西方文明與東方知識(shí)：《菲律賓民法典》的法文化解釋

蔣 軍 洲

西方文明與東方知識(shí)：《菲律賓民法典》的法文化解釋

蔣 軍 洲*

在菲律賓被發(fā)現(xiàn)之前，它并無成體系的法律，是西班牙為它帶來了羅馬法，美國為它帶來了普通法。菲律賓后來在自己制定民法典時(shí)積極擁抱西方，以基督教價(jià)值觀為指導(dǎo)，試圖將二者融于一身。但這種無視菲律賓伊斯蘭信仰以及菲律賓土著本土法的做法，最終引來強(qiáng)烈社會(huì)反彈。所以自20世紀(jì)70年代末開始，其在民法典之外另行頒布的穆斯林人身法、家庭法典、土著人民權(quán)利法案均旨在矯正歷史不公。現(xiàn)在看來，持續(xù)百年的菲律賓民法典制定與修正很像一座民族走廊，羅馬法、普通法、伊斯蘭法、土著法接續(xù)發(fā)揮著影響，這無不啟示，事關(guān)市民生活全領(lǐng)域的民法典制定應(yīng)慎重對(duì)待全球化與本土化之爭。以此為鑒，我國民法典的制定在立法政策的取舍上，在市場交易法的領(lǐng)域應(yīng)以采用普遍性的規(guī)則為方向，在家庭法和物權(quán)法的領(lǐng)域以中國傳統(tǒng)為根基。

菲律賓民法典；羅馬法；普通法；伊斯蘭法；本土化

一、西班牙所帶來的羅馬法文明

麥哲倫（Fernando de Magallanes，1480.10.17—1521.04.27）1521年發(fā)現(xiàn)菲律賓群島的二十多年后，西班牙航海家R.洛佩斯·德·維拉洛博斯在1543年到達(dá)該地，以西班牙皇太子菲利浦之名將該群島命名為菲律賓。爾后，黎牙實(shí)比1565年率軍占領(lǐng)菲律賓的宿務(wù)。緊接著，西班牙殖民者利用當(dāng)時(shí)菲律賓尚未統(tǒng)一的機(jī)會(huì)于1571年占領(lǐng)馬尼拉，之后相繼侵占了菲律賓大部分土地，建立起殖民統(tǒng)治，①Florencio Villamor，Tendency of Spanish Legislation in the Philippines during the Spanish Administration，Philippine Law Journal，Vol.13，Issue 8 and 9（February and March 1934），pp.248ss.大搞法律制度灌輸。

西班牙先是將卡斯提爾王國國王菲利普二世1567年所頒的《新法律匯編》（Nueva Recopilación）擴(kuò)張適用于菲律賓，后又于1680年就其殖民地再頒《印度群島法令集匯編》（Recopilación De Las Leyes De Las Indias）。在該匯編的第一部法律的最后一段有這樣的表述：就本匯編未規(guī)定的所有事項(xiàng)，在審判中應(yīng)根據(jù)下列法適用卡斯提爾王國的法律匯編和七章律（Partidas）。其第二部法律有規(guī)定，“命令在所有的糾紛、訴訟中，如果本法律匯編未就他們的審判方式做出規(guī)定，也未見有就此頒布特別法令，而是將來可能頒行，那么就此等糾紛、訴訟的處理程序，以及對(duì)此等糾紛、訴訟所下裁判均應(yīng)遵照《牛城法令集》（Las Leyes De Toro），適用我們卡斯提爾王國的法律?！雹貸ose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana-Part Two， Philippine Law Journal，Vol.2，Issue 2（September 1915），pp.76-77.

這些法律匯編所提及的舊法統(tǒng)主要有：

（1）審判集錄（Fuero Juzgo）。它是哥特人統(tǒng)治西班牙半島后，統(tǒng)一哥特人和西班牙羅馬人所適用的法律的產(chǎn)物。它是中世紀(jì)第一次，在很多方面也是最偉大的系統(tǒng)結(jié)合羅馬法和日耳曼法的法律匯編，包括一個(gè)序題和12編，這12編又分為54題、578部法律。起初以拉丁文寫就，后在13世紀(jì)譯成西班牙語，是一部適用于全體西班牙人，包括征服者和被征服者的法律。但它不是一部現(xiàn)代意義上的法典，而是有關(guān)公法、刑法、教法、商法和民法的法律匯編，其中第3、4、5、10編與民法相關(guān)。②Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），p.9，p.10，p.14.在菲律賓，在Legarda v. Valdez一案，有援引該法典來判斷驅(qū)逐是否憲法術(shù)語意義上的“殘酷和罕見的懲罰”。③Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana-Part Two， Philippine Law Journal，Vol.2，Issue 2（September 1915），p.77.

（2）貴族法（Fuero Viejo）。本法未見在菲律賓有援引。④Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana-Part Two， Philippine Law Journal，Vol.2，Issue 2（September 1915），p.77.起初只打算作為規(guī)定貴族權(quán)利和特權(quán)的法典，由阿方索八世（Alfonso VIII）在1212年提出，由其繼承人阿方索十世（Alfonso X）于1272年頒布。它被評(píng)價(jià)為西班牙第一部繼受羅馬法影響的法典。⑤Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），p.21.

（3）王法（Fuero Real）。該法由阿方索十世在1254—1255年頒布，分四編，有72題，含545部法。第三編有關(guān)民法，但該法僅在特定的城邦作為基本法，并且在這些城邦有特別法時(shí)是補(bǔ)充性的法。⑥Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），p.24.

（4）1505年牛城法令集。包括83部法律，未區(qū)分編、題、節(jié)，體系性差，其頒布的目的是為了澄清、說明、協(xié)調(diào)至少是部分的既有立法，但由于它治標(biāo)不治本，結(jié)果帶來更大混亂。然而，這些法的重要性并未因此而削減，因?yàn)楹髞硭鼈儽徽线M(jìn)新法律匯編和最新法律匯編。⑦Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），p.31.

