監(jiān)護監(jiān)督的必要性及其制度構建

劉金霞

(北京青年政治學院 文秘與法律系， 北京 100102)

監(jiān)護監(jiān)督的必要性及其制度構建

劉金霞

(北京青年政治學院 文秘與法律系， 北京 100102)

在監(jiān)護法律關系中，監(jiān)護人與被監(jiān)護人理論上具有平等的法律地位，但監(jiān)護人卻具有事實上強勢地位，難以杜絕監(jiān)護人侵害處于事實上弱勢的被監(jiān)護人利益的現(xiàn)象。我國監(jiān)護實踐也表明，無論未成年人監(jiān)護還是成年人監(jiān)護，均存在監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權益的現(xiàn)象，亟需建立監(jiān)護監(jiān)督機制，監(jiān)督監(jiān)護人的選定與監(jiān)護人的行為。我國監(jiān)護監(jiān)督制度的構建，可借鑒國外先進的立法例，建立國家公權監(jiān)督與監(jiān)護人監(jiān)督相結合的監(jiān)護監(jiān)督機制，國家公權機關主要監(jiān)督監(jiān)護的設立、監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人的選定，監(jiān)護監(jiān)督人則主要監(jiān)督監(jiān)護人的監(jiān)護行為。

民法典； 監(jiān)護； 監(jiān)護人； 監(jiān)護監(jiān)督人

2015年3月，全國人大常委會法工委為了貫徹落實《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“加強市場法律制度建設，編纂民法典”的精神，率先啟動了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)的起草工作。2016年6月28日《民法總則》草案提交第十二屆全國人大常委會第二十一次會議進行初次審議后，在中國人大網(www.npc.gov.cn)公布并公開征求意見。《民法總則》草案對監(jiān)護制度進行了完善，擴大了監(jiān)護對象，調整了監(jiān)護人范圍，豐富了監(jiān)護人選定方式，完善了監(jiān)護人資格撤銷制度，補充了監(jiān)護人爭議解決程序，確立了“最有利于被監(jiān)護人”和“尊重被監(jiān)護人意愿”原則，進一步強調了家庭的責任。這些變化，回應了社會轉型給現(xiàn)行監(jiān)護制度帶來的挑戰(zhàn)，關照了人口老齡化社會老齡人口的監(jiān)護需求，一定程度上彌補了現(xiàn)有監(jiān)護制度的不足。然而，從監(jiān)護實踐看，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責甚至侵害被監(jiān)護人合法權益的現(xiàn)象突出，亟需建立監(jiān)護監(jiān)督機制，對監(jiān)護人的選定及監(jiān)護人的履職行為進行監(jiān)督，從而保障被監(jiān)護人的合法權益，真正實現(xiàn)監(jiān)護制度的立法意旨。

一、監(jiān)護監(jiān)督的必要性

1.理論分析

監(jiān)護關系的雙方當事人分別是監(jiān)護人與被監(jiān)護人。從民事關系的本質分析，監(jiān)護人與被監(jiān)護人應該是平等的民事主體，法律地位平等；從監(jiān)護制度設立的意旨看，近現(xiàn)代以來監(jiān)護均以保護被監(jiān)護人為根本目的，監(jiān)護人負有照護被監(jiān)護人人身、財產、代理被監(jiān)護人法律行為的職責。現(xiàn)代成年監(jiān)護制度改革，更將尊重成年被監(jiān)護人的自我決定權，幫助成年被監(jiān)護人分享正常社會生活作為監(jiān)護(德國為成年照管、法國為成年保護)的基本理念和目標。

然而，法律雖然對人們的行為具有規(guī)范和指引作用，但法律實踐與法律期待、現(xiàn)實生活與法律秩序往往存在差距。正如法律規(guī)定和期待父母對未成年子女承擔起撫養(yǎng)、照顧、教育和保護的責任，但“現(xiàn)實生活中常出現(xiàn)(父母)對子女的非法虐待和漠不關心”[1]。監(jiān)護實踐中，同樣難以杜絕父母以外的其他監(jiān)護人出現(xiàn)類似甚至更為嚴重的道德風險和違法行為。

在監(jiān)護關系中，被監(jiān)護人是未成年人、無行為能力或者限制行為能力的成年人，相對于監(jiān)護人，從體力、體能、智力、精神狀態(tài)、生活經驗、社會經驗等方面均處于弱勢地位。同時，為了保障監(jiān)護人履行職責，切實保護被監(jiān)護人的利益，法律也賦予了監(jiān)護人一定的保護、監(jiān)督、管理、規(guī)束被監(jiān)護人的權利，無疑更加強化了監(jiān)護人的強勢地位。隨著監(jiān)護逐漸走出家庭自治、親屬監(jiān)護的局限而走向社會化監(jiān)護的方向，有越來越多的毫無血緣和親情聯(lián)系的“非親非故”的自然人或者社會組織擔任監(jiān)護人。如何防止監(jiān)護人利用其強勢地位，侵害被監(jiān)護人的合法權益是監(jiān)護法律制度必須考慮并應予解決的問題。

