基于FIDIC合同條件工程索賠分析

鄭 曉

(浙江建設(shè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江 杭州 311215)

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基于FIDIC合同條件工程索賠分析

鄭 曉

(浙江建設(shè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江 杭州 311215)

以1999版FIDIC《土木工程施工合同條件》《EPC/交鑰匙合同條件》和原建設(shè)部編制的《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本》為研究對象，介紹了FIDIC合同條件和國內(nèi)工程合同示范文本所基于的法律體系不同而導(dǎo)致的工程合同索賠差異，分析了FIDIC合同條款的特點(diǎn)，提出了習(xí)慣于國內(nèi)工程索賠的人員在FIDIC合同條件下，進(jìn)行合同管理時(shí)應(yīng)注意的問題。

FIDIC，工程索賠，合同管理

由于我國一段時(shí)期受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的約束，法律意識淡薄，在那個(gè)階段，國內(nèi)工程界沒有嚴(yán)格意義上的工程索賠。自加入世貿(mào)組織后，大量世行，亞行貸款項(xiàng)目以及外資項(xiàng)目的建設(shè)，工程索賠的觀念意識逐漸被國內(nèi)業(yè)主、工程師、承包商所加強(qiáng)。近幾年，在國家“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)下，越來越多的企業(yè)參與到沿線國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，尤其是承攬EPC總承包項(xiàng)目的數(shù)量高速增長。根據(jù)商務(wù)部有關(guān)數(shù)據(jù)，2015年的1月～9月，我國企業(yè)在沿線57個(gè)國家對外承包工程項(xiàng)目3 059個(gè)，新簽合同額達(dá)591億美元，占到同期我國對外承包工程新簽合同總額的54.3%，同比增長24.9%。面對與日劇增的承包項(xiàng)目，中國企業(yè)對索賠這個(gè)管理環(huán)節(jié)越來越重視，但是在工程實(shí)踐當(dāng)中仍然是一個(gè)相對薄弱的環(huán)節(jié)，主要是缺乏堅(jiān)實(shí)的理論研究，成熟的索賠管理體系，以及豐富的索賠經(jīng)驗(yàn)積累。本文主要以1999版FIDIC《EPC/交鑰匙合同條件》和《土木工程施工合同條件》與住建部《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同》(1999版示范文本)作為主要研究對象，對其合同條款的差異進(jìn)行分析，以及總結(jié)國內(nèi)外的索賠現(xiàn)狀，提出索賠過程中的一些策略和建議。

1 工程索賠

工程索賠是指工程合同在履行過程中，合同當(dāng)事一方因非自身原因而受到損害或損失后，根據(jù)合同、法律或者慣例向另一方提出經(jīng)濟(jì)或工期補(bǔ)償要求的一種行為，其本質(zhì)是承包商和業(yè)主在分擔(dān)合同風(fēng)險(xiǎn)方面重新分配責(zé)任的過程。因此，索賠具有雙向性特征，被合同或法律賦予了當(dāng)事雙方平等主體間的對等救濟(jì)權(quán)利。在國際工程實(shí)踐中，業(yè)主向承包商索賠往往具有主導(dǎo)優(yōu)勢，其索賠可以無時(shí)效性，不需要提交索賠資料，甚至在不征得承包商同意的情況下，從支付給承包商的工程進(jìn)度款中抵扣，因此，相對于業(yè)主的索賠，承包商的索賠就困難和復(fù)雜。作為走出國門，參與國際工程承包市場的中國企業(yè)，要樹立起工程索賠的意識，對合同管理的過程中，盡可能爭取合同所賦予的權(quán)利，保障自身利益。因此，作為項(xiàng)目管理人員，尤其是專門從事合同管理的人員，要熟悉所使用合同的特點(diǎn)、法律原則和隱蔽條件。就目前來看，國外已經(jīng)形成了幾個(gè)比較權(quán)威的合同條件。如英國土木工程師學(xué)會制定的《ICE合同條件》，美國建筑師協(xié)會制定的《AIA合同條件》，以及世界銀行頒布的《工程采購招標(biāo)文件樣本》，相比之下，國際工程項(xiàng)目承包市場上，所使用的合同文本還是以《FIDIC合同條件》系列為主。我國政府在參照FIDIC合同條件的基礎(chǔ)上，出臺了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本》和《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同示范文本》，來指導(dǎo)國內(nèi)工程承包。然而通過比較，可以發(fā)現(xiàn)國內(nèi)的合同示范文本雖然參照了FIDIC合同條件，但是基于法律制度的不同，國內(nèi)示范文本和FIDIC合同條件還是存在一定的差異，這些差異一定程度上會影響管理者對合同的把握，對索賠的決策。因此本文簡單地整理一些主要差異。