（5）七章律（Las Siete Partidas）。該法經(jīng)過自1256年至1265年多年的準(zhǔn)備而成，起初被稱為《法律書》（Libro De Las Leyes）或《法令集》（Fuero De Las Leyes），但由于分為新穎的七編，每編冠有Alfonso名字的一個(gè)字母，14世紀(jì)的法學(xué)家開始稱之為七章律。一定程度上，該法受到卡斯提爾的地方法和習(xí)慣的影響，但其所受的絕對(duì)性的影響來自教會(huì)法和優(yōu)士丁尼羅馬法。包括大量的主題，含2479部法，182題。第一編有24題，處理自然法、實(shí)在法、習(xí)慣和宗教信仰、圣禮和其他有關(guān)教義、教規(guī)的宗教事項(xiàng)；第二編有31題，處理公法；第三編有32題，規(guī)定司法組織和訴訟規(guī)范，最后5題調(diào)整所有權(quán)、時(shí)效、占有和役權(quán)；第四編有27題，處理民法，主要是家庭法，后7題有關(guān)領(lǐng)主和封臣、主人和奴隸的封建關(guān)系；第五編有15題，僅僅關(guān)于債與合同法；第六編有19題，調(diào)整繼承、孤兒和未成年人監(jiān)護(hù)；第七編為刑法。七章律在制定80年后，即在1348年，才得以頒布，此時(shí)已是在阿方索十一世治下。但即使在最終被頒布為法律之后，七章律也甚至僅具有很低的補(bǔ)充效力，遜于議會(huì)令、王法以及地方法（Local Fueros）。在后來的牛城法令集中，七章律也被規(guī)定為具有補(bǔ)充性作用。在1805年的《最新法律匯編》中，七章律再次被歸為很低的順位，在最新法律匯編、新法律匯編、王法、貴族法、審判集錄以及地方法之后。但在菲律賓，就離婚重大事項(xiàng)，七章律是菲律賓唯一有效的法律。在舊西班牙民法典頒布前，至少到1866年，汲水權(quán)和灌溉均由七章律調(diào)整。①Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），pp.24-27.

1805年7月15日，《最新法律匯編》頒行。它的結(jié)構(gòu)與新法律匯編一樣，包括12編340題和4020部法律。民法部分在第十編，有24題。盡管查爾斯（Charles）王令規(guī)定最新匯編優(yōu)先于所有其他更早的法，由于該匯編并沒有明確廢除新法律匯編，也沒有廢除七章律，其效力僅僅是使最新匯編成為補(bǔ)充性法典或部分法典化的法典。它也擴(kuò)及適用于菲律賓。②Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），p.36.

就在西班牙《最新法律匯編》頒布前16年，法國爆發(fā)了大革命，革命政府為鏟除舊體制，于1792年通過一項(xiàng)旨在法典化的立法，并在1805年頒布法國民法典。拿破侖占據(jù)下的西班牙在1812年亦認(rèn)識(shí)到法律改革的巨大需求，于其憲法明確規(guī)定“唯憑一部民法典治理所有的西班牙王國領(lǐng)土”。這最終導(dǎo)致在該世紀(jì)尾聲，1889年西班牙民法典頒布。該法典包括序題，內(nèi)含16個(gè)條文；四編，內(nèi)分41題，在各題下又分為章、節(jié)、條。第一編，人；第二編，財(cái)產(chǎn)、所有權(quán)及其變更；第三編，取得所有權(quán)的不同方式；第四編，債與合同?？傆?jì)1976個(gè)條文。這是西班牙法數(shù)個(gè)世紀(jì)演進(jìn)的產(chǎn)物，以法國民法典為其藍(lán)本。根據(jù)1889年7月31日的一項(xiàng)王室法令，該法典擴(kuò)及適用于古巴、波多黎各和菲律賓。③Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），pp.39-41.

1889年12月31日，馬尼拉公報(bào)以韋勒（Valeriano Weyler）總督之名發(fā)布西班牙民法典，并聲稱，“根據(jù)國王政府的指令，在收到進(jìn)一步命令之前，依據(jù)7月31日王室令擴(kuò)及適用于菲律賓的西班牙民法典的第4、12題暫緩在菲律賓群島實(shí)施。”而同時(shí)代的西班牙商法典于1888年8月6日、民事訴訟法在1888年1月3日擴(kuò)及適用于菲律賓。④Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），pp.41-41.

二、美國殖民帶來的普通法經(jīng)驗(yàn)

在1889年西班牙法典在菲律賓公布后七年，即1898年8月13日，美國軍隊(duì)攻占馬尼拉。軍隊(duì)首帥梅里特（Merritt）次日發(fā)布公告，美國軍隊(duì)為菲律賓民眾所建立的政府是軍事占領(lǐng)政府，現(xiàn)茲下令諸如影響私人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，規(guī)范地方機(jī)構(gòu)，規(guī)定犯罪刑罰的市民法（municipal laws）如符合軍事政府的目的，則繼續(xù)有效，并且如同占領(lǐng)前一樣由普通法庭管轄，但司法官由軍政府任命。⑤Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana-Part Two， Philippine Law Journal，Vol.2，Issue 2（September 1915），p.80.

這意味著，在美國占領(lǐng)菲律賓時(shí)，在菲律賓有效的西班牙法，只要是有關(guān)財(cái)產(chǎn)的占有、使用和移轉(zhuǎn)的法，以及為確保良好秩序和社區(qū)平安的法，增加共同體健康和繁榮的法，以及完全是市民性質(zhì)的法，不因主權(quán)更迭而受影響。于是，1889年西班牙民法典，以及因財(cái)產(chǎn)方面的原因而離婚時(shí)要適用的七章律，1884年9月4日西班牙刑法典，1893年7月14日抵押法，1888年1月3日民事訴訟法，1884年9月4日刑事訴訟法，1888年8月6日西班牙商法典，1859年采礦法，1886年8月3日汲水法，1879年著作權(quán)法，1877年鐵路法均保留不動(dòng)。⑥Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana-Part Two， Philippine Law Journal，Vol.2，Issue 2（September 1915），p.80.

當(dāng)然，美國軍隊(duì)在軍統(tǒng)時(shí)期以將軍令的形式也發(fā)布了不少重要法律。比如1899年5月29日所發(fā)布的將軍令第20號(hào)，務(wù)實(shí)地以西班牙的組織構(gòu)架重新設(shè)立菲律賓群島最高法院。1899年所發(fā)布的將軍令第68號(hào)，賦予菲律賓人此前從未享有的婚姻自由。該法是當(dāng)時(shí)的軍政府所頒布的最重要的法律之一，在許多重要事項(xiàng)上都采用了普通法的規(guī)定，根據(jù)該法，民事婚姻和教會(huì)婚姻具有同等法律效力。①Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana-Part Two， Philippine Law Journal，Vol.2，Issue 2（September 1915），pp.80-81.

