行政復(fù)議決定的類型化研究

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

摘要：根據(jù)行政復(fù)議機關(guān)對待原行政行為的態(tài)度，可以將復(fù)議決定分為肯定型決定、否定型決定以及消極不作為決定。不同類型的復(fù)議決定使得復(fù)議機關(guān)在行政訴訟中的地位各不相同，現(xiàn)行《行政訴訟法》及司法解釋對不同復(fù)議決定類型的范圍及適格被告的認定規(guī)則均做了修改。然而，部分復(fù)議決定游離于訴訟法之外、同類決定功能相互重合、非同類決定之間界限模糊的困境給行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接造成了很大障礙。有必要從行政法學(xué)基礎(chǔ)理論出發(fā)，對紛繁復(fù)雜的行政復(fù)議決定進行合并同類項、厘定界分標(biāo)準(zhǔn)的類型化研究。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議決定；類型化；適格被告

中圖分類號： D915.4文獻標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2017）02003207

現(xiàn)行《行政訴訟法》及《適用解釋》（1）對原法及司法解釋中關(guān)于經(jīng)復(fù)議案件適格被告的認定規(guī)則做了修改，引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的廣泛討論。長期以來，由于《行政復(fù)議法》及《實施條例》（2）的粗放式立法，復(fù)議決定的種類紛繁復(fù)雜，再加之《行政訴訟法》及司法解釋規(guī)定的不完善與左右搖擺，給行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接造成了很大障礙。從復(fù)議機關(guān)被告資格認定的視角，對行政復(fù)議決定進行類型化研究，根據(jù)不同的復(fù)議決定類型確定其被告適格的情形，更能理清行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系，實現(xiàn)二者的良好銜接。

一、尚未類型化的行政復(fù)議決定

從《行政復(fù)議法》與《實施細則》的規(guī)定來看，我國目前行政復(fù)議決定的種類大概有八種，分別是維持決定、駁回決定、撤銷決定、變更決定、確認違法決定、限期履行決定、責(zé)令重作決定、賠償決定（3）。根據(jù)《行政訴訟法》及司法解釋的用語來看，其有意對行政復(fù)議決定進行類型化處理——同一被告資格認定規(guī)則適用于不同的復(fù)議決定種類，例如“‘復(fù)議決定維持原行政行為，包括駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求的情形”、“復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的‘改變原具體行政行為：……（三）撤銷、部分撤銷或者變更具體行政行為處理結(jié)果的”（4）。但是，行政訴訟法對行政復(fù)議決定的類型化規(guī)定并不徹底，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）游離于行政訴訟法規(guī)范之外的復(fù)議決定

從表1可以看出，現(xiàn)行《行政訴訟法》及《適用解釋》雖然新增加了駁回復(fù)議申請與駁回復(fù)議請求決定的被告認定規(guī)則，但是仍有部分行政復(fù)議決定的被告資格認定，在行政訴訟法中找不到直接依據(jù)，例如，以不符合受理條件為由的駁回決定、確認違法決定、限期履行決定、責(zé)令重作決定以及賠償決定。這些復(fù)議決定也會產(chǎn)生訴訟被告資格的認定問題，如果沒有明確的法律依據(jù)，將會導(dǎo)致行政審判無所適從或者法律適用不統(tǒng)一的嚴重后果。表1行政訴訟法及司法解釋關(guān)于不同類型復(fù)議決定被告資格認定的法律規(guī)則

復(fù)議決定類型復(fù)議決定種類被告認定規(guī)則適用情形肯定型決定舊法維持決定原行政機關(guān)為被告復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為。新法1.維持決定

2.駁回復(fù)議申請

3.駁回復(fù)議請求原行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)為共同被告1.復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為；

2.復(fù)議機關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求；

3.不包括以復(fù)議申請不符合受理條件為由的駁回決定。否定型決定舊法改變決定復(fù)議機關(guān)為被告1.改變認定的主要事實和證據(jù)；

2.改變適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響；

3.撤銷、部分撤銷或者變更處理結(jié)果的。新法改變決定復(fù)議機關(guān)為被告復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。消極不作為決定未作出復(fù)議決定當(dāng)事人選擇被告在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定（二）同一被告認定規(guī)則下不同復(fù)議決定的功能重合

