我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)之再反思

（仰恩大學(xué)法學(xué)院，福建 泉州362014 ）

摘要：行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)是明確行政審判權(quán)限、劃清司法權(quán)與行政權(quán)各自運(yùn)行領(lǐng)域的重要制度。從我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的確立過程出發(fā)，探究審查標(biāo)準(zhǔn)所存在的現(xiàn)實(shí)問題，同時(shí)從立法目的、訴訟類型、審理對象三個層面入手，反思審查標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)然狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：審查標(biāo)準(zhǔn)；立法目的；訴訟類型；審理對象

中圖分類號： D915.4文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2017）02002408

一、我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的確立

我國行政訴訟制度起步相對較晚，開啟由法院對公權(quán)力行為進(jìn)行審查進(jìn)程的當(dāng)屬1982年的《民事訴訟法（試行）》，該法第3條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件適用本法?！边@為法院審理行政案件提供了訴訟程序依據(jù)，即如果行政爭議允許進(jìn)入訴訟，法院依據(jù)民事訴訟法所規(guī)定的審理程序判斷被訴具體行政行為的合法性。但直到1989年，全國人大出臺《行政訴訟法》，才首次以立法的方式確立合法性審查原則（1）。該原則在行政訴訟的初創(chuàng)時(shí)期，為人民法院行使司法審查權(quán)提供了有力的法律支持，避免了“法官和行政機(jī)關(guān)一道審原告”現(xiàn)象的發(fā)生，絕不亞于馬伯里訴麥迪遜之于美國司法審查的意義[1]。但隨著行政訴訟制度的不斷發(fā)展，合法性審查原則開始束縛現(xiàn)實(shí)行政審判工作的展開，因?yàn)橐罁?jù)該原則的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)只能審查具體行政行為，無法對抽象行政行為進(jìn)行審查，可是現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)通過頒布規(guī)范性文件的方式侵害公民權(quán)利的情況時(shí)有發(fā)生。該原則規(guī)定，司法機(jī)關(guān)只能審理具體行政行為的合法性問題，不能涉及具體行政行為的合理性領(lǐng)域，但隨著行政任務(wù)的多元化和專業(yè)化，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政裁量權(quán)或者以合同的方式處理行政事務(wù)的情況逐漸增多，一旦產(chǎn)生糾紛，單獨(dú)審查此類行為的合法性問題，明顯已經(jīng)無法有效地化解行政爭議。司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)困境，呼喚行政訴訟制度的重新構(gòu)建。為此，全國人大于2014年11月頒布《行政訴訟法》修正案，最高院也于2015年4月頒布《行政訴訟法》的新司法解釋，從新生效的規(guī)定來看，立法目的和訴訟類型的內(nèi)容變化極大，但是對于審理對象和審查標(biāo)準(zhǔn)問題，立法上并沒有得到相應(yīng)更新。

現(xiàn)實(shí)行政審判中，法院通常將行政機(jī)關(guān)所做出的超出行政裁量權(quán)范圍的行為，視為違法行政行為；而將涉及行政裁量權(quán)合理運(yùn)用的明顯不當(dāng)和濫用職權(quán)問題，作為合法性審查原則的例外，同時(shí)納入司法審查的范圍內(nèi)。但是囿于合法性審查原則，法院極少運(yùn)用明顯不當(dāng)和濫用職權(quán)這兩個條文（2）。反觀域外各國，面對行政裁量權(quán)不斷擴(kuò)張且合法性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法有效地控制裁量權(quán)的新情況，逐漸出現(xiàn)了一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)，用以防止行政裁量權(quán)的濫用，這就是合理性標(biāo)準(zhǔn)[2]。西方各國的審查標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了一個從形式主義到實(shí)質(zhì)主義演進(jìn)的過程，探究我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的推進(jìn)規(guī)律，也不可避免地要面對這樣一種趨勢，即突破單一的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，并逐漸步入合理性、合約性等領(lǐng)域。面對不同的訴訟類型，從不同的立法目的出發(fā)，法院審查行政訴訟的程度有著明顯的不同。筆者主張運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)將不同性質(zhì)的行政訴訟進(jìn)行分類，并探討不同行政訴訟類型的不同審查標(biāo)準(zhǔn)，以及各個審查標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)聯(lián)性，以便構(gòu)建一套完整的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)體系。

二、我國審查標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)困境

我國《行政訴訟法》所規(guī)定的合法性審查原則，在訴訟制度構(gòu)建之初，對保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，解決行政糾紛，曾發(fā)揮著非常積極的作用。但隨著行政任務(wù)的不斷變化，原來的審查標(biāo)準(zhǔn)逐漸無法適用新的司法實(shí)踐和理論探討的需要。就目前而言，我國的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)存在著如下幾個問題：