2.實證分析

對于監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的狀況以及監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權益的狀況，我國尚無專門的研究和權威的報告。但從公諸媒體的報道看，無論是未成年人監(jiān)護還是成年人監(jiān)護，監(jiān)護人履職狀況并不樂觀，監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權益的現(xiàn)象時有發(fā)生。如何讓監(jiān)護制度發(fā)揮其制度功能、保護被監(jiān)護人合法權益，特別是保護被監(jiān)護人不受監(jiān)護人的侵害，成為我國監(jiān)護實踐中不容忽視的社會問題，也是需要從立法層面給予高度重視的立法課題。

第一，未成年人監(jiān)護——親職監(jiān)護缺位、家庭監(jiān)護不力。

從法律規(guī)定和監(jiān)護實踐看，我國的未成年人主要由父母進行監(jiān)護，少數(shù)父母死亡或者喪失民事行為能力的，由祖父母、外祖父母或者其他近親屬、親屬或者朋友監(jiān)護，而沒有親朋擔任監(jiān)護人的孤兒，則由國家和集體舉辦的社會福利事業(yè)單位集中監(jiān)護養(yǎng)育，或者由福利院監(jiān)護、在社區(qū)群眾家中寄養(yǎng)[2]。改革開放以來，隨著我國農村青壯年勞力外出打工，一些勞動力輸出的大省或者地區(qū)出現(xiàn)了數(shù)量可觀的農村留守兒童①[3，4]。留守兒童，多由祖父母、外祖父母隔代監(jiān)護，或者由父母委托的其他長輩親朋監(jiān)護，少數(shù)由年長的同輩兄姐監(jiān)護，個別的無人監(jiān)護(自我監(jiān)護)。

我國未成年人監(jiān)護存在的主要問題是：(1)父母不盡親職，遺棄子女，直接或間接侵害未成年子女的生存權。根據我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、監(jiān)護的責任，父母是未成年子女的首要監(jiān)護人。但是，實踐中，父母不盡親職，遺棄未成年子女的現(xiàn)象嚴重。據報道，石家莊市福利院每年都會發(fā)現(xiàn)10多個棄嬰。為了盡力救助棄嬰，2011年6月1日，石家莊市福利院設立了全國首家嬰兒安全島，至2013年11月底近兩年半的時間，挽救了181名棄嬰[5]。嬰兒安全島的設立，改善了棄嬰被遺棄后的生存環(huán)境，能夠使棄嬰得到及時救治，體現(xiàn)了尊重兒童生命權益的理念。石家莊的經驗在全國推廣后，截至2014年4月，全國已有10個省市設了25個嬰兒安全島[6]，各地嬰兒安全島設立后，短期內都收到了超過其設計容量的棄嬰，廣州、廈門、南京等地的嬰兒安全島因棄嬰數(shù)量太多，超過其救助能力不得不被迫暫停試點?？梢?，我國棄嬰數(shù)量之多，而每一個棄嬰后面都隱藏著一對因各種原因不愿盡撫養(yǎng)監(jiān)護之親職的父母。(2)父母未善盡親職，直接或間接侵害未成年子女的身體、健康、安全、受教育以及社會發(fā)展的權益。根據《民法通則》以及《未成年人保護法》等相關規(guī)定，未成年人監(jiān)護人的職責，包括照護未成年人的人身、財產，對未成年人進行教育引導，預防和糾正其不良行為等。但是，一些父母在監(jiān)護中卻常常不能善盡親職，忽視對未成年子女的照料和教育、缺少與未成年子女情感交流，甚至有個別父母毆打、體罰、虐待未成年子女，更有很多留守兒童的父母在自己不能直接監(jiān)護時，未能妥善安排未成年子女的臨時監(jiān)護事宜，致使留守子女無人監(jiān)護，自己也較少過問其留守子女的生活和學習，直接或間接侵害了未成年子女的身體、健康、安全、受教育以及社會發(fā)展的權益，也給未成年人遭受意外傷害、犯罪侵害甚至違法犯罪留下了諸多隱患。公開統(tǒng)計資料顯示，中國每年有近5萬名兒童死于意外傷害，其中大部分是留守兒童。2014年一份調查數(shù)據顯示，49.2%留守兒童在過去一年中遭遇過不同程度的意外傷害。還有報告指出，2015年全年媒體公開曝光的性侵兒童(14歲以下)案例340起，平均每天曝光0.95起[3]。北京師范大學刑事法律科學研究院發(fā)布的《涉案未成年人家庭監(jiān)護狀況調查報告》則顯示，(涉案未成年人中)55.52%的人并未受到監(jiān)護人或照管人的管教；監(jiān)護人或照管人很少或者從不詢問未成年人學習或者工作情況的共有168人，占54.55%[7]。(3)隔代監(jiān)護、親朋監(jiān)護、自我監(jiān)護則存在監(jiān)護人缺乏監(jiān)護能力、工作忙碌、精力不足等客觀情況，監(jiān)護方法簡單粗暴，對被監(jiān)護人缺乏情感交流、精神關愛、學習指導、行為引導與規(guī)束，在未成年人成長和發(fā)展方面缺失較多。