如表1所示，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》及《適用解釋》的規(guī)定，適用原機關(guān)與復(fù)議機關(guān)作共同被告規(guī)則的行政復(fù)議決定有：維持決定、駁回復(fù)議申請或復(fù)議請求，將以不符合受理條件為由的駁回決定排除在外?！缎姓?fù)議法》與《實施條例》中涉及駁回決定與不予受理決定的規(guī)定僅有兩處，即《行政復(fù)議法》第17條和《實施條例》第48條，前者使用的是“決定不予受理”而非“駁回決定”，后者規(guī)定了“駁回行政復(fù)議申請”，包括原機關(guān)無法定職責(zé)的不作為與受理前已履行、受理后發(fā)現(xiàn)不符合受理條件為由的駁回，但并未找到《適用解釋》中“駁回復(fù)議請求”的相關(guān)規(guī)定。反觀駁回決定的種類，應(yīng)當(dāng)包括以不符合受理條件為由的程序性駁回和實質(zhì)審查后的實體性駁回兩種，前者是對相對人啟動復(fù)議程序資格的審查，后者是對原行政行為合法性與適當(dāng)性的實質(zhì)審查。后者與維持決定的功能相互重合，是同一認定結(jié)果針對不同對象的兩種表達。

（三）同一復(fù)議決定內(nèi)容的變更與特殊決定的類型化難題

《行政訴訟法》修改后，《適用解釋》對《執(zhí)行解釋》（5）中“改變決定”的內(nèi)容作了變動，僅包括“改變原行政行為的處理結(jié)果”一種情形，去除了“改變認定的主要事實和證據(jù)”和“改變適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響”等內(nèi)容。這一修改受到了學(xué)者的質(zhì)疑（6），也使得復(fù)議決定的被告認定規(guī)則發(fā)生了變化。此外，在行政訴訟法尚未明確規(guī)范的復(fù)議決定中，存在著一些比較特殊的情形，例如在確認違法決定形式上否定了原行政行為的合法性，但實質(zhì)上卻保留了原行政行為的效力，該如何歸類？對于依附于撤銷決定的責(zé)令重作決定和依附于其他否定型決定的賠償決定是否需要確定獨立的被告認定規(guī)則？限期履行決定對第三人造成不利益和不予受理決定不適法的應(yīng)適用何種被告認定規(guī)則等問題都需要在行政復(fù)議決定類型化的過程中予以解決。

二、行政復(fù)議決定的類型劃分

現(xiàn)行《行政訴訟法》及司法解釋規(guī)定了三種復(fù)議機關(guān)的被告資格認定規(guī)則，即“復(fù)議機關(guān)與原行政機關(guān)為共同被告”、“復(fù)議機關(guān)為被告”以及“根據(jù)當(dāng)事人的選擇確定復(fù)議機關(guān)是否當(dāng)被告”，分別對應(yīng)了“復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為”、“復(fù)議機關(guān)改變原行政行為”以及“復(fù)議機關(guān)未作出復(fù)議決定”等三種情形。這三種情形并非與行政復(fù)議決定一一對應(yīng)，而是每一種情形包含了不同的復(fù)議決定種類，分別代表了行政復(fù)議機關(guān)對原行政行為“肯定”、“否定”、“消極不作為”的三種態(tài)度。

（一）肯定型決定

肯定型決定是指行政復(fù)議機關(guān)認可原行政行為的合法性與適當(dāng)性而作出的復(fù)議決定?，F(xiàn)行《行政訴訟法》及《適用解釋》對原法的“肯定型”決定作了擴充，增加了駁回復(fù)議申請和駁回復(fù)議請求兩種復(fù)議決定種類。因此，目前納入司法審查的肯定型決定就有維持決定、駁回復(fù)議申請和駁回復(fù)議請求三種。但是現(xiàn)行法律的規(guī)定并不完善：