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)僵化

從現(xiàn)行行政訴訟體制上看，我國的行政訴訟有著非常寬泛且嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，它既要求行政行為的證據(jù)充分，又要求法律法規(guī)的適用正確，還需要不違反法定程序。這意味著，法院在事實(shí)問題上，要進(jìn)行全面審查判斷；在適用法律問題上，也要做出自己的合理判斷。在這一過程中，如果僅僅要求法官從合法性審查的層面把握行政案件，而排除合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，難免顯得過于苛求。而不區(qū)分行政訴訟類型，并企圖將所有行政訴訟都納入合法性審查范圍的做法，明顯缺乏科學(xué)性，且與實(shí)際行政審判格格不入。因?yàn)椴煌V訟類型中所體現(xiàn)的保護(hù)公民主觀權(quán)利和維護(hù)客觀法律秩序的側(cè)重點(diǎn)不同。而依據(jù)我國《行政訴訟法》的現(xiàn)行規(guī)定，在行政行為的事實(shí)問題與法律問題上適用同一審查標(biāo)準(zhǔn)，其弊端也是顯而易見的。這不僅會使不同國家權(quán)力之間的界限變得模糊，還會阻礙各國家權(quán)力的高效運(yùn)行。此外，面對裁量行政行為的擴(kuò)張和行政協(xié)議行為的興起，單純審查這兩類行政行為的合法性問題，已經(jīng)難以全面地保障公民的基本權(quán)利。面對此困境，現(xiàn)行《行政訴訟法》確立了“濫用職權(quán)”與“明顯不當(dāng)”這兩個有別于傳統(tǒng)形式的審查標(biāo)準(zhǔn)，遺憾的是目前尚無立法解釋或司法解釋對這兩個標(biāo)準(zhǔn)做明確的界定，以致它們往往因?yàn)檫^于抽象，而被束之高閣。而《行政訴訟法》第6條（3）對審查對象的限定，更使得法院難以突破合法性審查的原則。

（二）法條本身的矛盾

1.濫用職權(quán)

有關(guān)濫用職權(quán)的內(nèi)涵問題，不管是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界中，都存在著寬泛的理解，以至于它與其他審查理由在適用對象上經(jīng)常出現(xiàn)交叉。但無論怎樣理解該概念，都離不開對“濫用”和“職權(quán)”兩個詞的把握。審查行政機(jī)關(guān)是否濫用權(quán)力，總要從該行為是否符合法律授予該權(quán)力的目的是否正當(dāng)、合理考慮相關(guān)因素和排除不相關(guān)因素方面去考量。而在此之前，該行政行為勢必已經(jīng)經(jīng)過法院對行政機(jī)關(guān)的職權(quán)來源是否合法的審查。即合法性審查是法院審查行政行為的第一步，包括職權(quán)是否合法、行政主體是否適格等問題；一旦滿足上述條件，法院就要深入審查該行政行為是否符合法律授權(quán)目的、是否違反平等性原則等，此時(shí)傳統(tǒng)的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法滿足案件審理的需要，一種有別于單一的合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)運(yùn)而生。當(dāng)然，由于我國不承認(rèn)“法官造法”，現(xiàn)實(shí)行政審判中，法官只能在現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下，做出涵蓋在合法性原則之下的合理性審查。以王麗萍與中牟縣交通局的行政賠償糾紛案為例，在該案的判決書中，法院指明司法機(jī)關(guān)對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查時(shí)，不僅要審查事實(shí)、法律和程序問題，還要審查行政裁量權(quán)運(yùn)用的合理性問題，倘若存在明顯不合理的情形，則可能構(gòu)成濫用職權(quán)，涉訴行政行為也可能因此而被法院認(rèn)定為違法（4）。法官們在審判工作中所總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)，與學(xué)者們所主張的在合法性原則之外另行構(gòu)筑合理性原則的觀點(diǎn)明顯不同，那么到底哪一種做法更有利于促進(jìn)行政審判工作的發(fā)展，就有待我們進(jìn)一步加以論證。需要特別注意的是，濫用職權(quán)與超越職權(quán)之間存在著本質(zhì)的區(qū)別，超越職權(quán)意味著行政行為本身已經(jīng)超出了法律授權(quán)的范圍，這里只存在一個明顯違法的問題，法院運(yùn)用合法性審查標(biāo)準(zhǔn)就能解決此類案件糾紛。

2.明顯不當(dāng)

為了與《行政復(fù)議法》第28條有關(guān)撤銷違法行政行為理由的規(guī)定相互銜接，新修訂的《行政訴訟法》在第70條的撤銷判決理由中，新添加了一項(xiàng)規(guī)定，即明顯不當(dāng)。并且將原法條中有關(guān)變更判決的適用理由，從“顯失公正”修改為“明顯不當(dāng)”。如此修改的原因在于，“公正”一詞是不確定法律概念，審查行政行為是否顯示公正，會打破法院對行政行為進(jìn)行合法性審查的基礎(chǔ)，進(jìn)而走進(jìn)合理性審查的領(lǐng)域。但是，是否所有明顯不當(dāng)?shù)男姓袨槎伎梢院w在合法性審查原則中？有學(xué)者就認(rèn)為，明顯不合理是行政訴訟中合法性與合理性問題的分水嶺，即弱于明顯不合理時(shí)，可認(rèn)定為合理性問題；等于或強(qiáng)于明顯不合理時(shí)，可認(rèn)定為合法性問題。因此，明顯不當(dāng)在現(xiàn)行行政訴訟體制下應(yīng)當(dāng)屬于違法的范疇，而非不當(dāng)?shù)姆懂燵3]。這種理解路徑，明顯與行政審判中法官們在合法性審查層面下把握合理性問題的思路相同。但實(shí)際上，明顯不當(dāng)與傳統(tǒng)意義上的不合法并不同，它涉及到了行政行為本身是否合理的問題，只不過該種合理性已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)明顯的程度，以至于它和違法的行政行為一樣能造成嚴(yán)重的不利后果。那么，應(yīng)該將明顯不當(dāng)放置在合法性審查原則的范疇中，還是在合理性審查原則的體系下理解，需要我們進(jìn)一步加以探究。

