傳統(tǒng)法律文化中的“糾偏性”法治資源及其作用機制構建

李春明

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傳統(tǒng)法律文化中的“糾偏性”法治資源及其作用機制構建

李春明

我國傳統(tǒng)法律文化中的一些價值理念、價值原則，對西方法治發(fā)展的“走樣”現象能夠起到糾偏作用，從而有助于避免法治在當代中國的扭曲性發(fā)展。發(fā)掘“糾偏性”法治資源是中國特色法治建設的應有之義，是汲取歷史教訓的必然選擇。傳統(tǒng)法律文化中“人性善”預設可糾正“性惡論”預設之偏、義務承擔思想可糾正權利實現的扭曲性之偏、集體本位可糾正過度個人本位之偏、實質正義追求可糾正過度形式正義追求之偏。構建“糾偏性”法治資源發(fā)揮糾偏作用的有效機制，要以促進人的全面發(fā)展作為法治建設的出發(fā)點和根本目標，發(fā)揮性善論的良性作用，筑牢法治的社會心理基礎；要確定義務承擔思想在當代中國的適用范圍和領域；應遵循綜合平衡的發(fā)展路徑，形成“相互糾偏”的良性互動機制。

傳統(tǒng)法律文化； 人性； 權利； 義務； 集體； 個人； 正義

現代法治誕生于西方。但是，西方法治發(fā)展也存在諸多弊端和缺陷，需要我們在當代中國的法治建設進程中引以為戒并加以克服。我們認為，我國傳統(tǒng)法律文化中含有一些能夠彌補西方法治發(fā)展缺陷的內容，我們必須予以重視、加以發(fā)掘整理并合理運用，以有效避免中國法治發(fā)展的彎路。所以，筆者所謂的“糾偏性”法治資源，是指我國傳統(tǒng)法律文化中的一些價值理念、價值追求和原則，對西方法治發(fā)展的“走樣”現象能夠起到一種糾正和彌補的作用，從而有助于避免法治在當代中國的扭曲性發(fā)展。

一、發(fā)掘“糾偏性”法治資源的現實依據與歷史依據

筆者認為，發(fā)掘我國傳統(tǒng)法律文化中的那些對西方法治能夠起到“糾偏”作用的法治資源，是當代中國法治發(fā)展的現實需求，也是歷史教訓的總結。

1.發(fā)掘“糾偏性”法治資源是對西方法治弊端防患于未然的現實需求

西方法治在其發(fā)展過程中，出現了一些不容忽視的問題，表現為：第一，法律是社會控制體系的唯一手段，抽去了法治的道德基礎和情理因素，治標不治本，治身不治心。第二，法律成為人們行為的唯一準則，排斥社會生活中最基本、最樸素的生活情理的作用，造成許多雖然合法卻不合情、不合理的現象。第三，人們的任何行為、任何事情都訴諸法律，一些本是舉手之勞的事也要經過繁復的訴訟，浪費社會資源*張麗娟：《中國傳統(tǒng)法律文化對法治現代化的影響》，東北師范大學碩士學位論文，2006年。。這些問題，我們可以稱之為西方法治發(fā)展的“走偏”和“走樣”現象。面對這些弊端，近年來的西方法治在理論上也進行了自我反思?！霸谶^去，西方人曾信心十足地將它的法律帶到全世界。但今天的世界開始懷疑——比以前更懷疑——西方的‘法條主義’。東方人和南方人提供了其他選擇”*哈德羅·丁·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第39頁。；同時，西方法治在實踐方面也進行了“自我除弊”活動。如重視用社群主義理論對過度個人本位進行調整，實踐中重視社會利益，立法中重視誠實信用、權利濫用等道德原則的運用，等等。我們既應該學習和借鑒西方法治建設的有益經驗，也應該防止西方法治發(fā)展的弊端在中國的重演。但是，由于中國是一個法治“后進”國家，容易出現學習和借鑒進程中的“饑不擇食”現象。對西方法治發(fā)展進程中出現的上述“走樣”現象，我們要未雨綢繆，防患于未然。其中一個可行的辦法，就是努力從我國傳統(tǒng)法律文化中尋找能夠防止法治走偏和走樣的思想性資源，并發(fā)揚光大。我國傳統(tǒng)法律文化中含有能夠促進當代中國法治建設、避免西方法治發(fā)展弊端的優(yōu)秀資源，我們應當有這樣的文化自信。