1.肯定型決定功能重合的復(fù)議決定需要合并同類項

就行政復(fù)議機關(guān)的審查內(nèi)容來看，主要包括兩個方面：其一是審查復(fù)議申請人啟動復(fù)議程序的適法性；其二是受理后，審查行政行為的合法性與適當(dāng)性。如果復(fù)議機關(guān)認為復(fù)議申請人的請求不符合受理條件，那么可以作出駁回復(fù)議申請的決定。經(jīng)過實體審理后，認為原行政行為合法且適當(dāng)，可以作出駁回復(fù)議請求的決定。按照《行政復(fù)議法》第28條第1款第1項的規(guī)定：“維持決定”適用于“具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)”的情形，也是對原行政行為的合法性與適當(dāng)性予以肯定的復(fù)議決定。這樣就產(chǎn)生了同樣是對原行政行為作出的肯定性決定，卻使用了不同的決定種類。

從大陸法系國家和地區(qū)的法律規(guī)定來看，針對復(fù)議申請不符合受理條件和受理審查后認為原行政行為合法且適當(dāng)時，復(fù)議機關(guān)作出的均是駁回決定。德國法中的駁回決定包括復(fù)議請求不適法的駁回決定和復(fù)議申請適法但不具備理由的駁回決定[1]。日本法與德國法略有差異，針對欠缺不服申訴要件的情形裁定不予受理、針對不服申訴沒有理由作出的是駁回決定[2]。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“訴愿法”的規(guī)定，“訴愿案件不符合程序上之積極或消極要求，即應(yīng)以其不合法決定不予受理。只有程序完全合法之訴愿案件，始再從實體上加以論究，并視其有無理由，分別予以駁回或者撤銷、變更、命為處分之決定。”[3]由此可知：第一，大陸法系國家和地區(qū)一般把復(fù)議申請不符合受理條件的情形與復(fù)議請求是否有理由相區(qū)別，針對復(fù)議請求無理由的情形——原行政行為合法且適當(dāng)，一般作出的是駁回決定而非維持決定。第二，以復(fù)議請求無理由而作出的駁回決定足以應(yīng)對復(fù)議機關(guān)肯定原行政行為合法且適當(dāng)?shù)那樾?，無需對此換個角度另外規(guī)定一種“維持決定”。

除了功能重復(fù)需要合并同類項之外，作為一條重要的權(quán)利救濟路徑，甚至應(yīng)當(dāng)成為解決行政爭議主渠道的行政復(fù)議制度[4]，相較于通過“共同被告”這一于理不通的程序設(shè)計來改變“維持會”現(xiàn)狀的辦法而言，取消“維持決定”，改為“駁回決定”不失為一種更為妥當(dāng)?shù)霓k法[5]。

2.不符合受理條件的駁回決定不屬于肯定型決定的范疇

復(fù)議機關(guān)對行政相對人的復(fù)議申請是否符合法定受理條件的審查結(jié)果分為兩種：第一，依法予以受理；第二，依法決定駁回。此類處理并不是針對原行政行為合法性與適當(dāng)性作出的認定，而是對相對人啟動復(fù)議程序資格的審查，應(yīng)屬于復(fù)議機關(guān)作為、不作為的范疇。復(fù)議機關(guān)若為逃避復(fù)議職責(zé)而作出不符合受理條件的駁回決定當(dāng)屬于消極不作為類型的復(fù)議決定。這也是《適用解釋》第6條第1款將“以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回”的情形排除在肯定型決定之外的緣由。

3.確認違法決定實質(zhì)上屬于肯定型決定

根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項的規(guī)定，確認違法決定適用的情形與撤銷、變更決定適用的情形相同。這一規(guī)定并未考慮到確認違法決定的特殊性。同樣是對原行政行為合法性、適當(dāng)性作出的否定型決定，撤銷決定和變更決定本身就包含了認定原行政行為不合法或不適當(dāng)?shù)膬?nèi)容，如果確認違法決定也適用于同樣的情形，就失去了獨立存在的意義。在司法實踐中，這樣的確認違法決定還有可能會阻礙相對人獲得及時有效的復(fù)議救濟（7）。

日本不服審查法中“確認違法”僅適用于“事情裁決”——特別情況下的駁回裁決和決定[2]26ˉ27。我國臺灣地區(qū)“訴愿法”中確認違法的情形被稱為“情況決定”[6]，最終作出的仍為駁回訴愿請求決定，但應(yīng)當(dāng)在復(fù)議決定中確認原處分違法或不當(dāng)[3]1325。所謂“事情”或者“情況”乃是指本應(yīng)撤銷或變更原行政行為，但會有害于重大公益的情形。因此，在公益與私益的選擇中，僅在復(fù)議決定中認定原行政行為違法或不當(dāng)，而復(fù)議機關(guān)作出的卻是特別情況下的駁回決定。

