論當代刑事判決的功利性價值選擇

馬柳穎 黃小龍

（南華大學文法學院 湖南 衡陽 421001）

論當代刑事判決的功利性價值選擇

馬柳穎 黃小龍

（南華大學文法學院 湖南 衡陽 421001）

司法是公平正義的最后一道防線，那么司法判決則是對公平正義的宣示。刑事判決的功利性價值追求在于在諸利益矛盾體中協(xié)調(diào)各方利益，在判決的社會可接受性中讓人民群眾在每一個判決中都感受到公平正義，最終達致案結(jié)事了人和的司法理想狀態(tài)。

刑事判決 功利性 社會功利

一、問題的提出

近年來，我國法治建設(shè)進程不斷推進，司法改革更趨向公平合理?；仡櫧鼛啄甑臒狳c爭議案件李天一強奸案、廖丹詐騙救妻案、吳英集資詐騙案、馬曉東換妻案、藥家鑫殺人案及許霆惡意取款案等等案件判決結(jié)果，可知刑事判決不再是閉門造車，法官一家之言。判決結(jié)果要經(jīng)得起歷史的檢驗，判決時就必須全面考慮受害方、被告方及社會公眾的可接受性，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。判決要達致法律效果與社會效果的統(tǒng)一，就不得不進行功利性的價值抉擇。因此，“判決的目的不僅僅是考慮完成案件裁判維護抽象的司法正義，而更應(yīng)該是通過解決具體現(xiàn)實案件以維護社會一般正義價值，從而表現(xiàn)為一種通過法律的社會控制”。[1]在刑事個案判決中，如何在案件事實與法律規(guī)范之間，進行價值綜合，以實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大利益，即實現(xiàn)“人和”。這里就必須進行功利性價值選擇，何種功利性價值是我國當代刑事判決所需求的？

二、功利主義判決模式考察

（一）功利主義理論溯源

功利主義作為西方的一個重要的道德哲學流派，產(chǎn)生于18世紀，其一度統(tǒng)領(lǐng)了西方哲學數(shù)十年，直到今天，功利主義仍然有重大影響。功利主義鼻祖邊沁從自然主義人性論——趨樂避苦角度，提出了評價一切事物和行為的標準——功利原則。在邊沁的基礎(chǔ)上，密爾進一步指出“功利主義的標準不是指行為者自身的最大幸福，而是指最大多數(shù)人的最大幸福”。[2]當然，功利主義理論也受到不少學者的詬病，功利主義論者也在不斷修正完善自己的理論。其內(nèi)部出現(xiàn)了規(guī)則功利主義（或稱準則功利主義）與行為功利主義兩派，以貝蘭特為代表的準則功利主義認為，判斷行為效用應(yīng)以既定的普遍性準則為標準，如果行為遵循了既定的準則，則不論結(jié)果正當與否，其行為都是有效的；斯馬特為代表人物的行為功利主義卻主張，判斷行為正當與否的標準應(yīng)以行為的最終結(jié)果的好壞為標準，如果結(jié)果是好的，即使行為是壞的（即違反了既定規(guī)則），行為也阻卻違法性而不可罰。因此，兩派的爭論焦點在于判斷行為功利的標準究竟是以行為是遵循了既定的準則還是以行為最終產(chǎn)生了好的結(jié)果。

在刑事判決中引入功利理論之所以可能，是因為功利主義思想與刑法有著太緊密的聯(lián)系，張明楷教授在《行為功利主義的違法觀》一文中，就將行為功利主義與規(guī)則功利主義的基本觀點運用到刑法學的違法性領(lǐng)域，考察在違法性領(lǐng)域應(yīng)當采取行為功利主義（結(jié)果無價值論）還是規(guī)則功利主義（二元論），以致結(jié)果無價值論與行為無價值論（二元論）的爭論上升到了行為功利主義與規(guī)則功利主義的哲學爭論。當然，刑法學與功利主義的淵源最早可追溯至近代刑法學鼻祖貝卡利亞及近代刑法學之父費爾巴哈。貝卡利亞從需要人性的角度，主張“神明啟迪、自然法、社會契約來規(guī)范人們的行為，來實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸?！?。[3]費爾巴哈的心理強制理論則為人們開出了一張刑罰價目表，主張犯罪人的刑罰處罰給其帶來的痛苦必須大于其實施犯罪所給其帶來的快感。邊沁直接繼承了貝卡利亞的“實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸?！钡乃枷耄ζ浼右园l(fā)展和完善，從而奠定了系統(tǒng)的功利主義學說。