2.發(fā)掘“糾偏性”法治資源是中國特色法治建設的應有之義

汲取本民族文化的精華，形成本民族特色的法治發(fā)展之路，是世界各國法治發(fā)展的一條共同之路。例如，日本在法制現代化的過程中，十分注重對其傳統(tǒng)法律文化的發(fā)掘和弘揚，從而形成了具有日本民族特色的法制現代化之路。日本深受中國傳統(tǒng)儒家文化的影響，其法制現代化，并沒有拋棄已經深入日本民族深處的儒家文化，而是把已經根植日本民族深處的儒家文化與現代法治有機地結合起來。在《日本民法典》的親屬法和繼承法中，以儒家倫理道德為家庭生活基礎的家族制度，仍占據著十分重要的地位*多田利?。骸稓W洲法在日本的接受和日本化》，《東亞法律經濟文化國際學術討論會文集》，北京：中國大百科全書出版社，1993年。。所以，對西方法治理念的學習借鑒，不能采用單一化的“拿來主義”，而必須與我國的歷史文化傳統(tǒng)和現實國情相結合?！白杂?、理性、法治與民主不能經由打倒傳統(tǒng)而獲得，只能在傳統(tǒng)的基礎上由創(chuàng)造的轉化而逐漸獲得”*林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉化》，北京：三聯(lián)書店，1988年，第5頁。。所以，我們既要學習借鑒西方法治發(fā)展的有益經驗，也要發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化中有益的資源，建設具有中國文化特色的法治?！皞鞒邪l(fā)展中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是建設中國特色社會主義事業(yè)的實踐之需”*《關于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》，《人民日報》2017年1月26日，第06版。。這樣一來，對傳統(tǒng)法律文化中包含的能夠糾正西方法治發(fā)展偏差的有益資源，進行發(fā)掘，并充分發(fā)揮它們在法治建設中的積極作用，就成為我國法治建設的應有之意。

3.發(fā)掘“糾偏性”法治資源是汲取歷史教訓的必然選擇

其實，中國近代的“法治”變革就出現過西方法治理念傳入后的扭曲、走偏發(fā)展現象*參見馬小紅：《禮治、法治之辯》，http://www.cssn.cn/fx/fx_flsx/201412/t20141210_1437325.shtml,訪問時間：2017年1月17日。。對此，梁啟超提出了嚴厲批評：“自由之說入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之說入，不以之荷義務，而以之蔑制裁；競爭之說入，不以之敵外界，而以之散內團；權利之說入，不以之呼公益，而以之文私見；破壞之說入，不以之箴膏肓，而以之滅國粹”*梁啟超：《飲冰室合集之四》，北京：中華書局，1989年，第127-128頁。。在這里，梁啟超分別指出了法治的自由、平等、權利等價值追求傳入中國后發(fā)展的扭曲和走偏現象。透過這些現象，我們可以得到如下啟示：

第一，在梁啟超所處時代，西方法治理念引入中國以后，對當時中國社會的發(fā)展反而起到了破壞作用。具體而言，西方自由理念的引入，導致了社會秩序的混亂；平等理念的引入，導致了對社會規(guī)則的蔑視；競爭理念的引入，破壞了社會的團結和諧；權利理念的引入，導致了人的私心膨脹；等等。梁啟超提到的這些現象，在當代中國社會的某些領域也不同程度地存在著。例如，有些人認為，“自由”就是不受任何約束的絕對自由，有些人不能正確處理個人利益和國家、社會、集體、他人利益的關系，極端自私自利，為了一己私利，不惜損害國家、社會、集體和他人利益。這也充分說明，法治理念的扭曲性發(fā)展現象在當代中國也不同程度地存在著。

第二，梁啟超的話，實際上也提出了學習、借鑒西方法治理念的目的問題。他認為，法治的自由價值的引入，應該以增進人民的幸福為目的；平等價值的引入，應該以有助于人們擔負起自己的義務為目的；競爭理念的引入，目的是為了抵御外敵；權利理念的引入，目的是為了維護公共利益；破壞理念的引入，目的是為了治療當時的國家頑疾。也就是說，在梁啟超看來，西方法治理念的學習借鑒，基本目的是為了國家和人民的福祉。這也啟示我們，在當代中國，學習和借鑒西方法治理念，也必須確定一個根本的價值指導，并從此出發(fā)，來評價法治發(fā)展的水平和程度，防止法治發(fā)展的走偏現象。

第三，為防止法治發(fā)展的走偏和走樣，也應該為各種法治理念確定合理的發(fā)展“邊界”。在梁啟超看來，自由的追求以不破壞社會秩序為邊界、平等的追求以不破壞社會規(guī)則為邊界、競爭的實行以不破壞國人團結為邊界、權利的追求以不破壞公共利益為邊界，等等。所以，我們學習借鑒西方法治理念，也必須為它們設置一定的發(fā)展“邊界”，防止其在當代中國的扭曲性發(fā)展。其中，我國傳統(tǒng)法律文化中的許多優(yōu)秀資源可以起到這個作用。

二、傳統(tǒng)法律文化中“糾偏性”法治資源的內容及其作用體現

我國傳統(tǒng)法律文化中的糾偏性法治資源，具體包括如下幾種：

1.“人性善”預設可糾正“性惡論”預設之偏

中國法學界有一個共識：現代法治是以“性惡論”預設為基礎的，而中國傳統(tǒng)法律文化是以性善論為基礎的。大部分學者對性惡論預設與法治的關系都做了肯定性評價，而對性善論預設與法治的關系，卻做了否定性評價。這幾乎是中國學界長久以來的壓倒性意見。對此，我們不敢茍同。這是因為，性惡論的偏頗之處在于，它無法筑起法治的人性基礎。性惡論無法給人們的自由和道德留下空間，性惡論只看到了防惡的必要，而忽視了法治揚善的目的*郭忠：《論中國傳統(tǒng)性善論和法治的兼容性——兼駁“人性惡是法治基礎”的觀點》，《比較法研究》 2016 年第2期。。而性善論預設能夠很好地糾正性惡論預設之偏。