從確認違法決定的表面意象來看，似乎是否定原行政行為的合法性與適當(dāng)性，但實質(zhì)上原行政行為在此種情形下因公益優(yōu)于私益而保留了其法律效力，正如大陸法系國家和地區(qū)最終仍作出的是駁回決定一般，確認違法決定實質(zhì)上應(yīng)屬于肯定型決定。

（二）否定型決定

否定型決定是指行政復(fù)議機關(guān)不認可原行政行為的合法性或適當(dāng)性而做出的復(fù)議決定。其中最值得關(guān)注的是“變更決定”的范圍、責(zé)令履行決定的否定性表現(xiàn)以及限期履行決定、賠償決定的附屬性。

1.撤銷和部分撤銷決定

《執(zhí)行解釋》第7條規(guī)定，“改變原具體行政行為”的情形包括“撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為的處理結(jié)果”?！哆m用解釋》第6條第2款規(guī)定“復(fù)議機關(guān)改變原行政行為”，是指復(fù)議機關(guān)改變原行政行為處理結(jié)果的情形，此處使用的是“改變”而非“變更”，也包括了撤銷、部分撤銷決定。無論撤銷決定、還是部分撤銷決定均是復(fù)議機關(guān)不認可原行政行為合法性與適當(dāng)性的全部或部分而作出的否定型決定。

2.變更決定的內(nèi)涵界定

《適用解釋》第6條第2款對變更決定內(nèi)容的限縮備受爭議。有觀點認為，這一“執(zhí)行性微調(diào)”大大限縮了應(yīng)當(dāng)接受司法審查的復(fù)議行為范圍，“制度革新的良法追求恐怕也就難以帶來善治的效果”[7]。于此有必要探討一下“變更”的真正內(nèi)涵。

德國《行政法院法》第73條第3款規(guī)定了復(fù)議機關(guān)的理由說明義務(wù)。在內(nèi)容上，理由說明必須表明：復(fù)議機關(guān)是從哪些事實及法律上的前提和考慮出發(fā)，作出有關(guān)決定的。“內(nèi)容上錯誤的”理由說明，有可能顯示出復(fù)議決定在實體法上的錯誤[1]118ˉ119。我國臺灣地區(qū)“訴愿法”第79條第2款規(guī)定的“訴愿受理機關(guān)可依其他理由認為正當(dāng)者，亦可認為該訴愿無理由”，該類變更“只限定于原行政處分所憑藉不當(dāng)?shù)睦碛?，方可由訴愿受理機關(guān)改以他理由來合法化之，但若該處分是依憑不合法之理由，則依據(jù)依法行政原則，此本質(zhì)上已屬于不法之行政處分，并不能由于行政救濟程序的訴愿決定機關(guān)來補救之，而成合法之行政處分。”[6]600-601

由此，復(fù)議決定補正原行政行為并非無“質(zhì)”和“量”的區(qū)別，而應(yīng)限于不影響其“合法性”認定的輕微程序違法和“不當(dāng)”理由之修正。從法律實踐來看，即便不改變處理結(jié)果，改變原行政行為的主要事實或適用依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響，也會對原告的合法權(quán)益產(chǎn)生實際的影響（8）。所以，改變原行政行為“所認定的主要事實和證據(jù)”、“所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響”的情形，應(yīng)屬于復(fù)議機關(guān)實質(zhì)變更了原行政行為。

3.限期履行決定

限期履行決定適用于被申請人應(yīng)當(dāng)依法履行法定職責(zé)而不履行的情形，是對行政不作為的否定性認定，與“責(zé)令重作決定”不同，其在行政復(fù)議法中屬于一種獨立的行政復(fù)議決定。限期履行決定有可能會對第三人造成不利益。