第二，無民事行為能力、限制行為能力成年人監(jiān)護——精神病人監(jiān)護問題多。

我國《民法通則》沒有成年人監(jiān)護概念，只規(guī)定了精神病人的監(jiān)護。根據最高法院的司法解釋，這里的精神病人應單指成年精神病人，同時，它包含了成年癡呆癥患者。另外，根據2015年修訂的《老年人權益保障法》第26條的規(guī)定，老年人也被納入監(jiān)護的范疇。這樣就構成了我國以無民事行為能力、限制行為能力的成年精神病人、成年癡呆癥患者和老年人為監(jiān)護對象的成年人監(jiān)護制度體系。

據報道，當前，我國各類精神疾病患者人數(shù)超1億人，重性精神病患者人數(shù)超1600萬[8]。根據《民法通則》以及《精神衛(wèi)生法》的相關規(guī)定，精神病人的監(jiān)護人，主要職責是保護被監(jiān)護人的人身、財產和其他合法權益，對被監(jiān)護人進行生活照顧、治療看護、財產管理、行為代理等。

然而，從媒體公開的報道看，近年來虐待精神病人、精神病人暴力傷害他人以及“被精神病”等案件頻發(fā)，暴露了我國成年精神病人監(jiān)護中存在的問題：(1)監(jiān)護不力，直接或間接侵害被監(jiān)護人的健康權益。監(jiān)護實踐中，精神病人的監(jiān)護人主要是父母或者其他近親屬。因為經濟原因，對精神病患者多采取在家看護的方式，80%的精神病患者不能得到有效治療，致使病情加重。因為監(jiān)護人年齡、精力等原因，對被監(jiān)護人的管理、規(guī)束力不從心，往往采取放任自流的消極監(jiān)護方式，任其散落社會、到處游蕩，甚至放任一些暴力型、應激性精神病人在社會上闖禍殺人，危害公共安全[9]。(2)監(jiān)護方式簡單粗暴，直接侵害被監(jiān)護人人身自由和身體、健康權益。監(jiān)護實踐中，一些監(jiān)護人為了防止被監(jiān)護人的暴力傷害行為，對被監(jiān)護人采取了捆綁、“用鐵鏈拴”、“用鐵門關”等簡單粗暴的監(jiān)護方式[10]，嚴重侵害了被監(jiān)護人的人身權益。(3)遺棄、殺害被監(jiān)護人，侵害被監(jiān)護人的生命權。監(jiān)護實踐中，個別監(jiān)護人由于難以承受精神病患者長時間的折磨，遺棄、殺害精神病人以求解脫[11，12]。此外，亦存在個別監(jiān)護人為自己利益拒絕已經治愈的“精神病患者”出院或者隨意處置、侵吞精神病人財產的現(xiàn)象。

綜觀我國監(jiān)護實踐，無論是未成年人監(jiān)護，還是成年人監(jiān)護，均存在監(jiān)護人直接或間接侵害被監(jiān)護人合法權益的現(xiàn)象。監(jiān)護是一項費時、費力、費心的工作，監(jiān)護事務繁瑣又繁重，需要監(jiān)護人巨大的付出。由于監(jiān)護人的地位特殊，實踐中難以避免監(jiān)護人怠于履行職責甚至侵害被監(jiān)護人權益的現(xiàn)象。為了預防監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人利益，國外普遍規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督制度，從監(jiān)護人的選定到監(jiān)護人履行監(jiān)護職務，全面予以監(jiān)督。這些制度設計經驗，值得我國在編纂民法典的過程中吸收借鑒。從我國監(jiān)護實踐出發(fā)，增設監(jiān)護監(jiān)督制度，實有必要。