后來，麥金利（Mckinley）總統(tǒng)在給塔夫脫（Taft）委員會(huì)的指令中稱，自1900年9月1日起，菲律賓當(dāng)局經(jīng)我準(zhǔn)許，通過戰(zhàn)爭部長，在菲律賓群島所行使的具有立法性質(zhì)的政府權(quán)力部分，將由菲律賓群島的軍事首帥移交本委員會(huì)，以便由該委員會(huì)嗣后在菲律賓行使該權(quán)力，并取替軍事首帥……直到設(shè)立民事中央政府……②Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana-Part Two， Philippine Law Journal，Vol.2，Issue 2（September 1915），p.81.

1901年7月4日，以美國第一任菲律賓總督塔夫脫為首的第一屆文官政府在馬尼拉宣誓就職。自此，菲律賓委員會(huì)和菲律賓立法機(jī)關(guān)發(fā)布了眾多法律。但在任命塔夫脫委員會(huì)時(shí)，麥金利總統(tǒng)指令，“應(yīng)盡可能少地干擾規(guī)范人們權(quán)利和義務(wù)的法律主體并維持之。應(yīng)主要變革程序法以及刑法，以確保快速公正的審判。”③Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana-Part Two， Philippine Law Journal，Vol.2，Issue 2（September 1915），p.93.

歷史總是驚人的相似。在1803年美國獲得西班牙屬地路易斯安那以前，路易斯安那同樣適用的是那個(gè)年代支離破碎的西班牙法，即使是最新法律匯編也是在1805年才頒行。就這種混亂的西班牙舊法統(tǒng)，美國并未嘗試廢除其私法，因?yàn)樗呀?jīng)與當(dāng)?shù)厝说纳鐣?huì)生活密不可分。只要這些法不與美國憲法或有關(guān)美國人法律權(quán)利的根本原則相沖突，美國人對(duì)這些法便不做改動(dòng)。

菲律賓本地學(xué)者當(dāng)時(shí)也期待美國模仿其治理路易斯安那的經(jīng)驗(yàn)，在民事領(lǐng)域不改變菲律賓群島總的法律體制。因?yàn)闊o論是在法律的層面上還是社會(huì)的層面上，西班牙所帶來的民法法系體制已與當(dāng)?shù)鼐用竦纳詈拓?cái)產(chǎn)利益密不可分，引進(jìn)一種新的法律體制將會(huì)對(duì)這種世代相續(xù)的制度以及300多年來菲律賓民眾所習(xí)慣的生活造成毀滅性的打擊。甚至有學(xué)者稱，就民事事項(xiàng)中的私法而言，世界上沒有哪個(gè)法系的法制比民法法系更能適應(yīng)當(dāng)?shù)鼐用竦牧?xí)俗、傳統(tǒng)和制度了。④Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana， hilippine Law Journal，Vol.2，Issue 1（August 1915），p.93.1915年，后來鼎鼎有名的包克包（Bocobo）發(fā)表論文《美國旗幟下的民法法系》，亦主張尊重大陸法傳統(tǒng)，認(rèn)為菲律賓人民不能忍受民法領(lǐng)域的任何實(shí)質(zhì)變更。⑤Jorge Bocobo，Civil Law under the American Flag，Philippine Law Journal，Vol.1，Issue 6（January 1915），p.303.

既然民法法系的民法已經(jīng)深深扎根于菲律賓民眾的社會(huì)生活，為了法律體系的延續(xù)性，菲律賓委員會(huì)和菲律賓立法機(jī)關(guān)所頒布的法律均指向務(wù)實(shí)革新和特別法。就務(wù)實(shí)革新，有如為擯棄西班牙民事訴訟法所規(guī)定的緩慢又冗長的民事訴訟程序，菲律賓委員會(huì)1901年8月7日頒布新民事訴訟法，該法帶有紐約和加利福利亞訴訟法改革的特征。就特別法，有如為“調(diào)整菲律賓群島貿(mào)易”，頒布了第98號(hào)法案《普通承運(yùn)人法》。后來所頒布的第496號(hào)修正法案廢止和取替了《抵押法》。第624號(hào)法案修正了《采礦法》。爾后的第666號(hào)法案，界定了商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)和商號(hào)財(cái)產(chǎn)權(quán)，并規(guī)定為此等權(quán)利提供保護(hù)；界定了不正當(dāng)競爭，并提供救濟(jì)措施；規(guī)定商標(biāo)商號(hào)的注冊(cè)，并界定了根據(jù)1888年有關(guān)商標(biāo)注冊(cè)的西班牙王室法令進(jìn)行的商標(biāo)注冊(cè)所具有的效力。第1459號(hào)《公司法》法案，規(guī)定了公司的成立和組織，界定了其資格，設(shè)定了董事和其他職員的義務(wù)，股東的權(quán)利義務(wù)，公司可以從事商事交易的條件，廢除了西班牙商法典的一些條款，以及所有與本法相沖突的法律或法律中的部分規(guī)定。第1508號(hào)法案《動(dòng)產(chǎn)抵押法》規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)的抵押和設(shè)定的動(dòng)產(chǎn)抵押的登記。第1956號(hào)法案《破產(chǎn)法》規(guī)定了付款遲延，支付不能債務(wù)人的救濟(jì)，債權(quán)人的保護(hù)，奸詐債務(wù)人的懲罰。第2031號(hào)法案為《票據(jù)法》。第2235號(hào)法案，規(guī)定了菲律賓群島專利的注冊(cè)和專利權(quán)以及專利保護(hù)?？梢哉f，在商事領(lǐng)域，盡管1888年西班牙商法典繼續(xù)有效，但是隨著后來頒布美國法淵源的公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、倉單法、保險(xiǎn)法，西班牙商法典除了在商人總則和合伙領(lǐng)域的規(guī)定，基本上在菲律賓也沒有實(shí)際用途。①Jose P. Laurel，What Lessons may be Derived by the Philippine Islands from the Legal History of Louisiana，Philippine Law Journal，Vol. 2，Issue 1（August 1915），pp.81-83.