4.責(zé)令重作決定、賠償決定的非獨立性

責(zé)令重作決定和賠償決定一般以復(fù)議機關(guān)決定撤銷、變更原行政行為或者確認行政行為違法為前提（9），嚴格意義上并非獨立的行政復(fù)議決定，是依附于撤銷、變更或確認違法決定的附屬性決定。因此，在復(fù)議決定的類型化中也應(yīng)附屬于其他否定型復(fù)議決定，而無獨立歸類之必要。

（三）消極不作為決定（10）

消極不作為決定是指復(fù)議機關(guān)對原行政行為有審查職責(zé)而未依法審查的消極狀態(tài)?，F(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定了“起訴復(fù)議不作為”的被告認定規(guī)則，《執(zhí)行解釋》第16條將復(fù)議不作為的情形僅限定于“在法定期限內(nèi)不作復(fù)議決定”的情形，《適用解釋》并未對《行政訴訟法》第26條第3款進一步細化。

如前所述，不予受理決定是對相對人啟動復(fù)議程序資格的審查，而非對原行政行為的合法性、適當(dāng)性作出的認定。如果復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)受理而不予受理，則應(yīng)屬于復(fù)議機關(guān)不作為的范疇，其與復(fù)議機關(guān)受理后在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定的情形均屬于消極不作為類型的復(fù)議決定。二者的差別在于前者是程序意義上的復(fù)議不作為，后者是實體意義上的復(fù)議不作為。

三、《行政復(fù)議法》的修改與不同類型復(fù)議決定的適格被告復(fù)議機關(guān)被告資格認定規(guī)則的確立是行政復(fù)議制度與行政訴訟制度功能銜接的重要一環(huán)，復(fù)議決定的類型化在其中扮演著重要角色。從類型化的視角看待《行政復(fù)議法》修改中的復(fù)議決定設(shè)置，并據(jù)此確立復(fù)議機關(guān)在訴訟中的法律地位，也許是理清行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的一條路徑。

（一）《行政復(fù)議法》關(guān)于復(fù)議決定設(shè)置的修改

通過復(fù)議決定類型化的梳理，《行政復(fù)議法》應(yīng)作如下修改：第一，取消維持決定，改為“駁回復(fù)議請求決定”。針對不符合受理條件的復(fù)議申請，應(yīng)作出“不予受理”或者“駁回復(fù)議申請”決定。第二，修改確認違法決定適用的情形，應(yīng)僅限于特殊的“事情”或“情況”。第三，明確變更決定適用的法定情形，消除司法機關(guān)“立法”的爭議與質(zhì)疑。第四，整合附屬性決定與作為其前提的否定性決定，明確復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)同時作出附屬決定的一般情形。第五，明確規(guī)定復(fù)議機關(guān)消極不作為的法定情形及法律責(zé)任。

（二）不同類型復(fù)議決定的適格被告

復(fù)議機關(guān)在行政訴訟中的被告資格認定規(guī)則并非任意創(chuàng)造，其背后有著深厚的法學(xué)理論作支撐。不同類型的行政復(fù)議決定接受司法審查的重點以及被告適格的認定規(guī)則各不相同[8]。

1.肯定型復(fù)議決定的適格被告

（1）“統(tǒng)一性原則”與“原處分主義”。德國的行政復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中可以對原行政的形式及程序瑕疵進行補正，這一補正的正當(dāng)性來源于復(fù)議機關(guān)有權(quán)全面審查原行政行為的合法性和適當(dāng)性[9]?！缎姓ㄔ悍ā返?9條第1款規(guī)定：“（1）撤銷訴訟的程序標(biāo)的是：原行政行為，以其經(jīng)過復(fù)議決定肯定的形式為準(zhǔn)；（2）復(fù)議決定，如果第三人因該決定首次受到侵害?！贝颂幍脑姓袨椴⒎窃贾姓袨?，而是歷經(jīng)整體行政體系內(nèi)部行政過程（包括復(fù)議程序及其先前程序）后，所獲得并首次對外作為公行政意思表示之最終形態(tài)，是將該行政內(nèi)部各種決定之整體，統(tǒng)一視為一個對外之行政行為[3]1424。這在學(xué)理上被稱為“統(tǒng)一性原則”。