（三）公私合營的沖擊

隨著經(jīng)濟(jì)政治體制改革在全國范圍內(nèi)的推進(jìn)，國家權(quán)力不再由中央所壟斷。在中央給地方下放權(quán)力的過程中，部分權(quán)力也開始被社會所吸納。大量之前由政府掌控不好的事務(wù)紛紛轉(zhuǎn)向市場和社會，市場開始自發(fā)調(diào)節(jié)、非政府組織也開始承擔(dān)部分職責(zé)[4]。一系列社會變革推動著公私合營方式的流行，即政府在沒有足夠的精力處理過于專業(yè)化和多元化的行政任務(wù)時(shí)，開始通過公法合同的方式，把其中的非核心行政任務(wù)委托給私人組織；這些私人組織則通過履行公法合同的方式，獲得相應(yīng)的利潤。公私合營的興起，隨之而來的是行政機(jī)關(guān)和私人組織之間的行政協(xié)議糾紛的增多。2015年頒布的新《行政訴訟法》司法解釋就首次將政府特許經(jīng)營協(xié)議、征收補(bǔ)償協(xié)議、征用補(bǔ)償協(xié)議和其他行政協(xié)議納入司法審查的范圍中。這些行政協(xié)議與傳統(tǒng)的單方性行政行為存在著巨大的區(qū)別，因?yàn)樾姓f(xié)議在強(qiáng)調(diào)公共利益的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)協(xié)議本身的合意性。那么當(dāng)行政協(xié)議產(chǎn)生爭議時(shí)，單獨(dú)運(yùn)用合法性審查原則或者合理性審查原則，似乎都無法滿足行政相對人希望行政主體繼續(xù)履行合同或者賠償損失的訴求。行政協(xié)議的興起要求法院運(yùn)用一種有別于傳統(tǒng)意義上的審查標(biāo)準(zhǔn)，來解決訴訟雙方的糾紛。

三、我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的反思

2014年11月1日全國人大常委會修訂了《行政訴訟法》，2015年4月最高院通過了《行政訴訟法》若干問題的解釋，從新生效的法律及其司法解釋來看，有關(guān)立法目的和訴訟類型的規(guī)定變化極大，但審理對象問題卻沒有做相應(yīng)的修改。由于立法目的、訴訟類型、審理對象與審查標(biāo)準(zhǔn)之間存在著密不可分的關(guān)系，從這三個角度出發(fā)，探究我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的理想樣態(tài)，能為我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)提供明確的方向。

（一）立法目的變更

《行政訴訟法》第一章第一條就開宗明義地將行政訴訟的目的確立為“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”、“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”和“解決行政爭議”三個方面?？梢院翢o疑問地說，這三個立法目的決定著我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的走向，而審查標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)確立與否又決定著立法目的能否得到真正的實(shí)現(xiàn)。

1.保護(hù)公民權(quán)利

行政訴訟的最主要功能是保護(hù)權(quán)利，“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”等立法目的雖然在立法上能與“保護(hù)權(quán)利”相提并論，但在功能上，把它當(dāng)作是行政訴訟的反射效果或許更為妥當(dāng)[5]。當(dāng)然，這并不意味著我們可以無限地?cái)U(kuò)大行政訴訟的受案范圍，進(jìn)而將所有涉及公民權(quán)利救濟(jì)的問題都納入行政訴訟的框架內(nèi)。行政訴訟始終旨在保護(hù)主觀權(quán)利（5），它不涉及對反射性利益的保護(hù)，因?yàn)榉瓷湫岳骐m然有“權(quán)利的外表”，但卻是國家機(jī)關(guān)為了公共利益的作為或者不作為，該作為或者不作為可能有利于個人，但法制并無擴(kuò)大個人權(quán)利領(lǐng)域的意圖[6]。為了更全面地保護(hù)公民的基本權(quán)利，行政訴訟的受案范圍在立法上不斷擴(kuò)大，該種趨勢下公民基本權(quán)利自然能通過尋求司法救濟(jì)的方式得到更好的保護(hù)，但是我們必須警惕盲目擴(kuò)張的行為，不能將一些不屬于或者不適宜納入主觀權(quán)利的利益牽扯進(jìn)來。同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)知道，盡管逐漸出現(xiàn)了法人和其他組織之類的“擬制人”概念，但行政訴訟還是以保護(hù)公民的主觀權(quán)利為首要。既然保護(hù)公民合法權(quán)益應(yīng)作為行政訴訟立法的首要目的[7]，那么《行政訴訟法》通過受案范圍將反射性利益排除之后，法院就不應(yīng)該受限于審查行政行為是否合法的規(guī)定。為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利的立法目的，在部分訴訟類型的需求下，法院應(yīng)該加強(qiáng)自己的審查力度，并逐步引入其他審查標(biāo)準(zhǔn)。