第一，性善論預設有利于克服性惡論預設的邏輯不周延性。法治是代表著正義、公平、權利價值的良法之治。也許有人會說，通過人性惡的預設，也可能制定出“良法”來。我們認為這種觀點是值得商榷的，在邏輯上是不周延的，而性善論預設則可以克服此不周延性。其一，社會契約論指出，為了和平與安全的需要，為了社會的共同利益，人們便訂立契約，試想如果人性是惡的，何來和平與安全，又如何會形成社會的共同利益呢？在性惡論預設下，人與人之間的關系，必然遵循弱肉強食的叢林規(guī)則。在這種狀態(tài)下所建立的社會政權只能是專制政治，而不可能是民主與法治。這樣，就使民主與法治失去了存在的基本前提。所以，性善論預設可以為民主與法治提供人性基礎。其二，從國家權力的角度講，設置國家權力的理論前提，恰恰是性善論預設?；舨妓拐J為，國家是“一大群人互相訂立信約，每人都對他的行為授權，以便它能按其認為有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運用全體的力量和手段的一個人格”*霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，北京：商務印書館，1985年，第132頁。?？梢?，國家權力本身是善的，它是為了公共利益的需要而產生的。但是，如果人性是惡的，人們之間既不可能訂立信約，也不可能使國家權力成為維護公共利益的手段。而只有從性善論預設出發(fā)，才能實現設立國家權力的目的。至于學者們經常論及的國家權力需要制衡，這是提醒我們需要對權力行使的過程和方式進行監(jiān)督，而不是從“原點”上來否定權力的善性。其三，從權力制約的角度來看，如果人性是惡的，在惡的人性的支配下，我們能否制訂出制約權力的法律，這是值得懷疑的。同時，對權力的制約，既需要權力機關之間的分權制衡，更要借助社會的監(jiān)督。而這種監(jiān)督更多是出于對公共利益的關心。如果人的本性是惡的，人們不可能出于維護公共利益的“公心”而監(jiān)督政府。這只有從性善論預設出發(fā)才能得到解釋?？偟目磥?，如果從性惡論預設出發(fā)，便不可能做到使法律“制定得良好”，也不可能使法律成為保護大多數人的法律而不是維護少數既得利益者的法律。而如果從性善論預設出發(fā)，則可以克服上述性惡論預設的不周延性。

第二，利用人性善預設可以推導出倡導法治、建設法治國家的自然結論。性善論預設并不必然開出人治思想*郭忠：《論中國傳統(tǒng)性善論和法治的兼容性——兼駁“人性惡是法治基礎”的觀點》，《比較法研究》 2016 年第 2 期。，它可以推導出法治思想。這是因為，性善論預設充分肯定了人生的價值，這樣一來，人的生理本能和自然欲望就獲得了存在的合理性和合法性。而人又是生活在社會之中的，所以，其滿足生理本能和自然欲望的方式，還必須符合社會的規(guī)范和要求。這樣，人性本善的原則就由人生的自然領域向社會領域延伸，它本質上是調節(jié)、引導人的自然屬性的社會性工具和手段，其基本功能是使人的自然本能和欲望得以在某種既定的規(guī)范和秩序中獲得滿足*曹連海：《中國儒家文化的性善論與西方文化的性惡論之比較》，《中共濟南市委黨校學報》2001年第4期。。在這里，我們可以這樣理解：既然在人性善的視角下，人的自然本能和欲望的滿足必須受到規(guī)則的規(guī)范約束。那么，就不排除把法治作為約束人的自然本能和欲望的手段，使之在合適的范圍和程度內存在。所以，遵守法律、倡導法治也應該是從人性善預設推出的一種必然結論，而不會推導出所謂的“德治”對“法治”排斥，它只是更加強調法治(法律)的道德性要求而已。也就是說，性善論預設與法治具有內在的融合性和相通性。

第三，性善論預設可以為法治提供道德價值指引。性惡論預設下的西方法治，忽視了法律的道德教化意義和功能，僅僅把法律作為懲“惡”的手段。但是如何誘導人們的善性、鼓勵人們的善行，卻不是它所考慮的，也是它所不會考慮的。而中國傳統(tǒng)法律文化強調道德上的善是法律制定和實施的價值指導。孔子雖然主張“德治”，但是他并不反對“法治”，只是反對重刑主義。“季康子問政于孔子曰：‘如殺無道，以就有道，何如？‘孔子對曰：‘子為政，焉用殺？子欲善，而民善矣。君子之德風，小人之德草，草上之風必偃’”(《論語·顏淵》)。老子提出以“法自然”作為善法的標準，認為善法就是慎殺慎罰的法律，反對以刑殺威脅民眾，“民不畏死，奈何以死懼之”(《道德經·第七十四章》)；管子提出，衡量法律善與不善的標準是順民心、循民俗?！罢校陧樏裥?；政之所廢，在逆民心。民惡憂勞，我佚樂之；民惡貧賤，我富貴之；民惡危墜，我存安之；民惡絕滅，我生育之?！铐樏裥摹?《管子·牧民》)；其他古代先賢也表達了同樣的主張。另一方面，中國傳統(tǒng)法律文化還強調法律的實施要以教民向善為主，而不以懲惡為主，法律實施的根本目的是鼓勵、引導人們向善，激勵人的善行，弘揚人的善性?！柏拭裥?，用勸。罔不明德慎刑，亦克用勸。要囚殄戮多罪，亦克用勸。開釋無辜，亦克用勸”(《尚書·多方》)。所以，在當代中國，強調法律的道德性，既有利于制定法治建設的“善法”，杜絕惡法，也有利于通過法治建設提高社會道德水準，建設一個文明、高尚的社會，從而使得法治建設有明確的價值指引。