在我國臺灣地區(qū)，“統(tǒng)一性原則”也被稱為“原處分主義”?！靶姓V訟法”第24條規(guī)定“經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機關(guān)：一、駁回訴愿時之原處分機關(guān)。二、撤銷或變更原處分或決定時，為最后撤銷或變更之機關(guān)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，即便是在訴愿機關(guān)改變原處分之理由時，被告依然是原行政機關(guān)。因此，審查對象仍然也是原處分決定，但此時的原處分，已經(jīng)是經(jīng)過訴愿決定修正之后的原處分[10]。

（2）具有中國特色的肯定型決定的適格被告。由于肯定型決定并未徹底改變原行政行為的效力狀態(tài)，甚至可以補正其瑕疵，發(fā)生法律效力的仍是原行政行為。因此，在大陸法系國家和地區(qū)，肯定型決定的適格被告一般以原行政機關(guān)當(dāng)被告為原則。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對于肯定型復(fù)議決定的被告資格認定采用的是“共同被告”規(guī)則，而這一規(guī)定面臨著理論依據(jù)不足的質(zhì)疑（11）?！爸袊鴨栴}中藥醫(yī)”是否能夠藥到病除，還有待進一步地觀察和論證。

2.否定型復(fù)議決定的適格被告

（1）“補充性負擔(dān)”與“首次負擔(dān)”。在德國法上，補充性負擔(dān)對應(yīng)的是復(fù)議申請人，首次負擔(dān)對應(yīng)的是第三人?！笆状呜摀?dān)”與“補充性負擔(dān)”一般包括以下情形：其一，復(fù)議決定本身嚴重違反法定程序；其二，復(fù)議決定在原行政行為的基礎(chǔ)上設(shè)定了新的附款；其三，涉及影響第三人合法權(quán)益的行政行為，復(fù)議機關(guān)撤銷或者變更原行政行為給第三人造成的不利益。前兩者一般為補充性負擔(dān)，后者為首次負擔(dān)[11]。

按照我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第24條的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)撤銷或變更原處分或決定時，復(fù)議機關(guān)是被告。第4條第3項規(guī)定“訴愿人以外之利害關(guān)系人，認為第一項訴愿決定，損害其權(quán)利或法律上利益者，得向‘高等行政法院提起撤銷訴訟?！薄叭缭撛V愿決定于原處分之上對原告新增獨立之不利益，應(yīng)以訴愿決定機關(guān)為被告。”[3]1426前者類似于德國法的“首次負擔(dān)”，后者類似于“補充性負擔(dān)”。

（2）否定型決定的適格被告。由于否定型決定從根本上消滅或者改變了原行政行為的效力狀態(tài)，實質(zhì)上發(fā)生法律效力的不再是原行政行為，而是經(jīng)復(fù)議后形成的新行政行為。因此，無論是“補充性負擔(dān)”、“首次負擔(dān)”抑或是“不利益”均是否定型復(fù)議決定所造成的對原復(fù)議申請人或第三人權(quán)利、利益的侵害，此種情形下應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機關(guān)為被告，提起撤銷之訴。

3.消極不作為決定的適格被告

（1）消極不作為決定的被告認定規(guī)則與復(fù)議制度的性質(zhì)有關(guān)。就行政復(fù)議制度的定性而言，主要有三種觀點：內(nèi)部監(jiān)督說（12）、委任司法說（13）、雙重性質(zhì)說（14）。如果認為行政復(fù)議制度是司法性質(zhì)，復(fù)議決定就可歸類為司法性質(zhì)的初次審查，相當(dāng)于我國法院的一審判決，復(fù)議機關(guān)就不應(yīng)當(dāng)被告[12]。如果認為行政復(fù)議制度是行政性質(zhì)，行政復(fù)議決定本質(zhì)上是一個新的行政行為，行政相對人起訴時，都應(yīng)以復(fù)議機關(guān)為被告[13]。我國臺灣地區(qū)對于“訴愿制度”的定位更傾向于是一種救濟制度，因此，若“提起訴愿三個月不為決定而提起行政訴訟者，應(yīng)解為以原處分機關(guān)為被告”[3]1426。