2.監(jiān)督行政行為

行政訴訟制度保障的主要是個人的權(quán)利領(lǐng)域，但它同樣也保障國家通過國家機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)法律的利益。就這層意義而言，行政訴訟是國家制度保障法制的最后一環(huán)[6]。一方面，雖然司法權(quán)的中立屬性決定了它只能以事后監(jiān)督的方式啟動自己的權(quán)力，但司法權(quán)作為國家權(quán)力的一種，必然會發(fā)揮維護(hù)客觀法律秩序的作用；另一方面，現(xiàn)代國家都確立了司法權(quán)和行政權(quán)相互分離的權(quán)力制衡體系，行政訴訟作為司法審查制度，從制約行政權(quán)的角度上講，必然也會起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的作用。1989年制定的行政訴訟法的立法目的就凸顯了維護(hù)行政客觀法秩序的功能[8]，由于其立法目的是在注重客觀法律秩序模式背景下制定出來的，該法自然以審查行政行為的合法性為主要宗旨?？陀^法秩序模式構(gòu)建下的行政訴訟，在擴(kuò)大受案范圍和原告起訴資格方面發(fā)揮著主觀權(quán)利模式所達(dá)不到的作用；但是這種模式下的行政訴訟過分強(qiáng)調(diào)行政行為客觀的合法性，保障公民的主觀權(quán)利則成為了附帶功能。單獨(dú)強(qiáng)調(diào)行政訴訟監(jiān)督行政行為的立法目的，進(jìn)而確立合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，明顯跟將保護(hù)公民合法權(quán)益作為行政訴訟的首要目的相互沖突。倘若行政訴訟已經(jīng)突破單一的客觀法秩序模式，并已經(jīng)確立了保護(hù)公民權(quán)利的立法目的，那么在行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的問題上，合法性審查就不可能成為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，重新構(gòu)建一套新的審查標(biāo)準(zhǔn)體系就得到了理論支撐。

3.解決行政爭議

新修訂的《行政訴訟法》中，首次將“解決行政爭議”作為立法目的。立法目的的變更，意味著訴訟結(jié)構(gòu)要做相應(yīng)的調(diào)整。在行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)上，倘若還堅(jiān)持單一的合法性審查原則，在很多訴訟中，根本無法實(shí)現(xiàn)這一新的立法目的。如公私合營興起后，行政協(xié)議爭議隨之增多，化解行政爭議的立法目的就要求確立一種全新的審查標(biāo)準(zhǔn)。而現(xiàn)實(shí)行政爭議中，表面上看起來是行政相對人與行政主體之間的糾紛，實(shí)質(zhì)上往往可能是因行政相對人之間的民事權(quán)益而引起的，行政爭議與民事糾紛存在著相互交織的現(xiàn)象。在此類案件中，倘若法院只審查涉訴行政行為的合法性問題，而不解決行政爭議所附帶的民事糾紛，明顯無法實(shí)質(zhì)性化解行政糾紛[9]。為了更好地貫徹“解決行政爭議”這一立法目的，除了突破原本的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)之外，更需要考慮在不同類型的行政訴訟中，確定不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，以有效地化解行政爭議。

（二）訴訟類型多元化

新修訂的《行政訴訟法》，在取消維持判決的同時(shí)，增加了給付判決、確認(rèn)違法或者無效判決。在受案范圍的問題上，則增加規(guī)定了法院有權(quán)審查行政協(xié)議和附帶審查規(guī)范性的文件。根據(jù)訴判相統(tǒng)一原則，我國目前立法上所承認(rèn)的行政訴訟類型包括了撤銷訴訟、變更訴訟、履行訴訟、確認(rèn)訴訟、有限的規(guī)范審查訴訟和行政協(xié)議訴訟[10]。而運(yùn)用一定的分類標(biāo)準(zhǔn)，又可以將這些訴訟類型進(jìn)一步加以歸納。如絕大多數(shù)民訴學(xué)者就主張以當(dāng)事人訴訟請求內(nèi)容為劃分依據(jù)，將民事訴訟中訴的種類劃分為確認(rèn)之訴、變更之訴（形成之訴）、給付之訴，這種分類標(biāo)準(zhǔn)充分體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治的原則。但鑒于行政訴訟與民事訴訟之間存在著本質(zhì)的區(qū)別，其不僅要保護(hù)當(dāng)事人的主觀權(quán)利，還要維護(hù)客觀法律秩序。本文贊同以訴訟目的為行政訴訟類型的分類標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步將所有的訴訟類型劃分為：形成之訴、給付之訴、確認(rèn)之訴[11]。而鑒于行政協(xié)議訴訟本身的特殊性，本文將單獨(dú)予以討論。

1.形成之訴

形成之訴的目的在于直接形成權(quán)利，亦即創(chuàng)立、變更或者撤銷一種法律關(guān)系；與給付之訴和確認(rèn)之訴相反，形成之訴期待的是，判決的效力直接產(chǎn)生[12]。我國《行政訴訟法》所規(guī)定的撤銷判決及變更判決，就能對涉訴的行政行為效力產(chǎn)生直接的影響，其對應(yīng)的撤銷訴訟和變更訴訟應(yīng)當(dāng)納入形成之訴的范疇內(nèi)。

