該條第一款規(guī)定即可。只有在徇私舞弊情節(jié)未構成犯罪的情況下，才能適用該條第2款規(guī)定，進行從重處罰。

總之，對徇私舞弊情節(jié)的評價應時刻秉承法律的秩序、正義與自由的價值理念，刑法的目的是實現(xiàn)人的價值和保護人的尊嚴，人并非單純的刑法客體或工具，不能為了追求社會秩序的功利性目的，而忽略對刑法中人的合法權益的保障。

Studying the Problem of Repeat Evaluation about the Plot of Practice Favoritism in Malfeasance—And Advocating of Try to Evaluate Principle Fully

LI Yong-sheng, HU Dong-yang

(SchoolofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceofPoliticalandLaw,Chongqing401120,China)

Under the criminal policy of the crackdown on malfeasance crime,there is a problem of the repeat evaluation between conviction and sentencing in the type of the play favouritism and commit irregularities malfeasance crime.The causes of repeated evaluation are both legislation of technical factors and deviation of the judicial application ideas,especially,the behavior of play favouritism and commit irregularities constitutes bribery are combined punishment for several crimes,and the misuse of the sentencing plot of heavier punishment playing favouritism and commit irregularities within the letter of the law.To act favoritism in the crime of dereliction of duty should fully evaluate but also to avoid the repeated evaluation, and we should adocate the principle of the full assessmentas far as possible.It is built on negative ban repeated evaluation and assessment on the basis of fully, through the overall balance of deliberate,such as criminal policy, crime prevention and other factors,to attain the value of equity between the punishment of the criminal law and protection of human rights, at last in order to achieve the maximum of the balance between crime and punishment.Therefore, practice favoritism plot in case constitutes several crimes,we can apply a charges,jobbery plots as aggravating circumstances of sentencing;In sentencing, apply common heavier plot, it is not necessary to apply practice favoritism given a heavier punishment.

malfeasance；play favouritism and commit irregularities；evaluate；right protection

2016-10-23 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2016年12月7日數字出版，全球發(fā)行基金項目 本文系西南政法大學2015年度科研創(chuàng)新項目“瀆職罪中徇私舞弊情節(jié)的重復評價問題研究”(xzyjs2015077)。

李永升，男，西南政法大學刑法學教授、博士生導師，主要研究方向：刑法學；胡冬陽，男，西南政法大學刑法學博士研究生， 主要研究方向：刑法學。

DF613

A

1672-769X(2017)01-0010-08

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.2017.01.002