（2）我國行政復(fù)議制度的性質(zhì)與被告資格認定。我國學(xué)者對行政復(fù)議制度性質(zhì)的爭論并非由于行政復(fù)議制度的定性沒有定論，而是針對最初的定性是否恰當(dāng)而展開。在國務(wù)院向全國人大常委會所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法（草案）說明〉》中開宗明義地指出，“行政復(fù)議是行政機關(guān)內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度”，并強調(diào)“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點，不宜也不必搬用司法機關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議司法化?！彪S后頒發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉的通知》中，進一步明確了行政復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督性質(zhì)?！缎姓V訟法》的修改新創(chuàng)了“雙被告”制度，背后依舊遵循了《行政復(fù)議法》的既有定位，即承認行政復(fù)議是行政機關(guān)的內(nèi)部糾錯活動，仍然需要接受司法審查[14]。

由此，既然現(xiàn)行法律將行政復(fù)議定位為內(nèi)部監(jiān)督屬性的行政行為，那么復(fù)議機關(guān)不依法受理或者在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定的不作為，就應(yīng)當(dāng)接受司法審查。由于原行政行為仍然發(fā)生效力，當(dāng)事人既可以針對原行政行為，也可以針對復(fù)議不作為提起行政訴訟。

注釋：

（1）《適用解釋》是指《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題解釋》。

（2）《實施條例》是指《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》。

（3）分別參見《行政復(fù)議法》第28條第1款第1項、《行政復(fù)議法實施細則》第48條、《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項、《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項和《實施細則》第47條、《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項、《行政復(fù)議法》第28條第1款第2項、《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項、《行政復(fù)議法》第29條。

（4）參見《適用解釋》第6條、《執(zhí)行解釋》第7條。

（5）《執(zhí)行解釋》是指《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》。

（6）參見蔡小雪：《訴復(fù)議決定維持原行政行為案件之審理——兼論與適用相關(guān)司法解釋條款之商榷》，載《中國法律評論》2016（3），第221—224頁。作者認為，《適用解釋》的規(guī)定給“改變原行政行為”所下的定義過窄。參見莫于川：《復(fù)議機關(guān)做行政訴訟被告的制度變化及其理據(jù)分析》，載《南都學(xué)壇》2016（1），第67—68頁。作者認為，這一修改大大限縮了應(yīng)當(dāng)接受司法審查的復(fù)議行為范圍，“恐會讓所謂‘最高人民法院成了最高立法機關(guān)、最終立法機關(guān)的調(diào)侃性批評舊話被重提”，徒增無謂爭議和疑慮。

（7）例如，在“吳麗蓉與黃山市人民政府其他一審行政判決書”（2015）黃中法行初字第00006號和“張文榮與臺州市公安局行政復(fù)議一審行政判決書”（2015）臺椒行初字第36號中，人民法院似乎將“確認違法決定”與行政訴訟中的“確認違法判決”適用的情形等同，而認定復(fù)議機關(guān)已經(jīng)依法履行了復(fù)議職責(zé)。筆者認為，原行政機關(guān)不依法履行法定職責(zé)，只要履行仍有意義，此時應(yīng)當(dāng)作出的是責(zé)令履行決定而非確認違法決定。

（8）例如，復(fù)議機關(guān)把原行政機關(guān)認定的五種不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品變?yōu)槿N或者把原行政行為認定的毆打行為認定為流氓行為，雖未改變處理結(jié)果，但也會對原告的合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響。參見蔡小雪：《訴復(fù)議決定維持原行政行為案件之審理——兼論與適用相關(guān)司法解釋條款之商榷》，載《中國法律評論》2016（3），第222—223頁。

（9）參見《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項、第29條第1款。

（10）由于本文是以復(fù)議機關(guān)被告資格認定為視角對復(fù)議決定進行的分類，“消極不作為決定”并非復(fù)議機關(guān)真正作出的復(fù)議決定，而是一種復(fù)議決定狀態(tài)。