（1）撤銷訴訟。行政主體所做出的行政行為，一旦出現(xiàn)主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)其中之一情形的，行政相對人就可以向法院提起撤銷訴訟。法院再運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)對該訴訟進(jìn)行審查，一旦查明原告的訴訟請求成立，法院就會撤銷原告所訴的行政行為，該行政行為的法律效力也會隨之消失。按照我國立法傳統(tǒng)，行政訴訟類型是從行政訴訟判決種類倒推出來的，筆者并不贊成這種做法。因?yàn)檫@種因果倒置的方式，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別。判決類型是從法院判決的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)訴訟結(jié)果；而訴訟類型則是從當(dāng)事人訴訟請求出發(fā)，強(qiáng)調(diào)訴訟過程，兩者針對的對象并不相同[10]。但為了適應(yīng)訴判相對應(yīng)原則和我國《行政訴訟法》所規(guī)定的六種做出撤銷判決事由的現(xiàn)實(shí)，我們可以進(jìn)一步地將所有的撤銷訴訟按照合法性審查的強(qiáng)弱程度分為：“主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序”類型的撤銷訴訟、“超越職權(quán)” 類型的撤銷訴訟和“濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)”類型的撤銷訴訟，并進(jìn)一步討論這三類撤銷訴訟中的不同審查標(biāo)準(zhǔn)。

（2）變更訴訟。從現(xiàn)有的法律規(guī)定中，我們能發(fā)現(xiàn)我國變更訴訟類型，基本上都涉及到了行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)問題。但是行政裁量權(quán)進(jìn)入司法審查范圍時(shí)，可能涉及合法性或者合理性兩種不同的問題，僅適用合法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，并無法實(shí)際地化解行政爭議，那么我們就有必要再詳加探討變更訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)。而根據(jù)我國《行政訴訟法》第74條的規(guī)定，部分行政行為涉及明顯不當(dāng)或者款額確認(rèn)的問題，法院可以做出變更判決。即在當(dāng)事人未提起變更訴訟的情況下，法院可以依職權(quán)直接變更某一法律關(guān)系。其實(shí)這一做法有待商榷，因?yàn)樘热舢?dāng)事人并無變更法律關(guān)系的訴訟目的，且該種變更既對當(dāng)事人的權(quán)利無所增益，又對保障公共利益沒有意義，此時(shí)法院依職權(quán)做出變更判決，就有濫用司法裁量權(quán)的嫌疑。此外，詳加探究之后，我們很容易就能發(fā)現(xiàn)變更之訴的審查標(biāo)準(zhǔn)明顯嚴(yán)于確認(rèn)之訴，倘若在確認(rèn)之訴中引用變更之訴的審查標(biāo)準(zhǔn)，再做出變更判決，這明顯是對當(dāng)事人的一種變相苛責(zé)。

2.給付之訴

通過給付之訴，原告希望法院判決被告實(shí)施某種“給付”。給付可以是一種積極的作為，也可以是一種停止作為[12]。我國《行政訴訟法》第72條所規(guī)定的履行職責(zé)判決、第73條所規(guī)定的履行給付義務(wù)判決，就是非常明顯的法院要求被告實(shí)施的給付，因此其所對應(yīng)的課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟可以納入廣義上的給付之訴當(dāng)中。

（1）課予義務(wù)訴訟。課予義務(wù)訴訟是原告訴請司法機(jī)關(guān)就行政機(jī)關(guān)的拒絕行為、停止作出行為，判決其作出特定的、具體的行政訴訟類型[11]?！八唧w又可分為對行政機(jī)關(guān)拒絕作出某行政行為的（否定性）決定提起的否定決定之訴；對行政機(jī)關(guān)不作為提起的不作為之訴；和要求法院判決行政機(jī)關(guān)根據(jù)法院的法律觀點(diǎn)對原告作出答復(fù)的答復(fù)之訴?！盵1]課予義務(wù)訴訟中，原告必須證明自己合法權(quán)益遭受損失的直接原因在于，行政機(jī)關(guān)怠于不作為或者無作為。換言之，原告必須要有相應(yīng)的訴權(quán)，即必須擁有公法上的權(quán)利，從而排除意在維護(hù)公眾利益或第三人利益的民眾訴訟。因?yàn)檎n予義務(wù)訴訟旨在“保障公民對國家的公法給付請求權(quán)（僅限于行政行為），并積極地督促行政機(jī)關(guān)履行其法定作為義務(wù)，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代給付行政國家的目的”[13]。此類訴訟的重點(diǎn)是維護(hù)當(dāng)事人的主觀權(quán)利，這與撤銷訴訟存在著明顯的不同，法院不能簡單地運(yùn)用合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，作出撤銷并輔以責(zé)令被告重新作出行政行為的判決方式結(jié)束案件，否則在當(dāng)事人的訴求無法得到有效滿足時(shí)，會出現(xiàn)當(dāng)事人不服新作出的行政行為，并再一次提起訴訟的情形。此外還要明確，法條當(dāng)中的不履行法定職責(zé)（6）是指不履行“法律法規(guī)明確規(guī)定的職責(zé)，原則上約定職責(zé)、后續(xù)義務(wù)等不屬于該判決適用情形，應(yīng)當(dāng)作為行政協(xié)議爭議解決”[11]。即在審查課予義務(wù)訴訟和行政協(xié)議訴訟時(shí)，針對是否履行法定職責(zé)的問題，需要注意兩者的區(qū)別，并運(yùn)用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。