二、我國監(jiān)護監(jiān)督制度的構建

1.域外經驗

近現(xiàn)代以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)后，兩大法系監(jiān)護制度均進行了較大幅度的改革。改革的整體方向是確立了監(jiān)護的國家主義原則，監(jiān)護不再被視為私人事務，而被看做國家公務，監(jiān)護人不再局限于親屬，而可以是社會上任何被國家(為履行其照顧人民的義務)指定的可以信任的人(含社會組織)。監(jiān)護的目的完全轉向為保護被保護人的利益。與此同時，為了切實保護被保護人(或曰被照管人、被保護人)的利益，大陸法系國家普遍建立了國家公權監(jiān)督與監(jiān)護監(jiān)督人監(jiān)督相結合的監(jiān)護監(jiān)督機制。

法國《民法典》二戰(zhàn)后經過多次修改，規(guī)定未成年人監(jiān)護和成年人保護(包括法院保護、財產管理與監(jiān)護)是家庭與公共行政部門共同的責任(法國《民法典》第394條、第415條)②，弱化了親屬會議職能，將原來由親屬會議負責的一般監(jiān)護監(jiān)督的職責轉移到監(jiān)護法官和共和國檢察官(法國《民法典》第388-3條)③。監(jiān)護法官還可以決定未成年人監(jiān)護、成年人財產管理與監(jiān)護的開始，主持親屬會議，指定財產管理人、監(jiān)護人以及財產管理監(jiān)督人、監(jiān)護監(jiān)督人，批準監(jiān)護人對被監(jiān)護人重大財產的處分行為等。監(jiān)護監(jiān)督人或者財產管理監(jiān)督人對監(jiān)護人、財產管理人進行特別監(jiān)督。上述監(jiān)督人的主要職責是監(jiān)督監(jiān)護人、財產管理人的行為，在監(jiān)護人、財產管理人與受保護人的利益存在沖突時保護被監(jiān)護人或者受保護人的利益等等(法國《民法典》第410條、第454條)④。

德國聯(lián)邦法院在1960年的判決中明確表示，監(jiān)護制度乃是國家執(zhí)行其對公民之公法上的保護義務，監(jiān)護系一公職[13]。德國“以監(jiān)護法院為選任監(jiān)護人及監(jiān)護監(jiān)督機關?！盵14]。1992年，德國成年監(jiān)護制度改革，以法律上照管制度取代原來的監(jiān)護與保佐制度，但監(jiān)護法院作為公權監(jiān)督機關的職能并未改變，監(jiān)護法院的監(jiān)督主要體現(xiàn)在：決定監(jiān)護、照管的設立；選任監(jiān)護人、照管人；選任監(jiān)護監(jiān)督人、照管監(jiān)督人；執(zhí)行監(jiān)護、照管監(jiān)督；干預和制止監(jiān)護人、照管人違反義務的行為；向監(jiān)護人、照管人提供咨詢意見；批準涉及被監(jiān)護人、被照管人的重大人身和財產行為；檢查監(jiān)護人提交的財產報告、計算書等。監(jiān)護法官在選任監(jiān)護人、照管人的同時，可以選任監(jiān)護監(jiān)督人、照管監(jiān)督人，但官方機構擔任監(jiān)護人的除外。監(jiān)督人主要負責監(jiān)督監(jiān)護人、照管人的監(jiān)護、照管執(zhí)行行為；發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人、照管人違法義務行為以及監(jiān)護人、照管人死亡或應予免職、終止監(jiān)護職務的情形，及時向監(jiān)護法院報告；協(xié)助監(jiān)護人、照管人制作財產報告、計算書等。

此外，在未成年人保護方面，大陸法系國家傳統(tǒng)上對未成年人的父母持信任態(tài)度，限制較少。但隨著兒童權利保護觀念的增強以及國家親權理論的廣泛接受，在現(xiàn)代親權制度改革中，對父母行使親權或父母照顧權(德國)也開始進行積極干預，主動監(jiān)督。如，法國《民法典》規(guī)定，家事法官對包括親權行使方式和子女生活費教育費用的分擔、子女居所的確定、探望權的行使等非常廣泛的內容進行干預和監(jiān)督。在父母對未成年子女財產進行法定管理時，監(jiān)護法官亦負有監(jiān)督的責任，可根據需要選定專門管理人、在父母有分歧時對其管理行為的批準或者對涉及未成年子女重要財產的處置行為的批準等。德國在改革中將親權概念剔除，代之以父母照顧權，同時賦予家庭法院對父母照顧權行使的廣泛的監(jiān)督權，家庭法院可發(fā)出命令拒絕可能對子女造成身體、精神、心靈危害的父母一方使用家庭住宅、禁止其靠近或停留在子女活動的特定區(qū)域等；對子女財產受到危害的情況，家庭法院可命令父母遞交子女財產目錄并就管理提出計算報告等等(德國《民法典》第1666條、第1666a條、第1667條)。