2．義務承擔思想可糾正權利實現的扭曲性之偏

許多學者認為，現代法治應該以“權利本位”為價值取向。這種說法有一定的合理性。但是，這種表述容易使人們錯誤地認為權利是唯一重要的價值追求，義務只是應當由政府或他人進行負擔的制度約束。實踐中容易導致立法中過多規(guī)定權利而過少規(guī)定義務，在司法中過度保護權利而過度輕視義務，在執(zhí)法中過度保障權利而過度規(guī)避義務，在守法中過度強調權利而過度排斥義務*賀電、馬楠：《當代中國法哲學研究范式的新發(fā)展——從權利本位范式到平衡范式》，《社會科學戰(zhàn)線》2014 年第1期。。實際上，在當今許多人的權利追求中，已經出現了偏激化、極端化、簡單化、片面化等扭曲現象。有些人認為“權利不可侵犯”，自己的權利具有“絕對正當性”，拒絕任何妥協(xié)和讓渡，排斥一切對自己不利的義務，甚至不惜采取非理性手段，損害公共利益，破壞社會秩序。而我國傳統(tǒng)法律文化中含有大量的義務承擔思想，可以利用它來克服權利追求的扭曲現象。

首先，傳統(tǒng)法律文化中的義務承擔思想不僅強調民眾的義務，也強調君主的義務，而且強調君主義務的履行是其獲得民眾服從的前提條件。在傳統(tǒng)法律文化看來，君主享有治理社會的權力，是以他們“唯德是輔”，具有高尚的道德，認真履行自己所負的“養(yǎng)民”、“富民”、“教民”等方面的義務為前提的。君主只有盡到了義務，才有資格要求民眾服從自己的管理與統(tǒng)治。“他的職權雖然大，但是他沒有行使個人意志的余地；……因為全國臣民的公正、福利和安寧，都依靠這種責任政治的鎖鏈上的第一環(huán)的牢固堅強?！鴮τ谒麖男【徒涍^訓練必須遵守的皇帝義務，他隨時要加以執(zhí)行”*黑格爾：《歷史哲學》，王造時譯，上海：上海世紀出版集團、上海書店出版社，2006年，第116-117頁。。這種義務承擔思想，講究民眾義務履行與君主義務履行的互為前提、互為條件。對君主而言，這實際上是一種責任制，具有現代契約論的意蘊，它強調和重視君主的義務，這從根本上有利于保護民眾的權利。因此，在當代中國法治政府建設中，我們應該充分弘揚這種思想，加強責任政府建設。

其次，傳統(tǒng)法律文化中的義務承擔思想，有利于促使人們正確處理人與人之間的權利關系。傳統(tǒng)法律文化的義務承擔思想也強調人與人之間義務履行的相互性、互為性。在傳統(tǒng)法律文化中，有一種強烈的“君君臣臣父父子子”的倫理認同。也就是說，君、臣、父、子每一類社會個體，都應該履行相應的義務。只有如此，才能對別人提出相應的權利要求，而不是通常理解的那樣，君主對大臣、父親對子女有絕對的支配權。也就是說，每個人權利的實現，以他履行對別人所承擔的義務為前提。這種思想，有利于糾正在法治發(fā)展進程中對權利過度追求、而對義務履行卻盡力推脫的現象。人們對自己權利的主張必須以尊重他人的權利、履行自己相應的義務為條件，這應該成為人們的道德義務和法律義務。