于是，此前帶有明顯羅馬法特征的菲律賓法開始有了新的特性：大多數(shù)菲律賓的私法、實(shí)體法是羅馬法的。但普通法的原則開始日益滲入菲律賓法學(xué)，這是因?yàn)橛捎谥鳈?quán)更迭，西班牙的政體法為美國政體法所取代；菲律賓立法機(jī)構(gòu)在頒布新法規(guī)時(shí)不斷以美國模式為參照；在適用和解釋無論是美國淵源的法律還是西班牙淵源的舊法時(shí)，律師和法官日益依賴美國的判決；菲律賓法學(xué)院模仿美國的法律教育制度進(jìn)行教學(xué)研究。盡管普通法的因素快速增多，但難以改變菲律賓法的民法法系本質(zhì)。②Flerida Ruth P. Romero，Latin Humanism in the Legal System of the Philippines，Philippine Law Journal，Vol.73，Issue 4（June 1999），p. 651.

三、獨(dú)立運(yùn)動(dòng)后新民法典的立法哲學(xué)

中經(jīng)短暫的日本占據(jù)，美國統(tǒng)治一直延續(xù)到20世紀(jì)中期，菲律賓方迎來國家獨(dú)立。1947年3月20日，羅哈斯（Roxas）總統(tǒng)以第48號(hào)行政令設(shè)立法典委員會(huì)，以修訂西班牙民法典。

以制定新民法取代舊民法是菲律賓的老思路。在美國治下，菲律賓就有修訂法典的想法。1909年通過的第1941號(hào)法案將該想法化為現(xiàn)實(shí)。菲律賓依據(jù)本法案設(shè)立了一個(gè)法典委員會(huì)，該委員會(huì)設(shè)一名主席外加四名成員，旨在根據(jù)現(xiàn)代法律科學(xué)原則和國家習(xí)慣，修訂舊民法以及其他法律。該委員會(huì)后來制定出德潘（Del Pan）民法典修正案，但終因障礙重重，未獲頒行。不過，修訂民法典的想法卻并未因此消失。③Ricardo Montelibano，Some Suggestions for the Revision of the Civil Code，Philippine Law Journal，Vol.15，Issue 7（January 1936），p.327.

當(dāng)時(shí)支持民法典修訂的理由有二：其一，西班牙民法典主要是施加于菲律賓人民的外國民法，但由于法律無非是習(xí)慣和慣例的法典化，它必須以本地民眾的習(xí)慣為根基。西班牙民法典中有一些規(guī)定是難以同化菲律賓且與菲律賓人的習(xí)慣和傳統(tǒng)相沖突的。其二，從美國殖民時(shí)起，民法典經(jīng)受了許多修改以適應(yīng)美國法的原則，以至于其準(zhǔn)確的法律淵源地位僅能靠對(duì)彼時(shí)起通過的數(shù)百個(gè)修正法案的辛苦研究和比較鑒別來確定。美國治理菲律賓三十余年間，民法典發(fā)生了許多變化。比如軍政府第68號(hào)將軍令為菲律賓頒布了婚姻法，該法嗣后被第70號(hào)將軍令修正，后又被第3613號(hào)將軍令修正。另外，從軍政府過渡到菲律賓委員會(huì)以后，菲律賓還頒布了民事訴訟法，盡管其目的僅是就程序而立法，但菲律賓最高法院不時(shí)認(rèn)為該法暗示廢止了相當(dāng)可觀的一些民法典中的規(guī)定，特別是有關(guān)遺囑的規(guī)定，有關(guān)繼承人和受遺囑人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，以及父母監(jiān)護(hù)子女財(cái)產(chǎn)及其親權(quán)的規(guī)定。當(dāng)時(shí)的法學(xué)雜志亦不時(shí)刊發(fā)相關(guān)研究論文。④Melecio M. Leano，Effect of the Code of Civil Procedure（Act 190） upon Title III，Book III，of the Civil Code Concerning Succession，Philippine Law Journal，Vol. 3，Issue 5（December 1916），pp.153-183. Javier Gonzalez，Suggested Reforms of Civil Code Provisions on Intestate Succession Based on Filipino Customs，Philippine Law Journal，Vol. 7，Issue 4（November 1927），pp.206-215.菲律賓立法機(jī)構(gòu)頒布的其他法規(guī)也對(duì)民法典產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。像第2710號(hào)法案離婚法，第1927號(hào)法案破產(chǎn)法，第2073號(hào)法案反高利貸法，第2031號(hào)法案票據(jù)法，第1508號(hào)法案動(dòng)產(chǎn)抵押法，第496號(hào)法案土地登記法。⑤Ricardo Montelibano，Some Suggestions for the Revision of the Civil Code， Philippine Law Journal，Vol.15，Issue 7（January 1936），p.328，p.329，p.330.除此之外，還有一些不成體系的修正法案不時(shí)修正民法典的規(guī)定。

1935年，菲律賓自治政府成立，菲律賓人奎松成為自治政府的第一任總統(tǒng)，提議將菲律賓的實(shí)體法特別是民法法典化。①Gerardo Florendo，New Bases for a New Civil Code，Philippine Law Journal，Vol.20，Issue 5（November 1940），p.211.1936年，學(xué)者們已經(jīng)開始討論制訂民法典應(yīng)遵循的指導(dǎo)原則。有學(xué)者認(rèn)為，西班牙民法典乃是以1888年5月11日的《基礎(chǔ)法》（Law of Bases）為指導(dǎo)的，菲律賓也應(yīng)如此，該作者建議：（1）西班牙民法典主體應(yīng)保留；（2）西班牙民法學(xué)界對(duì)民法典的批評(píng)和評(píng)注應(yīng)予利用，以減少錯(cuò)誤；（3）舊民法典的瑕疵應(yīng)修正；（4）與菲律賓的習(xí)慣和傳統(tǒng)不符的部分應(yīng)修正；（5）過時(shí)的規(guī)定應(yīng)廢止。在菲律賓究竟該走普通法還是民法法系道路時(shí)，認(rèn)為應(yīng)延續(xù)美國治下的思路，盡可能不改變私法的格局，尊重歷史。因?yàn)樵跉v史上和社會(huì)上，民法法系體制已成為菲律賓人生活和財(cái)產(chǎn)的支柱和核心。②Ricardo Montelibano，Some Suggestions for the Revision of the Civil Code， Philippine Law Journal，Vol.15，Issue 7（January 1936），p.328，p.330，p.333.