日本《民法典》、我國臺灣地區(qū)有關規(guī)定受法國、德國親權、監(jiān)護制度改革的影響做了相同方向的改革。

綜上，大陸法系國家普遍建立了國家公權監(jiān)督與監(jiān)護監(jiān)督人監(jiān)督相結合的監(jiān)護監(jiān)督機制，監(jiān)護監(jiān)督人負責監(jiān)督監(jiān)護人(或曰照管人、保護人)的監(jiān)護、照管、財產管理行為，協(xié)助監(jiān)護人(或曰照管人、保護人)制作財產目錄或財產報告書、計算書，向代表國家公權力的法院報告監(jiān)護人違法義務以及死亡、需要免職、終止職務等情況。由代表國家公權力的法官(法國包括檢察官)對監(jiān)護人的行為給予一般監(jiān)督，并對親權(父母照顧權)的行使給予監(jiān)督。嚴密的監(jiān)護監(jiān)督機制，有效預防了各類保護人的懈怠和濫權，在各類保護人懈怠和濫權時能夠及時被發(fā)現(xiàn)并采取相應的應對措施，從而有效地維護了各類被保護人的利益，確保制度立法宗旨的實現(xiàn)。

2.我國民法典監(jiān)護監(jiān)督制度的構建

監(jiān)護監(jiān)督是監(jiān)護制度的重要組成部分，也是實現(xiàn)監(jiān)護立法意旨的保障。缺之，則監(jiān)護制度不完整，被監(jiān)護人利益也難以保障。如前所述，我國監(jiān)護實踐中常有監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權益的情況，由于現(xiàn)行民法未有監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定，致使監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的行為長時間不能被發(fā)現(xiàn)抑或長時間無人干預、糾正。為了維護被監(jiān)護人利益，實有必要借《民法典》編纂之契機，規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督制度，以監(jiān)督制約監(jiān)護人行為并及時發(fā)現(xiàn)、糾正監(jiān)護人的違法行為，從而有效維護被監(jiān)護人的合法權益。

就具體監(jiān)護監(jiān)督制度而言，需要明確規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督的主體、監(jiān)護監(jiān)督的客體、監(jiān)護監(jiān)督的內容以及監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)則。

第一，監(jiān)護監(jiān)督的主體。監(jiān)護監(jiān)督的主體，即執(zhí)行監(jiān)護監(jiān)督的人，解決監(jiān)護實踐中誰可以進行監(jiān)督監(jiān)護的問題。第二次世界大戰(zhàn)以后，大陸法系國家如法國、德國等，普遍進行了民法典監(jiān)護制度的現(xiàn)代改革。改革后的監(jiān)護制度，建立了國家一般監(jiān)督與監(jiān)督人特別監(jiān)督相結合的監(jiān)護監(jiān)督體制。因此，監(jiān)護主體基本分為兩類：一類是國家公權監(jiān)督主體，另一類是監(jiān)護監(jiān)督人。國家公權監(jiān)督主體，以法院為主，如德國、日本等均由法院代表國家進行一般監(jiān)護監(jiān)督。法國則規(guī)定由監(jiān)護法官和共和國檢察官共同承擔國家公權監(jiān)督的職責。監(jiān)護監(jiān)督人則是在設立監(jiān)護時，由法官(法國是親屬會議與法官結合)依職權選任，監(jiān)護監(jiān)督人的選任程序和任職資格等通常比照監(jiān)護人，一般是公民個人，也可以是具有資質的社團或者社會組織、官方機構，如德國青少年局作為官方機構，可以擔任監(jiān)護監(jiān)督人。