（2）一般給付訴訟。一般給付訴訟是原告訴請司法機(jī)關(guān)判決被告作出行政行為之外給付的訴訟，如金錢給付、非財(cái)產(chǎn)的行政給付。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，“要說明公法上一般給付訴訟的意涵，可用‘減法方式，亦即是在廣義的給付訴訟范圍內(nèi)，排除課予義務(wù)訴訟的適用范圍，剩下的就是一般給付訴訟的范圍。狹義的公法上給付訴訟，僅只是要求判令被告機(jī)關(guān)為作為、容忍或不作為，并不包括課予義務(wù)之訴，不能要求判令行政機(jī)關(guān)作出原告所要求的行政處分”[14]。在行政法理論上，給付存在兩種情形，一是積極的作為訴訟，二是消極的不作為訴訟。前者包括請求支付撫恤金、最低生活保障費(fèi)、社會保險(xiǎn)待遇等；后者是指原告要求被訴行政機(jī)關(guān)停止侵害行為，即要求行政機(jī)關(guān)不作為。由于一般給付訴訟產(chǎn)生是與現(xiàn)代大陸法系國家盛行的福利行政、給付行政等觀念緊密聯(lián)系的[11]，它顯然與課予義務(wù)訴訟一樣旨在維護(hù)公民的主觀權(quán)利。那么，簡單地運(yùn)用撤銷訴訟一體主義的歷史背景下產(chǎn)生的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，來判斷被告是否負(fù)有給付義務(wù)（7），就值得商榷。

3.確認(rèn)之訴

確認(rèn)訴訟起著一種特殊的作用，在具體案件中，它或者具有拒絕性的特征，或者希望通過澄清一種有爭議的法律關(guān)系，獲得一種改良的地位[12]。前者可稱之為消極的確認(rèn)之訴，后者可稱之為積極的確認(rèn)之訴。我國《行政訴訟法》第74條規(guī)定的確認(rèn)違法判決和第75條規(guī)定的確認(rèn)無效判決，就屬于澄清有爭議的法律關(guān)系的判決，其所對應(yīng)的訴訟屬于積極的確認(rèn)之訴?！缎姓V訟法》第53條規(guī)定的一并提起規(guī)范性文件審查，當(dāng)事人就意在拒絕適用該規(guī)范性文件，因而屬于具有拒絕性特征的消極的確認(rèn)之訴。

（1）積極的確認(rèn)之訴。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，確認(rèn)違法判決只出現(xiàn)在達(dá)不到撤銷判決或者履行判決標(biāo)準(zhǔn)的情況下；確認(rèn)無效判決則出現(xiàn)在原告申請確認(rèn)行政行為無效，而行政行為本身存在著重大且明顯違法的情況下。因而，當(dāng)事人本來就能夠通過撤銷訴訟或者履行訴訟實(shí)現(xiàn)自己的訴求時(shí)，不需要通過尋求程度較低的確認(rèn)訴訟方式維權(quán)。確認(rèn)違法判決是法院依職權(quán)做出的，而確認(rèn)無效判決則是來源于原告的訴訟請求?？梢姡_認(rèn)之訴的全部功能在于填補(bǔ)漏洞，即當(dāng)原本就不存在一個形成之訴可以撤銷時(shí)，可通過確認(rèn)之訴的方式尋求國家以另外一種手段加以補(bǔ)救，如通過確認(rèn)之訴后的國家賠償或者行政補(bǔ)償。此外，從不同類型的確認(rèn)之訴的性質(zhì)上看，確認(rèn)無效訴訟顯然比一般的確認(rèn)之訴和消極的確認(rèn)之訴更加接近撤銷之訴，因?yàn)榇_認(rèn)無效訴訟的法律關(guān)系僅僅存在于圍繞行政行為之效力的爭議中[12]。

（2）消極的確認(rèn)之訴。一并提起的規(guī)范審查訴訟是《行政訴訟法》新增加的內(nèi)容，遺憾的是法條本身并沒有提出明確的審查標(biāo)準(zhǔn)。筆者曾在借鑒日德法三國規(guī)章審查經(jīng)驗(yàn)的前提下，提出法院應(yīng)當(dāng)就是否“違反法律保留原則、違反上位法規(guī)定、內(nèi)容顯失公正、制定程序嚴(yán)重違法、存在其他侵犯公民基本權(quán)利的規(guī)定” [10]五個方面進(jìn)行審查。雖然筆者主張審查標(biāo)準(zhǔn)包括內(nèi)容是否顯失公正，但是顯失公正本身是借鑒于法國規(guī)定中的情勢變更，而情勢變更所產(chǎn)生的情形又被法國納入了違法的范疇。質(zhì)言之，規(guī)范審查訴訟意在維護(hù)客觀法律秩序，因此是否應(yīng)當(dāng)引入合理性審查該種訴訟，仍需要進(jìn)一步的論證。