2 合同條款的法律適用性和原則比較

合同的法律適用性主要是指雙方因合同發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)以哪國的法律作為處理爭議的依據(jù)。當(dāng)今國際社會，幾乎所有國家都規(guī)定在本國范圍內(nèi)進(jìn)行得一切活動都受到本國司法管轄。FIDIC《EPC/交鑰匙合同條件》中就有規(guī)定：合同條件受到所屬國家的法律約束，以及承包商的設(shè)計(jì)、施工、竣工的文件和工程應(yīng)符合所在國的法律。而中國的法律也有類似的規(guī)定，國際工程合同條件或慣例與中國法律發(fā)生沖突時(shí)，以中國法律為準(zhǔn)。因此，合同管理人員或索賠組人員必須要了解工程所在國法律，而不能一味以國內(nèi)的法律思維習(xí)慣去看待問題。

我國工程合同條件屬于成文法合同，屬于大陸法系。而FIDIC合同條件是在英國ICE合同條件的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，具有濃厚的英美法色彩，即案例法合同。兩者最大的區(qū)別在于前者崇尚“有法可依”，配套的法律法規(guī)諸多(如建筑法，行政法規(guī)，合同法，甚至標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范)，因此合同本身需要約定的允諾較少；后者則注“自由約定”的原則，判案主要依據(jù)“案例”和“允諾”，對工程的成文法律細(xì)則的規(guī)定比較少，而合同本身約定冗長嚴(yán)謹(jǐn)。在合同執(zhí)行過程中，英美法合同由于沒有詳細(xì)的成文法律可以依照，如果給對方造成實(shí)際損害，法院會把“約因中恰當(dāng)原因做出的允諾”作為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，因此合同具有一定的博弈性；而我國法律強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是遵循合同法，在其分則中有專門的“承攬合同”和“建設(shè)工程合同”，對合同實(shí)施過程中雙方的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)都作了規(guī)定。

3 合同條款運(yùn)用中的差異

在實(shí)際運(yùn)用中，我國的成文法合同和FIDIC合同條件存在一些比較顯著的差異。在FIDIC合同條件中，對工程師賦予了很大的權(quán)利，能夠簽發(fā)支付證書，決定索賠是否成立和工程是否竣工。形成了以工程師為管理中心的體制。在新紅皮書中，工程師的中立角色被變更到業(yè)主的工作人員，其地位逐漸明確。而在使用成文合同法的國家中，工程師的角色是中間人、裁決者還是發(fā)包人的代表一直存在爭議，其法律地位十分尷尬，不能成為一個(gè)明確的法律主體。我國對工程監(jiān)理的資質(zhì)準(zhǔn)入和資質(zhì)等級制度，F(xiàn)IDIC合同條件中的工程師制度與其是存在沖突，業(yè)主與承包商通過約定而排除監(jiān)理工程師制度，因此，合同管理人員必須充分了解國外監(jiān)理工程師的角色和地位，遇到索賠事項(xiàng)時(shí)，懂得如何交涉。

FIDIC合同條件中要求承包商在索賠事件發(fā)生后的28 d內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則將自己承擔(dān)任何損失。雖然國內(nèi)的示范合同文本當(dāng)中也對索賠事件的時(shí)效性做出了30 d的規(guī)定，但是這與中國法律規(guī)定的訴訟時(shí)效相沖突，因此，國內(nèi)示范合同文本中的索賠逾期失權(quán)是可商榷的。因此，工程索賠人員在國際工程中要注意索賠的時(shí)效性。

對于不可抗力制度，1999版FIDIC合同條件規(guī)定了由不可抗力造成的損失均由業(yè)主承擔(dān)。在不可抗力范圍的認(rèn)定上，對自然因素和社會因素造成的不可抗力都做出了明確規(guī)定，而我國合同法規(guī)定不可抗力需要同時(shí)滿足行為人不能遇見、避免和克服三個(gè)條件，采取主觀和客觀相結(jié)合的折中抗辯。在示范合同文本中，不可抗力因素需要在專用條件中加以認(rèn)定。除此之外，索賠管理人員在涉外工程中要注意由于各國司法實(shí)踐不同，對不可抗力有嚴(yán)格限定，不能排除在所有情況下不承擔(dān)責(zé)任的可能性。