我國《民法通則》和提交審議的《民法總則》草案中，均未規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督的主體。有專家建議，將來的民法監(jiān)護制度，“監(jiān)護監(jiān)督機構由兩個層次構成，一是被監(jiān)護人的所在單位、居民委員會、村民委員會為監(jiān)護監(jiān)督機構，對于監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的狀況進行監(jiān)督；二是行政監(jiān)護監(jiān)督機構，由各級政府的民政主管部門作為國家的監(jiān)護監(jiān)督機構，行使監(jiān)護監(jiān)督的行政權力，負責監(jiān)督監(jiān)護人的監(jiān)護行為，保護被監(jiān)護人的合法權益?！盵15]但是，監(jiān)護實踐表明，《民法通則》所規(guī)定的單位、居委會、村委會擔任監(jiān)護人以及監(jiān)護指定機關的制度，受限于人手不足、缺乏監(jiān)護常設機構和專業(yè)人員等多重因素，30年來施行效果并不理想。本次提交審議的民法總則草案已經明確取消了單位擔任監(jiān)護人的規(guī)定，理由是“在社會主義市場經濟條件下，單位與職工之間主要是勞動合同關系，而且就業(yè)人員流動越來越頻繁，單位缺乏履行監(jiān)護職責的意愿和能力?！盵16]同樣的理由，單位擔任監(jiān)護監(jiān)督機構也不適宜。至于居委會和村委會，從性質上屬于群眾性自治組織，具有各自的事務范圍，完成《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護以及監(jiān)護指定機關的職責尚不理想，亦難以保障其監(jiān)督效果。如果《民法總則》草案有關監(jiān)護制度的規(guī)定不做根本性修改，仍然規(guī)定居委會和村委會在法定情況下需擔任監(jiān)護人以及擔任監(jiān)護指定機關，那么，再賦予其監(jiān)護監(jiān)督人的職責，則意味著其負擔更加沉重。同時，意味著居委會、村委會既是監(jiān)護人又是監(jiān)護監(jiān)督人，其職責相悖，難以實現(xiàn)邏輯自洽。至于民政部門，《民法通則》以及《民法總則》草案均規(guī)定了其在法定情形下?lián)伪O(jiān)護人以及監(jiān)護指定機關，從民政部門的職責看，由其代表國家在需要監(jiān)護保護的未成年人或者成年人沒有合適的自然人或者社會組織擔任監(jiān)護人的情況下，擔任官方監(jiān)護機關，是適宜的。在自然人或者社會組織擔任監(jiān)護人時，作為監(jiān)護監(jiān)督人進行特別監(jiān)督也是可以的。如是，則不宜代表國家進行監(jiān)護的一般監(jiān)督。

因此，筆者認為，我國可借鑒國外成熟的立法例，規(guī)定國家公權監(jiān)護與監(jiān)護監(jiān)督人監(jiān)督相結合的監(jiān)督機制。國家公權監(jiān)督機關可由人民法院擔任，具體地，可在基層人民法院設立監(jiān)護法庭，配備專職處理監(jiān)護事務的監(jiān)護法官，作為國家公權監(jiān)督機構履行國家監(jiān)督職能。至于監(jiān)護監(jiān)督人，則在監(jiān)護設立(開始)時，由監(jiān)護法庭依法指定或者選任。成年意定監(jiān)護中的監(jiān)護監(jiān)督人亦可由成年人自己通過協(xié)議方式選定，成年人未通過協(xié)議方式選定監(jiān)護監(jiān)督人的，則在意定監(jiān)護開始時，由監(jiān)護法庭選任，意定監(jiān)護的開始須以選定監(jiān)護監(jiān)督人為必要條件。

第二，監(jiān)護監(jiān)督的客體及監(jiān)護監(jiān)督的內容。監(jiān)護監(jiān)督的客體，即監(jiān)督人監(jiān)督的事務范圍，也就是對哪些行為行使監(jiān)督權。根據國外的經驗，國家公權監(jiān)督機關，一般負責監(jiān)護的設立、監(jiān)護人的選任、監(jiān)護監(jiān)督人的選任，從源頭及宏觀方面進行監(jiān)督。同時，對監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護的具體行為進行一定的監(jiān)督，如批準一些涉及被監(jiān)護人人身、財產利益的重大行為等。而監(jiān)護監(jiān)督人則主要負責對監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護的具體行為進行監(jiān)督。這些成熟的規(guī)定頗具實效，可資借鑒。

而具體的監(jiān)督內容，國家公權監(jiān)督與監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督亦有不同。

借鑒國外立法例，結合我國監(jiān)護實踐，國家公權監(jiān)督的主要內容應包括：(1)監(jiān)護法院或者家庭法院依職權命令監(jiān)護開始；(2)選任監(jiān)護人以及監(jiān)護監(jiān)督人；(3)依職權批準或者同意監(jiān)護人實施的涉及被監(jiān)護人人身或財產利益的重大行為；(4)要求監(jiān)護人制作、提交財產清單、監(jiān)護事務報告、結算書并予以檢查；(5)剝奪或者撤銷包括父母在內的監(jiān)護人的資格；(6)對監(jiān)護人提供監(jiān)護咨詢；(7)在父母擔任監(jiān)護人時，主要在父母意見不一致時進行裁決以及對涉及子女人身、財產重大利益的處置行為進行監(jiān)督等等。