4.行政協(xié)議訴訟

根據(jù)行政法一般原則，如果法律沒有相反規(guī)定，行政機(jī)關(guān)原則上有權(quán)以合同的方式活動[15]。這種運(yùn)用合同的方式執(zhí)行行政事務(wù)的行為，在我國被稱為行政協(xié)議行為。我國《行政訴訟法》第12條列舉了兩種行政協(xié)議，最高院司法解釋又進(jìn)一步將行政協(xié)議分為政府特許經(jīng)營協(xié)議、征收補(bǔ)償協(xié)議、征用補(bǔ)償協(xié)議和其他行政協(xié)議。根據(jù)國際慣例及有關(guān)政策規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議的典型方式主要有BOT特許權(quán)協(xié)議和公產(chǎn)獨(dú)占使用的特許協(xié)議[16]。其中BOT特許權(quán)協(xié)議是指政府同私營部門之間訂立的合同；公產(chǎn)獨(dú)占使用的特許協(xié)議是供公眾直接共同使用公產(chǎn)，通過協(xié)議的方式由個別人例外地設(shè)定獨(dú)占使用，如國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議。國家征收征用土地、房屋等補(bǔ)償安置協(xié)議是一種明顯的行政補(bǔ)償。其他行政協(xié)議則包括公共工程協(xié)議、各種專業(yè)管理協(xié)議等。應(yīng)對這種借助合同的方式實(shí)現(xiàn)行政職能的行政行為，簡單地運(yùn)用傳統(tǒng)意義上的合法性審查原則，明顯無法有效地化解行政爭議。為此，最高院在2015年4月所頒布的司法解釋中明確規(guī)定，人民法院在審查行政機(jī)關(guān)是否依法依約履行行政協(xié)議時(shí)，可以適用不違反行政法律規(guī)范強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。眾所周知，民事法律規(guī)范注重協(xié)議雙方當(dāng)事人的合意性問題，那么審查通過協(xié)議方式約定的權(quán)利義務(wù)問題，與審查法律法規(guī)明確規(guī)定的職權(quán)職責(zé)問題明顯不同，因此我們有必要探索新的審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，從《行政訴訟法》及其司法解釋（8）中，我們能發(fā)現(xiàn)行政協(xié)議判決的內(nèi)容既包括確認(rèn)協(xié)議有效、解除協(xié)議、確認(rèn)協(xié)議無效，也包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、補(bǔ)償?shù)?，那么涉及行政協(xié)議的訴訟中就有可能部分或全部包含形成訴訟、給付訴訟或者確認(rèn)訴訟的內(nèi)容?？梢?，我國行政法律體系下的行政協(xié)議訴訟是一種不同于撤銷訴訟、給付訴訟和確認(rèn)訴訟的新型訴訟類型，就其審查標(biāo)準(zhǔn)問題，我們應(yīng)當(dāng)單獨(dú)予以討論。

（三）審理對象歧義

一般來說，行政案件的審理對象是人民法院審查行政案件所指向的客體，亦即行政訴訟標(biāo)的[17]。無論是民事訴訟還是行政訴訟，一個完整的訴必然包括訴訟當(dāng)事人這一主觀要素，和訴訟標(biāo)的這一客觀要素。我國現(xiàn)行立法規(guī)定，人民法院審查行政訴訟案件時(shí)，僅對行政行為是否合法進(jìn)行審查?？梢姡覈ǘǖ男姓V訟標(biāo)的，是指行政行為的適法性。立法機(jī)關(guān)在大幅度修訂《行政訴訟法》立法目的和訴訟類型的背景下，擴(kuò)大了相應(yīng)的受案范圍，但并未對行政訴訟審查對象加以直接的更正。這體現(xiàn)立法者仍然只重在強(qiáng)調(diào)行政訴訟的客觀法律秩序功能，這一立法方式并不能最大程度地保護(hù)公民的主觀權(quán)利，也無法實(shí)現(xiàn)行政爭議的實(shí)質(zhì)性化解。因此，我們有必要重新考慮一種應(yīng)然狀態(tài)下的審查對象內(nèi)容。有關(guān)行政訴訟的審查對象問題，代表性學(xué)說主要有以下幾種。

1.行政行為說

該學(xué)說首先從傳統(tǒng)的行政訴訟的目的角度出發(fā)，認(rèn)為我國未修訂之前的《行政訴訟法》立法目的在于保護(hù)行政相對人合法權(quán)益，以及維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。可見，行政行為既是行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的主要方式，也是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用手中權(quán)力對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)施加影響的主要方式。而要實(shí)現(xiàn)這兩大目的，就必須對行政行為實(shí)行司法監(jiān)督。該學(xué)說還認(rèn)為，抽象行政行為有其他的監(jiān)督方式，司法機(jī)關(guān)也還不具備審查抽象行政行為的條件，因此我國民主和法制的現(xiàn)狀決定了行政訴訟只以行政行為為審理對象?，F(xiàn)行《行政訴訟法》第6條的規(guī)定，也為他們的主張?zhí)峁┝死尾豢善频姆梢罁?jù)。但是，從上文的分析中我們知道，《行政訴訟法》的立法目的已經(jīng)發(fā)生了重大的改變，并且適宜以“保護(hù)公民合法權(quán)益”為最主要的立法目的，那么行政訴訟標(biāo)的就應(yīng)當(dāng)發(fā)生相應(yīng)的變動。并且新修訂的《行政訴訟法》已經(jīng)確認(rèn)附帶審查其他規(guī)范性文件的方式，隨著行政訴訟制度的發(fā)展，規(guī)范審查訴訟類型的范圍也必將得到進(jìn)一步的擴(kuò)展。因此在現(xiàn)行法律規(guī)定下，簡單地將行政訴訟的審理對象理解為行政行為，明顯有失偏頗。