1936年，后來的法典委員會(huì)主席包克包亦發(fā)表了“必須制定新菲律賓民法典”的主題演講，他認(rèn)為制定新民法典勢在必行，這有四個(gè)方面的原因：（1）菲律賓憲法根本上改變了菲律賓的社會(huì)秩序，彼時(shí)菲律賓憲法的一些規(guī)則反映了美國和歐洲法律制度中社會(huì)法化的新趨勢。耶林所提議的法的社會(huì)化，被龐德描述為更加強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益，而不是個(gè)人訴求，該新原則的民法表達(dá)就是對(duì)所有權(quán)和合同自由日益增長的限制。（2）菲律賓在家庭和繼承方面的習(xí)慣應(yīng)取代許多目前的外來規(guī)定。在家庭和繼承法領(lǐng)域，應(yīng)重視本地習(xí)慣。像法定嫁資制度是西班牙制度，不是菲律賓的；收益的共同合伙也是西班牙的習(xí)慣。所以在制定新法典時(shí)，至少應(yīng)貼近菲律賓的生活，丈夫轉(zhuǎn)讓共同財(cái)產(chǎn)需要妻子同意。在無遺囑繼承中，生存配偶的地位應(yīng)優(yōu)于死者的兄弟和侄子。生存配偶的應(yīng)繼份（legitime）應(yīng)包括所有權(quán)，而不僅僅是用益權(quán)。（3）現(xiàn)民法典需要改進(jìn)和適應(yīng)現(xiàn)代情勢。羅曼（Sanchez Roman）認(rèn)為現(xiàn)民法典落后于時(shí)代有50年，比如所有權(quán)的概念太個(gè)人主義，在這個(gè)方面，應(yīng)學(xué)習(xí)更貼合現(xiàn)代情勢的德國民法典，比如其第905、226條。而且，應(yīng)從美國法汲取經(jīng)驗(yàn)，比如借鑒其侵權(quán)和損害賠償法，改編其統(tǒng)一買賣法。（4）菲律賓應(yīng)對(duì)文明世界宏大的現(xiàn)代羅馬法系做出自己的貢獻(xiàn)。從西班牙、美國和本地習(xí)慣出發(fā)制定新民法典有益于向世界文化貢獻(xiàn)菲律賓樣本。③Jorge Bocobo，The Need of a New Civil Code，Philippine Law Journal，Vol.15，Issue 8（February 1936），pp.381ss.

1941年，民法教授、比較法學(xué)家杰拉多（Gerardo Florendo）發(fā)表論文《新民法典的新根基》，提出舊民法帶有極端的個(gè)人主義色彩，新民法典應(yīng)體現(xiàn)民主、社會(huì)正義、真正的公平、人的尊嚴(yán)和社會(huì)連帶責(zé)任這些啟迪菲律賓憲法的社會(huì)哲學(xué)。④Gerardo Florendo，New Bases for a New Civil Code，Philippine Law Journal，Vol.20，Issue 5（November 1940），p.211.

但由于后來太平洋戰(zhàn)爭爆發(fā)，1942年1月日本占領(lǐng)菲律賓，自治政府流亡美國，制定民法典的討論中斷。1945年9月初，日本正式投降后，美國重新占領(lǐng)菲律賓，而到1946年，菲律賓迎來獨(dú)立，也終于迎來制定新民法典的成熟時(shí)機(jī)。菲律賓總統(tǒng)1947年所設(shè)立的法典委員會(huì)以國際認(rèn)可的菲律賓民法權(quán)威包克包博士為主席，以其他著名的民法學(xué)家桂瓦拉（Guillermo D. Guevarra）法官，義拉甘（Pedro Y.Ylagan）院長，卡皮斯特拉諾（Francisco R. Capistrano）院長，托楞蒂諾（Arturo M. Tolentino）博士（1949年因被選為眾議院議員辭去該職）為成員。⑤Flerida Ruth P. Romero，Latin Humanism in the Legal System of the Philippines，Philippine Law Journal，Vol.73，Issue 4（June 1999），p. 652.

新菲律賓民法典1949年經(jīng)批準(zhǔn)通過，是以1889年西班牙民法典為基礎(chǔ)的，結(jié)構(gòu)上帶有明顯的羅馬法印記，包括四編。第一編，人；第二編，財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)及其變更；第三編，取得所有權(quán)的不同方式；第四編，債與合同。根據(jù)前述法典委員會(huì)的報(bào)告，該法典57%的條文來源于西班牙民法典，這些條文要么是從西班牙民法典逐字譯出，要么是進(jìn)行了一些改編。西班牙民法典對(duì)菲律賓民法典的影響無疑是巨大的，特別是考慮到這57%的條文有關(guān)最基本的規(guī)定，像人法、財(cái)產(chǎn)法、繼承法、債法。①Ruben F. Balane，The Spanish Antecedents of the Philippine Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 54，Issue 1（March 1979），p.43.而從整體上看，該法典大約43%的條文改編自法國、阿根廷、墨西哥、路易斯安那、加利福尼亞、瑞士和其他國家的民事立法。②Flerida Ruth P. Romero，Latin Humanism in the Legal System of the Philippines，Philippine Law Journal，Vol.73，Issue 4（June 1999），p. 652.

菲律賓法典委員會(huì)將采用其他國家的規(guī)定的理由表述為：（1）菲律賓由于上四個(gè)世紀(jì)與西方文化的聯(lián)系，是羅馬法的正統(tǒng)受益者，而羅馬法是文明社會(huì)的共同遺產(chǎn)。就很多代人來說，西班牙所發(fā)展出來的法律體系已經(jīng)成為菲律賓人民之間的法律關(guān)系的主要規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。因此當(dāng)年輕的菲律賓共和國制定其新民法典時(shí)，主要的啟發(fā)來自于在西班牙、法國、阿根廷、德國和其他民法法系國家所展開和改編的羅馬法，這是自然合宜的。（2）在文明國家，是非觀念本質(zhì)上是一樣的。假如法典編纂者在選擇條文時(shí)謹(jǐn)慎小心，并對(duì)自己國家的特殊情況銘記在心，是可以穩(wěn)妥地從其他國家的法典和法律學(xué)說中挑選出適當(dāng)規(guī)則的。③Flerida Ruth P. Romero，Latin Humanism in the Legal System of the Philippines，Philippine Law Journal，Vol.73，Issue 4（June 1999），p. 652，p.653.