監(jiān)護監(jiān)督人監(jiān)督的主要內容是：(1)協(xié)助監(jiān)護人制作、提交財產目錄與報告；(2)協(xié)助監(jiān)護人編制和提交監(jiān)護事務報告、結算書；(3)協(xié)助法院監(jiān)督監(jiān)護人依法履行職責，向法院報告監(jiān)護違法情況以及法院有權干預的其他情形；(4)在監(jiān)護人與被監(jiān)護人的利益存在沖突時，代表被監(jiān)護人的利益；(5)向法院報告監(jiān)護人死亡及其他一切可能導致監(jiān)護職務終止或者應予撤銷監(jiān)護人資格的情況。

第三，監(jiān)護監(jiān)督的具體規(guī)則。(1)監(jiān)護監(jiān)督人設立的規(guī)則。借鑒先進國家之經驗，規(guī)定在由父母、國家官方機構擔任監(jiān)護人或者有兩個以上監(jiān)護人時，可不選任監(jiān)護監(jiān)督人。但監(jiān)護事務既包括人身事務又包括財產事務時，應選任監(jiān)護監(jiān)督人。在具有完全行為能力的成年人事先通過協(xié)議方式自己選定監(jiān)護人時(即意定監(jiān)護，《民法總則》草案第三十一條)，應選任監(jiān)護監(jiān)督人，并且監(jiān)護的開始應以選定監(jiān)護監(jiān)督人為必要條件。

(2)監(jiān)護人需經法院批準或者同意的行為范圍。監(jiān)護人進行監(jiān)護的過程中，必須經法院批準或者同意才可實施的行為，通常是涉及被監(jiān)護人人身及財產重大利益的行為。我國可借鑒先進國家之立法例，規(guī)定下列行為必須經基層人民法院監(jiān)護法庭批準，監(jiān)護人才能實施：①對被監(jiān)護人作出剝奪自由的安置措施；②對被監(jiān)護人作出絕育的措施，但對未成年被監(jiān)護人，任何人不得允許其絕育，子女自己也不得作出絕育的決定；③對被監(jiān)護人進行可能導致健康損害或死亡的醫(yī)療檢查、治療及手術；④處分不動產、放棄繼承或者遺贈、放棄債權、提供擔保等重大財產行為。

綜上，我國有必要建立監(jiān)護監(jiān)督制度，由國家監(jiān)護監(jiān)督機關監(jiān)督監(jiān)護的設立、監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人的選任，并由監(jiān)護監(jiān)督人協(xié)助國家監(jiān)護監(jiān)督機關共同監(jiān)督監(jiān)護人的履職行為，以全面保護被監(jiān)護人的利益，實現(xiàn)監(jiān)護制度的宗旨。

注 釋：

① 關于我國留守兒童的數(shù)量，尚無權威的統(tǒng)計。由于統(tǒng)計口徑不同，數(shù)據差距較大。全國婦聯(lián)課題組《中國農村留守兒童、城鄉(xiāng)流動兒童狀況研究報告》稱：根據“中國2010年第六次人口普查資料”樣本數(shù)據推算，全國有農村留守兒童6102.55萬。2016年3月，民政部、教育部、公安部聯(lián)合發(fā)文，要求從2016年3月底至7月底，在全國范圍內開展一次農村留守兒童摸底排查工作。截至2016年8月28日，湖北省、福建省、江蘇省、青海省公布了此次摸底排查的結果。湖北省排查出農村留守兒童73.9萬余人，福建省排查出農村留守兒童10.5萬余人，江蘇省排查出的留守兒童達24.2萬余人，青海省排查出的留守兒童18180人。安徽省安慶市8月初公開數(shù)據，該市留守兒童共有10.4萬人，四川省巴中市留守兒童也超8萬人，湖南省婁底市農村留守兒童總人數(shù)約為4.5萬人。湖北省無人監(jiān)護的留守兒童有1.1萬余人；福建省也有811名兒童處于無人監(jiān)護狀態(tài)。這次排查的對象是父母雙方外出務工或一方外出務工另一方無監(jiān)護能力，無法與父母正常共同生活的不滿十六周歲的農村戶籍未成年人，根據國家要求，十六歲的計算截止時間為2016年7月31日。此外，2015年底，重慶市教委公布了一組重慶市2015年農村留守兒童統(tǒng)計數(shù)據，全市在園幼兒和義務教育階段學生共391.57萬人，其中留守兒童89.6萬人。

② 法國《民法典》第394條：監(jiān)護，作為對兒童的保護，是一種公共性質的任務；監(jiān)護是家庭與公共行政部門的責任。第415條：此種保護(法院保護、財產管理和監(jiān)護)是家庭的責任，也是公共行政部門的責任。