再次，從更深層意義上講，傳統(tǒng)法律文化的義務承擔思想，有利于處理現代人發(fā)展與后代人發(fā)展的權利沖突?！皺嗬疚弧彼⒅睾蛷娬{的，不管從個體角度看還是從群體角度看，大多是當代人的權利。但是，對于后代人的權利如何進行維護，現代人應該負有怎樣的義務，卻是它忽略的。在現代人眼里，“人類的欲望及其滿足是惟一值得考慮的東西”*大衛(wèi)·雷·格里芬：《后現代精神》，王成兵譯，北京：中央編譯出版社，1998年，第218-219頁。，這已經對人類賴以生存的自然環(huán)境造成了極大地破壞，嚴重了影響了后代人的生存權和發(fā)展權。而后代人卻對此無可奈何。“我們可以為所欲為，因為我們可以毫無顧慮；后代人不參加選舉，他們沒有政治和財產權力，對我們做出的決定不能提出反對”*世界環(huán)境與發(fā)展委員會：《我們共同的未來》，長春：吉林人民出版社，1997年，第10頁。。但是，傳統(tǒng)法律文化中的“承負”思想認為，上代人對下代人應該有義務擔當?！俺姓邽榍埃撜邽楹?；承者，乃謂先人本承天心而行，小小過失，不自知，用日積久，相聚為多，今后生人，反無辜蒙其過謫，連傳被其災。負者，乃先人負于后生者也”*王明：《太平經合校》，北京：中華書局，1960年，第70頁。。可見，“承負”思想既關心當下人的生存與發(fā)展，也關心后代人的生存與發(fā)展，而且把兩者有機聯(lián)系起來，強調當代人對后代人發(fā)展的道義責任?！耙驈瓦^去，流其后世，成承五祖。一小周十世，而一反初”*王明：《太平經合?！?，第22頁。。這樣就把現代人與后代人看作平等的發(fā)展權主體，并且對現代人做了義務規(guī)定，從而有助于約束現代人對權利的過度追求，承擔起對后代人應有的義務。

3.集體本位可糾正過度個人本位之偏

西方法治的發(fā)展，是以個人主義為哲學基礎的，強調個人本位。但20世紀以來，西方世界發(fā)生了全面而深刻的社會危機，其中一個重要原因是由于個人本位的過度膨脹造成的。過度膨脹的個人本位，既導致了人類的“致命的自負”*弗里德里?！·哈耶克：《致命的自負》，馮克利、胡晉華等譯，北京：中國社會科學出版社，2000年，第73頁。，從而無法正確處理人與人、人與自然、當代人與后代人的關系；也容易導致市民社會的解體從而無法以社會權利制衡政治國家而使后者漸趨“溫和的”專制主義*查爾斯·泰勒：《現代性之隱憂》，程煉譯，北京：中央編譯出版社，2000年，第11頁。。而中國傳統(tǒng)法律文化奉行集體主義，強調集體本位。它在確認社會總體利益的前提下，從維護社會整體安寧的角度出發(fā)，來規(guī)定個人的權利和義務*參見張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學出版社，1999年，第36-57頁相關分析。。當個人利益與集體利益、國家利益發(fā)生沖突時，中國傳統(tǒng)法律文化強調前者服從后者。這種集體本位可以糾正西方法治過度追求個人本位所帶來的弊端。

一方面，傳統(tǒng)法律文化的集體本位把個人放在社會的、文化的和歷史的背景中去考察，強調個人權利的獲得必須通過某種集體成員權利而得到體現。這能夠克服過度個人本位把個人與集體隔離和對立的弊端，有利于人的個體屬性和社會屬性有機統(tǒng)一。對于這一點，正如西方為了克服個人本位弊端而興起的社群主義所指出的那樣：“人們需要社群，以便自我認同和確認其自己的生命只是整個社群生活價值的一種反映，并且來源于后者”*俞可平：《社群主義》，北京：中國社會科學出版社，1998年，第33頁。。我國傳統(tǒng)法律文化的集體本位取向，把個體的發(fā)展和權利訴求，放在集體和社會的環(huán)境中進行考察，個人權利表達是在現行集體和現行社會的制度和體制框架內進行的，在不違背他人、集體和社會利益的前提下追求個人權利。這對于克服過度個人本位具有重要的啟示意義。

另一方面，傳統(tǒng)法律文化的集體本位把集體看作具有共同價值、規(guī)范和目標的實體，強調集體價值目標的實現和維護應該成為個人的價值目標和價值追求。這實際上為個人價值目標的追求和實現設置了道德義務，也就是說，個體利益的表達和追求以尊重集體利益為道德底線。其實，西方國家為了克服過度個人本位的弊端，在法律上也不斷強調個體利益和集體(公共)利益的結合。它“在私法方面，通過誠實信用原則、公序良俗原則及權利濫用之禁止原則，對所有權的行使予以限制”*梁慧星：《中國物權法研究》(上)，北京：法律出版社，1998年，第6頁。?？梢?，我國傳統(tǒng)法律文化中的集體本位，有利于促使人們樹立一種理性的、整合的利益觀念，意識到最終的利益結果可能是各種利益(集體的、其他個人的、本人的)綜合與整合的結果，而不僅僅是自己利益的實現。這對解決個人權利與他人、集體、社會權利的沖突，提供了有益的思想啟迪。

4.實質正義追求可糾正過度形式正義追求之偏

從一定意義上講，西方法治對程序正義的重視甚于實質正義。但是，過度的形式正義追求卻背離了法律正義的價值取向，造成并加劇了人與人之間實際上的不平等，形式正義與實質正義的過度分離，使得西方法治發(fā)展的平等、公平、正義價值發(fā)生了分裂，使得法律體系產生了價值混亂*星野英一：《私法中的人》，載梁慧星編：《為權利而斗爭》，北京：中國法制出版社，2000年，第362頁。。而我國傳統(tǒng)法律文化向來就有重視實質正義的傳統(tǒng)，這是我們優(yōu)秀的文化資源。它對克服西方法治發(fā)展對程序正義的過度重視而忽視實質正義的缺陷，具有一定的“糾偏”作用：