由于菲律賓民法典直接或間接地取材于1889年西班牙民法典，其主要的立法哲學(xué)思想明顯帶有羅馬-日耳曼的特征。即使是法典委員會(huì)的創(chuàng)新也反映了民法大全的血統(tǒng)和學(xué)術(shù)品位。法典制定者將制定法視為系統(tǒng)的法律規(guī)則集合，根據(jù)主題進(jìn)行歸類，以便于記憶和容易適用。像民法大全一樣，菲律賓民法典將天主教的道德觀吸收進(jìn)法律，走的是自然法的道路。法典委員會(huì)的報(bào)告證實(shí)了這一點(diǎn)，并解釋道：以阿奎那之見，實(shí)在法必須遵循自然法的指示；應(yīng)以正義為基礎(chǔ)，與道德相符；遵循自然秩序；應(yīng)在改編地可行；考慮地方習(xí)慣和傳統(tǒng)。這解釋了菲律賓民法典的道德定位。④Pacifico A. Agabin，The Philosophy of the Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 66，Issue 1（September 1991），p.19.

故此，在其序題，菲律賓民法典規(guī)定了那些作為政策指導(dǎo)方針和根本原則的引導(dǎo)性規(guī)范，以公正高于律法主義為追求，以避免舊西班牙民法典過于嚴(yán)苛的律法主義（legalism）和形式化（formality）。這尤其體現(xiàn)在第10條“在解釋或適用法律發(fā)生疑問的場合，推定立法機(jī)關(guān)意圖的權(quán)利和正義優(yōu)先”；以及深具創(chuàng)新性的“人的關(guān)系”一章（序題第二章），法典委員會(huì)就規(guī)定該章這樣解釋道，“舊民法典僅僅規(guī)定了法的效力，沒有指出法的精神。本章旨在指明從人的良知所產(chǎn)生的一些規(guī)范。這些人們行為的指南應(yīng)作為貫穿全社會(huì)的紅線……”⑤Arturo M. Tolentino，An Examination of the Civil Code on Human Relations，Philippine Law Journal，Vol. 52，Issue 1（February 1977），p.1.

在該章，它規(guī)定了一系列反映社會(huì)趨勢和發(fā)展潮流的原則，有如：

其一，法律面前一律平等。所有人在法律面前平等是一個(gè)經(jīng)典法律原則。通常，在法律上，人們的行為或行動(dòng)的法律效果是根據(jù)一個(gè)想象中的常人的標(biāo)準(zhǔn)來確定的，這個(gè)常人是一個(gè)謹(jǐn)慎的人，是善良家父。但由于在一些特定的情形下，人們可能遭受法律所認(rèn)可的行為不能，未成年、精神不健全或弱智，聾啞，浪費(fèi)，禁治產(chǎn)（第38條、第39條），這就限制了人的行為能力，于是法律通過但書，對(duì)那些遭受不利情形者予以擴(kuò)大保護(hù)。這見之于序題第二章第24條，“在所有的合同財(cái)產(chǎn)或其他關(guān)系中，如果一方當(dāng)事人因精神上的依附、無知、貧窮、精神貧弱、年齡幼小或其他缺陷處于不利地位，法院就必須注意對(duì)他進(jìn)行保護(hù)”，這就將法律保護(hù)擴(kuò)大到更大的范圍，但又同時(shí)體現(xiàn)了法律面前一律平等的嚴(yán)格規(guī)則。⑥Arturo M. Tolentino，An Examination of the Civil Code on Human Relations，Philippine Law Journal，Vol. 52，Issue 1（February 1977），p.2.

其二，權(quán)利不得濫用。這體現(xiàn)在本法第19條“在行使權(quán)利和履行義務(wù)的過程中，每個(gè)人都必須公正行事，給與每個(gè)人他所應(yīng)得的，遵守正直和誠信?！痹撘?guī)定吸收了優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的一些規(guī)則?！胺傻囊?guī)則是誠信生活，勿害他人，給與每個(gè)人他所應(yīng)得的。”這些法律規(guī)則體現(xiàn)了永恒真理。根據(jù)傳統(tǒng)理論，人并不因?yàn)樾惺棺约旱臋?quán)利對(duì)他人造成損害而承擔(dān)責(zé)任。這是舊西班牙法明確所持的立場。但該種理論受到西班牙學(xué)者的嚴(yán)厲批評(píng)。菲律賓民法典根據(jù)現(xiàn)代趨勢，拋棄舊理論，規(guī)定對(duì)權(quán)利濫用造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)，體現(xiàn)了社會(huì)法的觀念。①Arturo M. Tolentino，An Examination of the Civil Code on Human Relations，Philippine Law Journal，Vol. 52，Issue 1（February 1977），p.13，p.14.

其三，不允許不當(dāng)?shù)美?。舊民法典并沒有規(guī)定該制度，但審判實(shí)踐中一直在適用其法理。菲律賓民法典第22條規(guī)定，任何人通過他人的履行行為或任何其他手段，沒有正當(dāng)?shù)幕蚝戏ǖ母鶕?jù)，以后者受損而獲得或得到某物的占有的，應(yīng)向后者返還原物。

其四，廣義的損害賠償責(zé)任。它包括了不是產(chǎn)生于違約的所有法律損害的賠償。根據(jù)新民法典第20條，任何人違反法律，故意或因過失造成他人損害的，應(yīng)對(duì)后者予以完全賠償。②Arturo M. Tolentino，An Examination of the Civil Code on Human Relations，Philippine Law Journal，Vol. 52，Issue 1（February 1977），p.44，p.45.

其五，為不可預(yù)見的損害提供救濟(jì)。其第21條規(guī)定，任何人以違反道德、善良風(fēng)俗或公共政策的方式，有意造成他人損害的，應(yīng)對(duì)后者予以損害賠償。就本條，法典委員會(huì)給出這樣的解釋：根本上講，每一部良法，均是從道德，從以人的良知所寫就的那些原則獲取其生命的。就那些不能一一列舉的不義行為，本法給出了謹(jǐn)慎的正義選擇。盡管法典規(guī)定隨時(shí)代而變遷，它所反映的人的良知亙古不變。人們感覺盡可能將道德規(guī)范轉(zhuǎn)變成法律規(guī)范是穩(wěn)妥和有益的……③Antonio T. Carpio，Intentional Torts in Philippine Law，Philippine Law Journal，Vol. 47，Issue 5（December 1972），p.663.這使得本條更接近于將道德規(guī)范提升為人們行為的法律標(biāo)準(zhǔn)。該條廣闊的涵蓋范圍使它成為一個(gè)兜底條款，在司法實(shí)踐中被廣泛援引。