③ 法國《民法典》第388-3條：監(jiān)護法官和共和國檢察官對其轄區(qū)內的法定管理與監(jiān)護實行一般監(jiān)督。法定管理人、監(jiān)護人以及其他負責監(jiān)護事務的組織，均有義務服從監(jiān)護法官和共和國檢察官的傳召并向其報送要求提供的情況。對于不回應傳召的人，法官得對其宣告指令以及判處《新民事訴訟法典》規(guī)定的罰款。

④ 法國《民法典》第410條：監(jiān)護監(jiān)督人負責監(jiān)督監(jiān)護任務的實施，在未成年人的利益與監(jiān)護人的利益相抵觸時，代表未成年人。監(jiān)護人在實施任何重大行為之前，均應通知監(jiān)護監(jiān)督人并聽取其意見。監(jiān)護監(jiān)督人對監(jiān)護人以此身份訂立的契約進行監(jiān)督，在其認定監(jiān)護人在履行監(jiān)護任務中有過錯時，立即向監(jiān)護法官報告，否則應對未成年人承擔責任。在監(jiān)護人停止職務的情況下，監(jiān)護監(jiān)督人并不當然代表監(jiān)護人；但是，于此情形，監(jiān)護監(jiān)督人應當主動提議任命新的監(jiān)護人，否則應同樣承擔責任。第454條：…財產管理監(jiān)督人或者監(jiān)護監(jiān)督人對財產管理人或監(jiān)護人實施的各項行為實行監(jiān)督，并且如其確認在履行職責中有過錯，應及時報告法官，否則應承擔責任。

[1] 迪特爾·施瓦布．德國家庭法[M]．王葆蒔，譯．北京：法律出版社，2010：360．

[2] 中國網．中國兒童狀況白皮書[EB/OL]．(2000-09-08)[2012-07-26].http：//www.scio.gov.cn/ztk/xwfb/46/11/Document/975922/975922_2.htm．

[3] 吳 為．全國留守兒童摸底：留守兒童調查報告即將公布，部分省份上萬留守兒童無人監(jiān)護[EB/OL]．(2016-08-28)[2016-09-20].http：//news.xinhuanet.com/legal/2016-08/28/c_129258642.htm．

[4] 王乙竹．重慶留守兒童89.6萬人近半是女生[N]．重慶晚報，2016-02-01(02A)．

[5] 李洪鵬．石家莊福利院棄嬰島兩年半挽救181個嬰兒[EB/OL]．(2013-12-19[2014-12-03].http：//www.legaldaily.com.cn/locality/content/2013-12/19/content_5131399.htm?node=31678．

[6] 參考消息網．BBC：中國“嬰兒安全島”如何堅持？[EB/OL]．(2014-04-10)[2016-09-20].http：//china.cankaoxiaoxi.com/2014/0410/373625.shtml．

[7] 王春霞．《涉案未成年人家庭監(jiān)護狀況調查報告》發(fā)布，專家呼吁——強化父母親職教育[N]．中國婦女報，2015-06-12(A04)．

[8] 周 強．八成精神病人“缺治”成“非定時炸彈” [EB/OL]．(2014-05-15)[2016-09-18]．http：//news.xinhuanet.com/mrdx/2014-05/15/c_133335451.htm．

[9] 央廣網．精神病人該如何監(jiān)護管控[EB/OL]．(2016-07-18)[2016-09-18]．http：//china.cnr.cn/yxw/20160718/t20160718_522716958_1.shtml．

[10] 史自強．精神病人散落之憂如何解[EB/OL]．(2016-01-13).http：//society.people.com.cn/n1/2016/0113/c1008-28044727.html．

[11] 賀恒揚，朱艷菊．對精神疾病引發(fā)命案的探析[C]//中國犯罪學研究會．中國犯罪學研究會第十六屆學術研討會論文集．井岡山：江西省檢察院，2007．

[12] 賈 凱．探析我國精神病人監(jiān)護制度的構建[J]．延邊黨校學報，2011(4)．

[13] 李 霞．民法典成年保護制度[M]．山東：山東大學出版社，2007：83．

[14] 史尚寬．親屬法論[M]．北京：中國政法大學出版社，2000：693．

[15] 楊立新．《民法總則》制定與我國監(jiān)護制度之完善[J]．法學家，2016(1)．

[16] 中國人大網．關于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明[EB/OL]． (2016-07-05)[2016-09-20]．http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm．

[責任編輯：馬建平]

2016-10-24 作者簡介：劉金霞，女，北京青年政治學院文秘與法律系教授。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.02.015

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