2.行政行為合法性說

該學(xué)說認(rèn)為，行政案件的審理對象即行政訴訟的訴訟標(biāo)的，是指當(dāng)事人之間爭議的、請求人民法院裁判的實(shí)體法律關(guān)系，在行政訴訟中具體是指原告和被告所爭的具體行政行為的合法性或者適當(dāng)性問題[18]。該學(xué)說將實(shí)體法律關(guān)系和訴訟爭議內(nèi)容作為審查對象，比起單一的行政行為說，其審查內(nèi)容明顯更有利于在不同訴訟類型中運(yùn)用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。例如，人民法院可以依據(jù)原告或者第三人的不同訴訟請求，歸納為不同的法律關(guān)系，并運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)對爭議對象的合法性或者適當(dāng)性問題進(jìn)行審查。然而該學(xué)說在豐富行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，本身也存在著和行政行為說一樣的弊端。倘若運(yùn)用該學(xué)說的相關(guān)觀點(diǎn)，法院在審查爭議對象時(shí)，只能在判清行政行為合法性問題的前提下，對原告或者第三人的訴訟請求做出相應(yīng)的回應(yīng)?？梢?，該種審理對象下的行政訴訟過分強(qiáng)調(diào)客觀法律秩序功能，也無法實(shí)現(xiàn)最大程度地保護(hù)公民主觀權(quán)利的立法目的。

3.權(quán)利主張說

該學(xué)說認(rèn)為，不能將訴訟標(biāo)的視為當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系。訴訟標(biāo)的應(yīng)該是原告依據(jù)法律法規(guī)等規(guī)范性文件，向法院提起的認(rèn)為行政行為違法且已損害自身合法權(quán)益的權(quán)利主張，因此行政訴訟標(biāo)的應(yīng)該包括“行政行為的違法性”和“原告的權(quán)利主張”兩個方面的要素[19]。本文支持這種觀點(diǎn)，因?yàn)樾姓V訟立法目的決定了行政訴訟審查對象，“原告的權(quán)利主張”和“行政行為的違法性”兩個基本的要素恰好體現(xiàn)了保護(hù)行政相對人合法權(quán)益和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)這兩大立法目的。同時(shí)，為了更好地實(shí)現(xiàn)“解決行政爭議”這另一立法目的，筆者認(rèn)為，對于形成之訴、給付之訴、確認(rèn)之訴這三大類型的訴訟，法院應(yīng)當(dāng)更加重視“原告的權(quán)利主張”，或者說至少不能因?yàn)楸O(jiān)督行政行為的需要，而忽視當(dāng)事人的主觀權(quán)利。當(dāng)然，對于日后可能確立的客觀訴訟類型，就屬于這種學(xué)說的例外情況。

四、結(jié)語

在新一輪司法改革和行政訴訟立案登記制全面推行的背景下，反思我國行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)然狀態(tài)，有著極大的實(shí)踐意義。首先，充分地融入不同的審查標(biāo)準(zhǔn)并使其形成體系，將有利于更好地落實(shí)《行政訴訟法》保障公民基本權(quán)利的立法目的；其次，通過精密的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)體系，可以震懾行政機(jī)關(guān)更加謹(jǐn)慎地運(yùn)用手中的權(quán)力，從而倒逼行政機(jī)關(guān)規(guī)范自身行使行政權(quán)的方式；再次，寬嚴(yán)相濟(jì)地運(yùn)用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，能更好地理順公民與行政機(jī)關(guān)之間的矛盾，促進(jìn)公民權(quán)與行政權(quán)在行政訴訟結(jié)構(gòu)中的平衡；最后，科學(xué)的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)體系，有利于提高法院審理行政訴訟的效率，并促使司法工作人員辦出更有質(zhì)量的行政案件。因而未來，我們有必要進(jìn)一步加以探究。

注釋：

（1）1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！?/p>

（2）如《中國裁判文書庫》在2014年1月1日至年2015年10月30日年登載的20000件行政案例中，案由涉及濫用職權(quán)的行政爭議案例僅4件，尚無案由涉及顯失公正的行政爭議案件。判決理由中直接適用顯失公正，并做出變更判決的案件僅5件；判決理由中尚無直接引用濫用職權(quán)的行政爭議案件。

（3）《行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查?！?/p>

（4）中牟縣人民法院在判決書中指出：“具體行政行為的合法性，不僅包括認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、符合法定程序，還包括行政機(jī)關(guān)在自由裁量領(lǐng)域合理使用行政自由裁量權(quán)，明顯不合理的具體行政行為構(gòu)成濫用職權(quán)。”（具體參見最高人民法院公報(bào)2003年第3期）

（5）主觀權(quán)利是指，由法制所承認(rèn)和保護(hù)的針對利益的人的意志權(quán)力，只有當(dāng)某個針對利益的意志權(quán)力被法律承認(rèn)時(shí)，相應(yīng)的權(quán)利才會被個人化，此時(shí)這一權(quán)利才能與特定的人發(fā)生關(guān)聯(lián)。

（6）我國《行政訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院查明被告不履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)判決其在一定期間內(nèi)履行?！?/p>

（7）我國《行政訴訟法》第73條規(guī)定：“人民法院查明被告負(fù)有給付義務(wù)后，應(yīng)當(dāng)判決被告履行給付義務(wù)。”

（8）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第15條規(guī)定，原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效。

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作者簡介：張文祥（1990-），男，福建漳州人，教師，法學(xué)碩士，研究方向：憲法學(xué)、行政法學(xué)。