（二）規(guī)則功利主義裁判模式

規(guī)則功利主義者強調(diào)在判定行為的正當性，應(yīng)以行為是否遵循了既定的規(guī)則。在具體的司法實務(wù)中則表現(xiàn)為對既定法條的刻板遵守，認為法律是一門自給自足的學科，一個封閉的領(lǐng)域，宣稱“理想的法條主義決定便是三段論的產(chǎn)品，法律規(guī)則提供大前提，案件事實提供小前提，而司法決定就是結(jié)論”。對于個案而言，規(guī)則功利主義者假定司法判決都是可以從既有的法律規(guī)定之中邏輯推演出來的。[4]

典型案例便是許霆盜竊一案，許霆利用銀行自動取款機故障，從中取款約17萬元，案發(fā)后廣州市中級人民法院一審以其行為觸犯盜竊罪判處其無期徒刑，后二審改判其五年有期徒刑。一審判決就是典型的規(guī)則功利主義判決模式，其邏輯思路就是三段論：大前提是刑法典第二百六十四條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定；小前提則是許霆以秘密手段取得銀行財產(chǎn)17萬元人民幣；最后根據(jù)前提得出判處許霆無期徒刑的判決結(jié)論。這種裁判模式的缺陷就是先驗性的接受前提的真實性或正當性，在這種模式下，法官就是一個典型的“自動售貨機”，“法官總喜歡說法律要求如此，以此來正當化其決定”。[4]

（三）行為功利主義判決模式

與規(guī)則功利主義不同，行為功利主義更多考量行為的最終結(jié)果。行為功利主義的著名例子：五個人被困一條船上，但船只能承受四個人的重量，其中有四個人就將一人推下水而得以幸存，其余四人的行為如何評價呢？就這個例子來講，行為功利主義認為幸存的四人應(yīng)是無罪的，因為他們的行為結(jié)果是好的，即保存了更多人的生命。而規(guī)則功利主義會認為這四人犯了故意殺人罪，因為他們的行為違背了不得隨意剝奪他人生命的法律規(guī)定。如果按照行為功利主義判決四人無罪，那么，每個人必將生活在惶恐之中，因為每個人都會擔心自己是否會是下一個被犧牲的對象呢？由此張明楷教授主張將被犧牲者特定化，如此人身患惡疾，不久于人世，在征得其同意的情形下，可以提前結(jié)束其生命。但是，在道德上能否經(jīng)得起考量，也是有疑問的。

在偶然防衛(wèi)的案件中，行為功利主義（結(jié)果無價值論）與規(guī)則功利主義（行為無價值論）的分歧就更明顯了，這時爭議點集中于判決是追求實質(zhì)正義還是程序正義，是重視特殊預防還是一般預防，把人作為目的還是手段等焦點。行為功利主義者主張對行為的違法性進行事后判定，即以行為是否侵犯了刑法所保護的法益，而不是以行為時行為是否違反既定規(guī)則來判斷。正如霍姆斯大法官所說：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”。

（四）雙層功利主義判決模式

黑爾在規(guī)則功利主義與行為功利主義基礎(chǔ)上，提出了雙層功利主義理論。黑爾認為，“道德思維可分為直覺思維層面、批判思維層面及元倫理學層面”。[5]在他看來，直覺思維層面是按照一般規(guī)則行事，即規(guī)則功利主義，而批判思維層面是采取行為功利主義。因而，兩種功利主義完全可以統(tǒng)一：批判思維者以行為功利主義的方式來考慮案情；而在此基礎(chǔ)上，在按照直覺層面即規(guī)則功利主義的方式來運用它們。[6]將黑爾的理論運用到司法判決中，就是在大多情形下適用既定規(guī)則，當適用規(guī)則存在對實質(zhì)正義的疑慮時，則特事特辦，即規(guī)則與例外相結(jié)合。如一般情形下殺害他人是不正當?shù)?，除非在正當防衛(wèi)等情形下。以下案例中：甲乙二人在沒有犯意溝通的情況下同時槍殺丙，恰逢丙正準備殺害丁，但是甲對此知情，乙并不知曉，最后甲乙同時槍殺了丙，挽救了無辜的丁，對甲乙如何定性呢？如果按照規(guī)則功利主義判決，甲正當防衛(wèi)無罪；乙故意殺人罪。甲乙客觀行為完全相同的情況下，最終甲無罪，乙有罪。這明顯違背規(guī)則功利主義的要求——同案同判。如按行為功利主義宣判，考慮到挽救了無辜的丁，乙的壞行為產(chǎn)生了好的結(jié)果，乙也應(yīng)無罪。但這是非有利于一般預防呢，是否會鼓勵犯罪呢？這是規(guī)則功利主義最為擔心的。