其六，自覺接受兩大法系的融合，受到美國普通法上個(gè)人主義的影響：（1）規(guī)定獨(dú)立的民事訴訟；（2）規(guī)定在權(quán)利法案所列舉的權(quán)利被侵犯以及隱私被侵犯的情形，享有獨(dú)立的損害賠償訴訟。④Pacifico A. Agabin，The Philosophy of the Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 66，Issue 1（September 1991），p.20.因此，菲律賓民法典第26條規(guī)定了侵犯隱私的救濟(jì)；第27條規(guī)定了公務(wù)員拒絕履行職務(wù)時(shí)的損害賠償訴訟；第29條規(guī)定獨(dú)立于刑事訴訟的民事訴訟；第32條規(guī)定了違反憲法權(quán)利的損害賠償；第33條規(guī)定了在破壞名譽(yù)、詐欺和人身傷害案件中獨(dú)立的損害賠償；第35條規(guī)定檢察官拒絕或未提起刑事訴訟時(shí)獨(dú)立的民事訴訟。⑤Perry Pe，The Philippine Civil Code Chapter on Human Relations and Contemporary Challenges，Studies on Spanish-Philippine Private Law，Coord.：José Manuel de Torres Perea，2015，p.72.

實(shí)際上，關(guān)于菲律賓民法典中的美國法因子，首先體現(xiàn)在該法第8條，“適用或解釋法律或《憲法》的法院判決，構(gòu)成菲律賓法律體系的一部分?！?889年美國人還為菲律賓引進(jìn)了民事婚姻，這保留在新菲律賓民法典之中。在債與合同法領(lǐng)域，菲律賓民法新規(guī)定了美國法上的不可強(qiáng)制執(zhí)行的合同、禁止反言以及信托。

菲律賓關(guān)于婚姻的認(rèn)知復(fù)古了中世紀(jì)的規(guī)定，它采取了中世紀(jì)將婚姻視為家庭之間的合同而不是個(gè)人之間的合同的觀點(diǎn)，這似乎符合了菲律賓甚至在大多亞洲國家，將家庭視為基本的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治和發(fā)展單位的看法。所以，家庭關(guān)系不僅包括了夫妻之間的關(guān)系，父母子女之間的關(guān)系，還包括尊卑親屬之間以及兄弟姐妹之間的關(guān)系，⑥Flerida Ruth P. Romero，Philippine Family Law，Philippine Law Journal，Vol. 51，Issue 5（December 1976），p.511.這帶有深深的先祖膜拜的痕跡。根據(jù)這種中世紀(jì)的婚姻觀，婚姻被視為一個(gè)家庭為與另一個(gè)家庭締結(jié)軍事聯(lián)盟或財(cái)政聯(lián)盟所做的安排，而不是兩個(gè)人之間愛的結(jié)晶。因此此種婚姻是反個(gè)人主義的，婚姻被視為家庭事務(wù)?；橐鲋袀€(gè)人的同意仍實(shí)質(zhì)上讓位于社會(huì)價(jià)值。盡管后來新的家庭法典將婚姻界定為特殊的合同，但仍保留了民法典的規(guī)定：婚姻是一種不可侵犯的社會(huì)組織，其性質(zhì)、后果和要素由法律調(diào)整，而不是約定。因此，即使根據(jù)《家庭法典》，18～21歲之間的配偶結(jié)婚仍需經(jīng)父母同意，21～25歲之間的年輕人結(jié)婚需得到父母的建議（這修正了菲律賓新民法典第62條）。①Pacifico A. Agabin，The Philosophy of the Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 66，Issue 1（September 1991），pp.21-22.

菲律賓民法典還保留了舊西班牙民法典將子女劃分為血親子和收養(yǎng)子的做法，將血親子分為正統(tǒng)的和非正統(tǒng)的。但它也進(jìn)行了一些改革，一方面賦予非正統(tǒng)子女對(duì)其生父享有撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)和繼承權(quán)；另一方面，生父根據(jù)規(guī)定的形式認(rèn)可非正統(tǒng)子女的，將與生母一起享有親權(quán)，并對(duì)該子女享有繼承權(quán)。但《家庭法典》后來又務(wù)實(shí)地剝奪了生父對(duì)非正統(tǒng)子女的親權(quán)，將親權(quán)僅賦予生母。確實(shí)，如果兩個(gè)人不在一塊生活且通常有矛盾，難以讓他們共同行使親權(quán)。

菲律賓民法典的財(cái)產(chǎn)法和繼承法是以經(jīng)濟(jì)個(gè)人主義為模本的，帶有明顯的經(jīng)院主義自然法的觀念。財(cái)產(chǎn)法的基本原則是維護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的自主權(quán)以及家庭的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果不是出于社會(huì)法思潮的考慮而規(guī)定所有權(quán)人不能以損害第三人權(quán)利的方式使用其物，所有權(quán)人是可以不受限制地享有和處分其物的?？紤]到菲律賓人的習(xí)俗和傳統(tǒng)，以及為了家庭的團(tuán)結(jié)，菲律賓繼承法延續(xù)了西班牙的做法，以將財(cái)產(chǎn)保留在家庭內(nèi)部為中心，將遺產(chǎn)劃分為可自由處分部分和應(yīng)繼份，充分保護(hù)了強(qiáng)制繼承人的份額即應(yīng)繼份（第886條及其以次），而未像美國那樣讓遺囑人享有絕對(duì)的遺產(chǎn)處分自由。因此，遺囑人不能對(duì)其配偶的必留份課加負(fù)擔(dān)、妨礙、條件或繼承替補(bǔ)（第904條），第891條還試圖禁止家庭外的人獲得本應(yīng)保留在家庭內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，以盡可能地在父系財(cái)產(chǎn)和母系財(cái)產(chǎn)之間有所區(qū)分。②Pacifico A. Agabin，The Philosophy of the Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 66，Issue 1（September 1991），p.22.

債與合同法也是以自然法為根據(jù)的。該法典的起草人借鑒1889年西班牙民法典中的羅馬合同法以及經(jīng)院主義哲學(xué)根基，結(jié)合美式個(gè)人主義，設(shè)計(jì)了一種混合性的合同法制度。但該制度的理論基礎(chǔ)仍是羅馬法化的合同意志理論：產(chǎn)生于合同的債在締約當(dāng)事人之間有法律的效力，并應(yīng)被誠信履行（第1159條）。③Pacifico A. Agabin，The Philosophy of the Civil Code，Philippine Law Journal，Vol. 66，Issue 1（September 1991），p.19.