一方面，傳統(tǒng)法律文化的實質正義追求有利于促進立法對獲得社會廣泛認可的倫理道德的認同和接受，增強法律的親和力，克服過度程序正義所導致的法律的刻板和冷漠，促進人們的法律認同。實際上，這一點已經在西方立法中廣泛采用，例如，它們把“誠實信用”、“公序良俗”、“權利禁止濫用”等作為民法的一般條款。這有利于改變刻板的程序主義，維護實質正義。

另一方面，傳統(tǒng)法律文化的實質正義追求是實現法治社會責任的思想淵源，有利于維護人們之間的平等和社會的公平正義。法治不僅承擔著個人權益的維護責任，還承擔著社會責任。程序正義的過度強調，有可能犧牲社會某些群體特別是弱勢群體的利益，從而有損整個社會的公平正義。所以，實質正義的追求，有利于諸如勞動法、消費者權益保護法、社會保障法等社會法的制定和實施，這樣有利于維護社會特殊群體，特別是弱勢群體的權益，維護社會平等、公平。

當然，也有人會擔心，我國傳統(tǒng)法律文化中一直有重視實質正義而忽略程序正義的傳統(tǒng)，如果再強調實質正義，有可能更加損害程序正義。這種擔心無疑是有道理的。在法治建設進程中，我們的確應該大量弘揚程序正義。但是，我們也應該對此保持清醒頭腦，對程序主義的弘揚也要適度，不能到了過度重視程序正義而損害實質正義的時候，再來解決這個問題?，F在就應該未雨綢繆，注重用傳統(tǒng)法律文化中的實質正義追求來糾正過度形式正義追求之偏。

三、構建“糾偏性”法治資源發(fā)揮糾偏作用的有效機制

我國傳統(tǒng)法律文化中，“人性善”預設、義務承擔思想、集體本位思想、實質正義追求可以糾正相對應領域的西方法治發(fā)展之偏差。在當代中國，我們需要設計科學合理的機制，以促進其“糾偏性”作用的發(fā)揮，從而防止西方法治發(fā)展弊端在我國重演，促進我國法治建設順利進行。

1.以促進人的全面發(fā)展作為法治建設的出發(fā)點、落腳點和根本目的

上文談到，我們引述的梁啟超批判西方法治價值傳入中國后發(fā)展走樣的論述，實際上蘊含著追求法治價值、實現法治價值的目的問題。也就是說，只有確定正確的價值目標，法治建設才會有根本的方向指南，法治建設的好壞和發(fā)展程度，也才能有根本的評判標準。筆者認為，在當代中國，國家的性質決定了應該以促進人的全面發(fā)展作為法治建設的根本目的、出發(fā)點和落腳點，并且以此來評判法治發(fā)展的程度和質量，選擇法治發(fā)展的方式和路徑。“人民對美好生活的向往，就是我們的奮斗目標”*《習近平談治國理政》，北京：外文出版社，2014年，第4頁。，這也是我國法治建設的奮斗目標。我們要建設“人”的法治，按照促進人的全面發(fā)展這一根本目標，來規(guī)劃和設計法治建設，并且在立法、司法、執(zhí)法、守法、法治宣傳教育等各個方面，都應體現和維護這一根本目的。

2.發(fā)揮性善論的良性作用，筑牢法治建設的社會心理基礎

在立法方面，強調良法制定的道德標準，奠定法治的道德基礎。法治既要懲惡，更要揚善，懲惡是為了更好地揚善。我們既要制定懲惡的法律，更要制定揚善的法律，并把不符合道德要求的“惡法”排除在法律范疇之外。只有這樣，我們的法律體系才是完備的，內容才是健全的。同時，在立法中，要進一步接納中國傳統(tǒng)法律文化特有的倫理價值取向和規(guī)則，“立法必須在原有的民德中尋找立足點”*羅杰·科特維爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，北京：華夏出版社，1989年，第22頁。，這樣才能喚起公眾對法律的親切感，促進公眾的法律認同。要充分利用社會習慣、民間規(guī)則等非正式制度，在文化價值上溝通國家制定法與民間規(guī)則，促進兩者的良性互動，鞏固法治建設的社會文化根基。

在司法方面，充分運用傳統(tǒng)倫理道德因素，喚起人們的道德情感，促進人們對法律義務的自覺履行。例如，某離婚夫婦均不愿撫養(yǎng)其小孩，法官在判決他倆離婚的同時在判決書后附了一份“判后詞”，告訴他倆撫養(yǎng)后代乃動物之本能、人之倫常。兩當事人聽完“判后詞”，均淚流滿面，表示一定將小孩撫養(yǎng)好*伍賢華：《中國傳統(tǒng)司法制度的理性評判與揚棄》，《行政與法》2004年第2期。。由此可見，為促進人們對法律義務的自覺履行，我們既要強調法律的剛性，也應該借鑒傳統(tǒng)法律文化中的倫理道德因素，凸顯法律的“柔情”，喚醒人們內在的道德情感，促進人們對法律義務的自覺履行。