三、當代中國刑事判決的功利價值選擇——社會功利主義

考量了刑事判決的幾種功利主義模式，各種模式有利有弊：規(guī)則功利主義模式過于崇尚規(guī)則，雖重視程序正義，卻忽視了實質(zhì)正義，重視一般預防，但把人作為了一種手段而不是目的，規(guī)則功利主義者強調(diào)即使行為產(chǎn)生惡，也應(yīng)遵守法律規(guī)則，便成了典型的義務(wù)論者。[7]行為功利主義恰與規(guī)則功利主義相反，重視實質(zhì)正義，忽視程序正義，注重權(quán)利保障，強調(diào)特殊預防。按理講，雙層功利主義應(yīng)是理想的模式了，其統(tǒng)一了二者。其實將其運用于司法判決中就會發(fā)現(xiàn)，同一案件中，到底是適用直接思維（規(guī)則功利）還是批判思維（行為功利），并不像其理論上所說的那樣簡單，其適用仍然面臨前二者的困境。

回顧近年的熱點案件判決，刑事判決已不再局限于法律的適用，其還應(yīng)涵攝人文情懷、道德倫理、輿論導向、民眾感情等等社會因素。一樁判決就是一盆大雜燴，其是否可口那就得看法官對各種佐料的比例把握了。因此，筆者認為當代的刑事判決應(yīng)以社會功利為價值選擇。

（一）社會功利概念界定

如果說規(guī)則功利主義是義務(wù)本位論，行為功利主義是權(quán)利本位論的話，那么社會功利主義也可以說是社會本位論。但是需要說明的是，社會功利主義雖講社會利益，但其與社會本位論主張的“社會價值絕對高于個人價值，個人的發(fā)展就是為了滿足社會的需要”是有極大區(qū)別的。社會功利主義的社會是囊括了社會所有人的利益的一個價值綜合，在矛盾利益的綜合中尋求各方利益的最大化，即社會利益。社會功利運用于刑事判決中即表現(xiàn)為判決在被害人、被告人及社會公眾之間的最大可接受性，即社會各方對判決的肯定、認同和服從。

（二）社會功利判決的實踐理性探索

在刑事判決中，究竟如何運用社會功利去把握案件判決，筆者以為把握以下幾條原則進行利益整合是必要的。

1.人權(quán)保障最高價值目標

人是目的而不是手段，任何判決都不能為了追求社會效果而蹂躪人權(quán)。正如李斯特所說：“刑法是善良人的大憲章，更是犯罪人的大憲章”。近年媒體報道的趙作海案、呼格吉勒圖案、聶樹斌案等等冤假錯案，“犯罪人”服刑幾十年后，最后宣告無罪。這就值得我們深思，當初他們是怎樣被定罪判刑的呢？可能刑訊逼供，屈打成招就在所難免了。我國前些年某些地方進行“打黑”活動，最后實際上是“黑打”。如何讓刑法成為所有人的大憲章，切實落實人權(quán)保障，罪刑法定原則就是底線，而罪刑法定主義的核心內(nèi)容便是限制國家刑罰權(quán)的任性，保障國民的行動自由。[9]

2.“人和”基本理念追求

“和”文化在我國有著悠久的歷史，《論語》中說：“禮之用，和為貴”，《孟子·公孫丑下》中說“天時不如地利，地利不如人和”，《長生殿·定情》“天喜時相合，人和事不違”，及像“家和萬事興”“和氣生財”等警句更是不少。這充分說明我國人民在社會交往中非常注重“和諧”，強調(diào)過猶不及，追求人際和睦共處。但現(xiàn)在很多地方司法機關(guān)單純?yōu)榱俗非蠼Y(jié)案率，很多案件只注重法律適用準確與否，而不注重當事人之間的矛盾化解。快刀暫亂麻，最后導致案結(jié)事不了，更別說“人和”了，上訪媽媽唐慧案就是典型例子。“衡陽中院門口律師被打事件”也說明辯護律師在辯護時要注意雙方矛盾的疏解，而不能只是在玩弄法律技巧。法律者尤其是法官，不能只是一本法律辭典，還必須同時是一個混凝土攪拌機。要將各種矛盾梳理清楚，再將各方利益結(jié)成一體，對最終的案件判決要實現(xiàn)案結(jié)事了人和。