對待項(xiàng)目資料準(zhǔn)確性的要求，在我國成文法中(《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《合同法》以及《建施工程施工合同》(1999版示范文本))都明確指出業(yè)主必須提供準(zhǔn)確齊全的與建設(shè)工程相關(guān)的原始資料(包括現(xiàn)場地下障礙物資料)，而FIDIC的《EPC/交鑰匙合同條件》則強(qiáng)調(diào)業(yè)主提供的資料僅供參考，承包商需要對其解釋并核實(shí)，因此，承包商會承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)。

對于征地工作，示范合同文本中規(guī)定由發(fā)包人完成土地征用、拆遷以及場地平整工作，而FIDIC合同條件則提出可以通過自由約定原則，由承包商完成征地工作，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包商。

在施工過程中，若對場外公用實(shí)施造成停電、停水、道路阻斷等情況，在FIDIC合同條件中由承包商承擔(dān)責(zé)任，而我國法律則規(guī)定由建設(shè)單位向有關(guān)單位提前辦理好相關(guān)手續(xù)。對于超限物資的運(yùn)輸，我國法律規(guī)定由發(fā)包人承擔(dān)特殊措施費(fèi)用，而在FIDIC中則以默示原則轉(zhuǎn)嫁給承包商。

4 國際工程索賠策略

加強(qiáng)索賠管理，索賠必須有動因，動因則需要合理，且證據(jù)要確鑿，因此在合同管理中要加強(qiáng)對證據(jù)資料的收集，盡可能的保留原始證據(jù)，如現(xiàn)場施工記錄，相關(guān)驗(yàn)收報(bào)告，氣象資料，原始憑證以及工程照片等。此外，要熟悉國際通行慣例，用FIDIC合同管理的思路進(jìn)行索賠管理。對于一些大型工程總承包項(xiàng)目，可以專門設(shè)置索賠小組來處理日常索賠事項(xiàng)。

積極地面對索賠事件，主張自己的合法權(quán)利，做到有賠必索，不管是合同變更，業(yè)主延誤，還是不可抗力事件，只要不是承包商的責(zé)任，就要及時(shí)發(fā)出索賠通知。同時(shí)，對于帶有索賠意向的來函，有理有節(jié)地陳述事實(shí)，盡量排除不屬于己方的責(zé)任。

選擇恰當(dāng)?shù)乃髻r方式。在實(shí)踐中，索賠的方式可以分為單項(xiàng)索賠和總索賠，單項(xiàng)索賠一般在費(fèi)用和工期方面都數(shù)目較低，業(yè)主容易接受，能在短時(shí)間內(nèi)解決；而總索賠往往是在工程結(jié)束后才會去著力解決，且數(shù)目通常較大，處理起來較難。在實(shí)際處理過程中，有賠必索，一事一議，過于頻繁的索賠可能會影響到項(xiàng)目的進(jìn)度以及和業(yè)主的關(guān)系，因此,可以對合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的索賠事件，先向業(yè)主發(fā)出權(quán)利主張，責(zé)任劃分等索賠意向的“可推定通知”，等到項(xiàng)目執(zhí)行到一定程度的時(shí)候再向業(yè)主進(jìn)行一攬子索賠。

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On engineering claims based on FIDIC contract conditions

Zheng Xiao

(ZhejiangCollegeofConstruction,Hangzhou311215,China)

Taking the FIDICConstructionContractConditionsofCivilEngineering,EPC/TurnkeyContractConditionsin the version of 1999 andGeneralContractDemonstrationofConstructionProgramProjectscompiled by former ministry of construction as the research object, the paper introduces the differences of engineering contract claims caused by the FIDIC contract conditions and domestic engineering contract demonstration based on different legal systems, analyzes the features of FIDIC contract clauses, and points out the problems in the contract management for the domestic personnel dealing with claims under the FIDIC conditions.

FIDIC, engineering claim, contract management

1009-6825(2017)15-0243-02

2017-03-14

鄭 曉(1988- )，男，助理講師

TU723.1

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