（11）章志遠教授認為，修法者是“基于現(xiàn)實邏輯而非理論邏輯的考量”。章劍生教授認為，共同被告制度“于理不通”。楊建順教授認為，這一制度的初衷值得肯定，其結(jié)果有攪亂行政職能和事權(quán)劃分的組織法規(guī)則之虞，不利于行政權(quán)力的行使。田勇軍博士認為，這是基于當(dāng)前我國行政復(fù)議維持判決率居高不下所采取的矯枉過正的手段。參見章志遠：《行政訴訟“雙被告”制度的困境與出路》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2016（3），第1頁；章劍生：《關(guān)于行政復(fù)議維持決定情形下共同被告的幾個問題》，載《中國法律評論》2014（4），第147頁；楊建順：《行政訴訟制度實效性的期待與課題》，載《法學(xué)雜志》2015（3），第18頁；田勇軍：《行政復(fù)議裁決主體不應(yīng)作訴訟之被告——以行政復(fù)議制度性質(zhì)為視角》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2015（2），第67頁。

（12）參見楊海坤、朱恒順：《行政復(fù)議的理念調(diào)整與制度完善》，載《法學(xué)評論》2014（4）；梁鳳云：《也談行政復(fù)議“司法化”》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013（6）。

（13）參見沈開舉：《委任司法初探——從行政機關(guān)解決糾紛行為的性質(zhì)談起》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報》2007（1）；劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭》，載《法學(xué)論壇》2011（5）。

（14）參見方軍：《論中國行政復(fù)議的觀念更新和制度重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2004（1）；黃學(xué)賢、馬超：《行政復(fù)議：制度比較、功能定位與變革之途》，載《法治研究》2012（6）；章劍生：《行政復(fù)議立法目的之重述——基于行政復(fù)議立法史所作的考察》，載《法學(xué)論壇》2011（5）；柏楊：《“權(quán)利救濟”與“內(nèi)部監(jiān)督”的復(fù)合——行政復(fù)議制度的功能分析》，載《行政法學(xué)研究》2007（1）；王萬華：《〈行政復(fù)議法〉修改的幾個重大問題》，載《行政法學(xué)研究》2011（4）。以上學(xué)者均認為行政復(fù)議制度兼具有內(nèi)部監(jiān)督性質(zhì)和權(quán)利救濟性質(zhì)，只是主次地位需要作相應(yīng)調(diào)整。德國學(xué)者胡芬也持類似觀點，其《行政訴訟法》一書第五章的題目為“行政程序與行政訴訟之間的復(fù)議程序”。

參考文獻：

[1][德]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華，譯.北京：法律出版社，2003：119-120.

[2][日]鹽野宏.行政救濟法[M].楊建順，譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008：24.

[3]翁岳生.行政法（下）[M].北京：中國法制出版社，2009：1323.

[4]應(yīng)松年.把行政復(fù)議制度建設(shè)成為我國解決行政爭議的主渠道[J].法學(xué)論壇，2011，（5）：5.

[5]章劍生.關(guān)于行政復(fù)議維持決定情形下共同被告的幾個問題[J].中國法律評論，2014，（4）：147.

[6]陳新民.行政法學(xué)總論（下）[M].臺北：三民書局，2005：601.

[7]莫于川.復(fù)議機關(guān)做行政訴訟被告的制度變化及其理據(jù)分析[J].南都學(xué)壇，2016，（1）：67-68.

[8]章志遠.新《行政訴訟法》實施對行政行為理論的發(fā)展[J].政治與法律，2016，（1）：8.

[9][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：255-256.

[10]徐瑞晃.行政訴訟法[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司，2012：61.

[11]趙大光，李廣宇，龍非.復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究[J].法律適用，2015，（8）：78.

[12]沈開舉，鄭磊.論我國行政復(fù)議改革的邏輯起點和現(xiàn)實路徑[J].甘肅行政學(xué)院學(xué)報，2009，（4）：24.

[13]楊海坤，朱恒順.行政復(fù)議的理念調(diào)整與制度完善——事關(guān)我國《行政復(fù)議法》及相關(guān)法律的重要修改[J].法學(xué)評論，2014，（4）：31.

[14]章志遠.行政訴訟“雙被告”制度的困境與出路[J].福建行政學(xué)院學(xué)報，2016，（3）：6.

基金項目：西南政法大學(xué)2015年校級研究生項目“公益訴訟視域下行政檢察監(jiān)督制度研究”（XZYJS2015156）；西南政法大學(xué)2014年憲行學(xué)科碩士研究生項目“行政公訴制度研究”

作者簡介：劉文凱（1991-），男，河南焦作人，碩士研究生，研究方向：行政法與行政訴訟法學(xué)。