3.法律解釋是路徑

“法律未經(jīng)解釋不得適用”，正如波斯納所言“立法者給我們的是一個羅盤，而不是一張藍圖”。立法者在制定法律時不可能對所有的案件情形都囊括于預先制定的規(guī)則之內(nèi)，法律一經(jīng)制定就意味著其已過時，而社會生活卻在不斷變化發(fā)展，為適應(yīng)社會新情形，立法者不可能頻繁立法，這既不利于法的安定性，也不經(jīng)濟。此時，裁判者就必須善于對法律進行解釋，而法律解釋的方法有多種多樣，裁判者在個案中就必須對解釋方法進行選擇，但無論何種解釋方法，都不能違背罪刑法定，不能超出國民的預期和立法的目的——法益保護。

4.判決的社會可接受性是最終的檢驗標準

判決要得到社會各方的肯定、認同和服從，那么利益的天平就不能嚴重偏向一方。藥家鑫案件審判時，法庭對于藥家鑫是殺還是留，就對旁聽人員進行了問卷調(diào)查，這對于一個法律人來說，聽起來是何其荒謬。但是，正如前文所述及，法律不是一個封閉領(lǐng)域，判決只需閉門造車。如果判決真的只是法律適用問題，我們可以說這樣的判決可能達到了法律效果，但是這樣的判決社會能夠接受嗎？其社會效果何在？對于李天一案，清華大學易延友教授曾發(fā)表過這樣的看法，“即便是強奸，強奸陪酒女也比強奸良家婦女危害性要小”。其觀點單純從刑法視角來看，確實有其合理性，但當時其觀點一出，其被網(wǎng)友聲誅筆伐。再看許霆案，一審判決許霆盜竊罪無期徒刑，就有網(wǎng)友對許霆表示不服，認為貪官污吏貪污受賄上千萬判刑也不過如此，為啥平民許霆盜竊17萬就判無期徒刑呢？再說廖丹詐騙救妻案，雖然廖丹觸犯了刑法，但民眾卻對其表示同情、理解，最后還捐款治療其妻。這些案例都說明判決必須要考慮社會各方的心聲，協(xié)調(diào)各方的利益。當然，考慮社會各方聲音并不是說判決完全聽從民意或輿論，筆者想說的是民眾心中是有樸素的正義之天平的，判決如果過于偏離了民眾心中的正義天平，那這判決絕不會收到良好的社會效果的。

四、結(jié)語

當代刑事判決的社會功利性價值，就是要法官兼聽社會各方聲音，整合社會各方利益，在人權(quán)保障最高價值指導下，整合程序正義與實質(zhì)正義、長遠利益與短期利益、一般預防與特殊預防的矛盾關(guān)系，實現(xiàn)社會各方利益整合的最大化?！叭绻麄兪前凑樟贾椭橇π袆拥模麄兙蛻?yīng)當在他們的結(jié)論中達到一種相當不錯的一般的真實和明智”[9]，即刑事判決既要有社會價值追求，又要講規(guī)則治理，而且不能破壞刑法本身的邏輯結(jié)構(gòu)，最終在社會可接受性層面上講求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

［1］趙秉志，張心向.刑事裁判功利性現(xiàn)象研究——兼論刑法規(guī)范的司法適用［J］.載刑法論叢，2012（第31卷）：83.

［2］約翰·斯圖亞特·穆勒：功利主義［M］.葉建新譯，北京九州出版社，2006：29.

［3］姜敏.建構(gòu)公理——讀貝卡利亞之《論犯罪與刑罰》［J］.載法學論叢，2008（1）：83.

［4］理查德·波斯納.法官如何思考［M］.蘇力譯，北京大學出版社，2009：37-40.

［5］吳映平.黑爾之功利主義觀評述——超越行為功利主義與規(guī)則功利主義之爭［J］.武漢理工大學學報，2008（02）：172.

［6］R M Hare.Moral Thinking：Its Levels，Method，and Point［M］.Oxford and Gloucestershire：Oxford，Clarendon Press，1981。轉(zhuǎn)自肖志珂：批判與超越：兩種功利主義的評析［J］.載山東理工大學學報（社會科學版），2011（7）：41.

［7］張明楷.行為功利主義違法觀［J］.載《中國法學》，2011（5）：115.

［8］張明楷.行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷［J］.載中國社會科學，2009（1）：103.

［9］本杰明·卡多佐.蘇力譯.司法過程的性質(zhì)［M］.商務(wù)印書館，1997：82.

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1007-9106（2017）06-0112-04

* 本文為南華大學社科基金重點項目“刑事訴訟權(quán)力監(jiān)控機制研究”階段成果之一，項目編號：2011XYY05。

馬柳穎（1967—），女，南華大學文法學院教授，碩士生導師；黃小龍，南華大學文法學院法律碩士。