在法治宣傳方面，應借助民眾廣泛認同的民間規(guī)則、習慣、倫理價值觀的支持，來宣傳法治的精神、理念，鞏固法治的社會基礎?！盀榱耸狗杉矣鲬魰裕３Ｐ枰晳T作為補充，因為立法者所用的概念要求借助習慣予以闡明”*羅杰·科特維爾：《法律社會學導論》，第22頁。。例如，中國傳統(tǒng)法律文化對公平與正義的價值追求，主要通過神獸獬豸來表示的。“一角之羊也，性知有罪。皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，有罪則觸，無罪則不觸。故皋陶敬羊”(《論衡·是應》)。而且，為了進一步表達對執(zhí)法者公正執(zhí)法的要求，古人還把獬豸的形象繡在了執(zhí)法者的官服上?！笆逃饭阝初艄凇?《秦會要訂補》卷十四)，“法冠，一名獬豸冠，鐵為柱，其上施珠兩枚，為獬豸角形。法官服之”(《隋書·禮儀志·七》)。再如，古代官員審案，大堂的匾額上經常寫著“明鏡高懸”或者“青天白日”。我們完全可以借助這些獲得廣泛認同的中國特色的公平理念來宣傳法治的公平正義理念。另外，在法治宣傳教育方面，我們還應把樹立公民自覺守法作為新的道德觀念大力弘揚，培育具有與法治精神相適應的良好社會公德意識和行為規(guī)范意識的現代守法公民。

3.確定義務承擔思想在當代中國的適用范圍和領域

前文指出，傳統(tǒng)法律文化中的義務承擔思想是保障權利的一種特殊的手段。在當代中國的法治建設進程中，為了發(fā)揮義務承擔思想對權利的保護作用，我們應該設定它的應用范圍和領域。

一方面，在政府和公眾的關系方面，應強調政府的責任和義務，以政府責任和義務的履行實現對公眾權利的保障。傳統(tǒng)法律文化中的君主義務承擔思想，有利于建設責任制政府。政府要尊重公眾的權利，積極履行保障和實現權利的義務。同時，要把權力關進制度的籠子，積極接受權利對權力的監(jiān)督和制約，避免權力對權利的侵犯；嚴格按照法律的授權范圍，依法行政。這就要求政府創(chuàng)新體制機制，積極支持公眾依法監(jiān)督權力，以強化權力主體規(guī)范用權的意識和能力*吳永生：《公共領域視野中權力監(jiān)督的邏輯、批判與規(guī)范》，《行政論壇》2015年第2期。。同時，政府應樹立平等與協(xié)作理念，以政府義務承擔的積極姿態(tài)換取公眾的支持合作。在傳統(tǒng)法律文化的義務承擔思想中，君主對民眾的管理、民眾對君主的服從，是以君主承擔法定義務為基礎和前提的，這也符合現代政府的發(fā)展趨向。“公共服務是現代國家的基礎?！茩嗾卟荒芎戏ǖ匾蠓?，除非他們以履行某些職責作為回報，并且只能在他們履行這些職責的范圍內要求人們服從”*狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，鄭戈、冷靜譯，沈陽：遼海出版社、春風文藝出版社，1999年，第47頁。?？梢?，政府只有積極履行公共服務的職能和義務，才能獲得公眾的認同。在當代中國，在政府和公眾關系方面，我們應該突出政府的義務和職責，以此強化對公眾權利的保障和維護。

另一方面， 在當代人和后代人關系方面，當代人應承擔起對后代人的義務，維護后代人的發(fā)展權益。當代人有“節(jié)欲”的職責與義務，應追求適度發(fā)展，不能無限制地滿足自己的發(fā)展欲望；當代人有“代理”的職責與義務，應為后代人傳承一個在經濟、政治、社會、文化、生態(tài)等各方面良好的發(fā)展條件；當代人有“規(guī)范”的職責與義務，應采取有效的措施，正確處理“當代人產生效益”與“后代人蒙受損失”之間的矛盾。在生態(tài)承受、生態(tài)修復、生態(tài)補償等各個方面，建立起合理有效的對當代人發(fā)展的約束、評價、引導機制。

4. 遵循綜合平衡的發(fā)展規(guī)則，形成“相互糾偏”的良性互動機制

上述這些“糾偏性”法治資源，在中國傳統(tǒng)法律文化中實際上也是一些得到“過份強調”的文化因素。單純從它們本身對當代中國的法治建設而言，也具有一定副作用。所以，這些“糾偏性”資源實際上是一把雙刃劍，它既有糾正西方法治發(fā)展偏差的正面作用，而其本身也有對我國法治建設的負面作用。所以，在發(fā)揮這些“糾偏性”資源糾偏作用的同時，也必須注重對它們進行“糾偏”，從而建立起“相互糾偏”的良性互動機制，走一條綜合平衡的法治發(fā)展路徑。

其一，建立“個人—集體”平衡的法治本位模式。就當代中國的法治建設而言，我們所堅持的，既不應只認可個人本位而否定集體本位，也不能只認可集體本位而放棄個人本位，而應該堅持“個人—集體”平衡和諧的本位模式，既承認個人對集體的基礎性意義，也承認集體對個人的決定性意義。在此基礎上，在個人與集體之間取得平衡和諧。對個人本位既要高度重視，又要合理限制，避免出現個人本位發(fā)展的“過頭”現象和混亂現象。同時，對集體本位也要通過個人本位予以監(jiān)督，避免出現為了集體本位而犧牲個人本位的現象，從而在個人與集體的關系方面實現“相互糾偏”的良性互動。

其二，形成“程序—實質”平衡的正義價值追求。我國傳統(tǒng)法律文化重視實質正義，這是需要我們加以繼承的法治資源。但是，它對程序正義的輕視，也是我們應該加以摒棄的。為繼承傳統(tǒng)法律文化中的實質正義資源，又避免西方法治進程中過于強調程序正義的缺憾，當代中國的法治建設，應該建立“程序—實質”和諧平衡的正義追求模式。在這里，程序正義與實質正義既相互制約，又相互促進。程序正義以保護實質正義為出發(fā)點和歸宿。但是，在個別和特殊情形下，如果程序的履行妨礙了實質正義的實現，我們可以對程序作適當的變通。變通的標準，只能是“以人為本”，有利于“人的全面發(fā)展”。而實質正義追求也必須以對程序正義的高度尊重和遵循為前提，通過合法的手段、程序來追求和實現正當的利益。通過“程序—實質”平衡和諧的價值追求，既克服了傳統(tǒng)法律文化對程序正義不重視的弊端，又利用實質正義對西方法治過于關注程序正義的弊端進行了糾正，從而在程序正義與實質正義的關系上實現“相互糾偏”的良性互動。

其三，形成“權利—義務”平衡的法治發(fā)展規(guī)則。我們應打破權利與義務的二元對立，做到享受權利和承擔義務之間互為前提、互為保障。一方面，從國家(政府)與公民關系角度而言，要樹立一種“契約意識”和“雙向認同”意識。國家(政府)要始終為公民的根本利益服務，履行義務，否則便會失去公民的支持；而公民在國家(政府)履行了必要義務的前提下，對國家(政府)也應積極支持、充分信任和緊密合作。這種契約觀念和雙向支持體系，在國家(政府)和公民之間建立了平等、信任、支持、合作的關系，擺正了雙方的地位*李春明：《和諧本位政治文化及其在當代中國的建設》，《當代世界與社會主義》2008年第2期。。這樣，就使得國家(政府)不敢在公民利益面前怠慢，必須盡心盡力維護和實現公民的利益。而另一方面，公民要獲得來自國家(政府)的支持和保護，實現自己的權利，也必須履行自己應盡的支持義務。這種契約意識和雙向支持系統(tǒng)，有利于實現國家(政府)義務承擔、公民權利維護、公民義務承擔之間的和諧平衡，也有利于國家的法治建設；另一方面，從個體與他人、集體、社會之間關系而言，要教育人們認識到，個體對權利的享有和追求，以自己承擔和履行了對相關他人、集體、社會的義務為前提，以不侵害相關他人、集體、社會的利益為邊界。我們的法治教育，既要強調“為有義務的權利而奮斗”，也要強調“為有權利的義務而擔當”，不能忽視甚至否定任何一個方面?？傊?，我們應該強調權利與義務在概念架構上的共生、互相關系上的并重、制度建構上的兼顧*賀電、馬楠：《當代中國法哲學研究范式的新發(fā)展——從權利本位范式到平衡范式》，《社會科學戰(zhàn)線》2014 年第 1 期。，實現它們的相互支撐、相互補充，相互制約、相互優(yōu)化，促進它們的共同發(fā)展，從而在權利享有與義務承擔關系上實現“相互糾偏”的良性互動。

[責任編輯：林 舒]

Deviation-rectifying Legal Resources in Traditional Legal Culture and its Mechanism Construction in China

LI Chun-ming

(Editorial Department of Journal of Shandong University (Philosophy and Social Science),Jinan 250100,P.R.China)

There are some values and principles in Chinese traditional legal culture which can rectify the fault of rule of law in west countries,and they can avoid the distortion of the rule of law in contemporary China. Exploring these resources is the need of law-ruled China construction and the requirement of drawing lessons from history. In Chinese traditional legal culture,theory of original goodness of human nature can correct the mistakes of theory of original evil of human nature,duty thought can correct the partial realization of the right,collectivism can correct the bias of individualism,and substantive justice can correct the partiality of formal justice. To construct the mechanisms by which these resources work,we should take the promotion of all-round and free development as the starting point and basic standard in the development of rule of law,play the positive role of theory of original goodness of human nature,build social psychological foundation of the rule of law,determine the scope of the idea of obligation in contemporary China,and choose general equilibrium path to promote the development of the rule of law.

Chinese traditional legal culture; Human nature; Right; Duty; Collectivism; Individualism; Justice

2017-03-10

李春明，《山東大學學報(哲學社會科學版)》副編審，法學博士(濟南250100； cmjn@163.com)。