債與合同法還認(rèn)可了自然之債。按照法典委員會(huì)的解釋，在菲律賓民法典所規(guī)定的所有的自然之債的情形中，履行它們的根據(jù)是道德義務(wù)而不是法律義務(wù)，但是履行者感到在良知上他應(yīng)履行根據(jù)道德所承擔(dān)的義務(wù)。既然如此，法律怎能允許他改變想法，取回他已移交或支付之物？法律迫使他遵從其榮譽(yù)和良心不是更為明智和公正嗎？衡平、道德和自然正義畢竟是實(shí)在法應(yīng)遵守的根據(jù)。而且對(duì)受領(lǐng)人而言，如果法律基于履行人不負(fù)有履行的法律義務(wù)而讓受領(lǐng)人返還他受領(lǐng)的履行，該受領(lǐng)人根據(jù)公平正義的考慮卻又認(rèn)為他應(yīng)保持他已受領(lǐng)的，他將對(duì)規(guī)定他負(fù)有返還義務(wù)的法律存有不滿，因?yàn)榇说确蓜儕Z了根據(jù)榮譽(yù)和公正應(yīng)屬于他的給付。國家因此讓市民失望是明智的嗎？總之，由于根據(jù)道德，由于在一些領(lǐng)袖民法典中認(rèn)可自然之債，我們也規(guī)定它為菲律賓民法典的一部分。④Arturo E. Balbastro，Equity Jurisprudence in Philippine Law，Philippine Law Journal，Vol.38，1963，p.784.

四、新時(shí)代的本土化探索與地方性知識(shí)的回歸

（一）1977年穆斯林人身法

菲律賓民法典以羅馬法的肉身，吸收英美法的衡平精神，將民法法系與普通法系整合在了一起。但早在西班牙人抵達(dá)菲律賓之前就開始滲入菲律賓的伊斯蘭法一直游離在該法典之外。

伊斯蘭教在菲律賓的傳播是東南亞伊斯蘭化的一部分，它與基督教在菲律賓的傳播一樣，都是由信徒以探險(xiǎn)家或商人的身份揭開了宗教信仰在新的地理版圖上的傳播。在15世紀(jì)中葉，蘇魯已設(shè)立蘇魯蘇丹，在16世紀(jì)馬京達(dá)瑙（Maguindanao）和布阿晏（Buayan）也設(shè)立蘇丹，這些政治機(jī)構(gòu)的設(shè)立意味著許多居民已接受伊斯蘭教，并開始延續(xù)接受沙利亞法。當(dāng)黎牙實(shí)比1565年抵達(dá)菲律賓時(shí)，南部的穆斯林已建立起這種高度發(fā)展的政治組織，與其他土著群體相比，在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)方面已更加進(jìn)步。所以自1578年西班牙人第一次嘗試殖民菲律賓穆斯林時(shí)起，有逾300年，向西班牙人開戰(zhàn)的摩洛戰(zhàn)爭經(jīng)久不息。西班牙鏟除他們的宗教、傳統(tǒng)、習(xí)慣和信仰的歸化努力所遭到的是頑強(qiáng)抵抗和浴血相爭，并帶來悲劇性的歷史后果，菲律賓人被人為區(qū)分為歸順西班牙統(tǒng)治皈依基督教的菲律賓基督徒，與從未完全被征服的摩洛人（moros）。南方大島棉蘭老島和一些小的環(huán)島是伊斯蘭教的主堡壘，而北方是西班牙的根據(jù)地。這種地理障礙導(dǎo)致南北方因宗教差異而產(chǎn)生更為嚴(yán)重的社會(huì)隔離，穆斯林也因此得以數(shù)個(gè)世紀(jì)的孤立發(fā)展，保存了自己的文化、宗教、傳統(tǒng)生活方式和習(xí)慣。

在立法方面，蘇魯蘇丹阿子目（’Azim-ud-Din）在18世紀(jì)40年代曾嘗試將一些挑選出來的人身法規(guī)則法典化，蘇魯蘇丹普勞（Pulaun）在1850年左右擁有一部緊密貼近經(jīng)典文本的法典，其繼承人賈馬爾（Jamal-ul-’Azam，1862—1881在位）有一部懲罰相對(duì)更溫和的法典，該法典在1878年被主要的大督和其他官員接受。但以該法典為基礎(chǔ)起草的1902年法典，因?yàn)樵S多社會(huì)和政治原因，沒有實(shí)行。馬京達(dá)瑙的法官受《盧瓦蘭》指導(dǎo)，《盧瓦蘭》大約編輯于18世紀(jì)中期，流行于馬京達(dá)瑙和哥打巴托（Cotabato），包括85條法，其代表性的主體譯自阿拉伯法律書節(jié)選，但根據(jù)本地特色進(jìn)行了務(wù)實(shí)修正。它主要處理財(cái)產(chǎn)、奴隸、交易、合伙、債務(wù)、宣誓的性質(zhì)、證詞、自殺、婚姻、離婚、通奸、贈(zèng)與、繼承、遺囑、罰金和刑罰，不涉及像禮制和道德準(zhǔn)則這些伊斯蘭法的方面。

1898年美國的統(tǒng)治并沒有實(shí)質(zhì)改變穆斯林和基督徒之間的關(guān)系。美國人起初也有通過武力解決問題的企圖，但在1899—1913年間遭到穆斯林的明顯抵抗。在該時(shí)期，美屬菲律賓設(shè)立摩洛省，作為在穆斯林區(qū)域的和解區(qū)。盡管美國人認(rèn)可穆斯林的宗教和文化價(jià)值，但他們對(duì)摩洛人和其文化的態(tài)度總體上是負(fù)面的。1920年，美屬菲律賓設(shè)立非基督教族群署，以確定最可行的方式推動(dòng)菲律賓穆斯林的文明開化和物質(zhì)繁榮，以達(dá)到菲律賓穆斯林和作為大多數(shù)的菲律賓基督徒之間的相互諒解和完全融合。美國試圖歸化穆斯林的整合政策在教育和社會(huì)經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目上取得了一定的成功，但并未能縮小穆斯林和基督徒由于文化和宗教差異所存在的隔閡。①Jainal T. Rasuf，Muslim Personal Law and its Incorporation into the Philippine Legal System ：a Constitutional Perspective，Philippine Law Journal，Vol. 59，Issue 4（December 1984），pp.377-379.

菲律賓在二戰(zhàn)末取得獨(dú)立，但并未能統(tǒng)一這個(gè)國家。政府對(duì)穆斯林地區(qū)的輕視，以及對(duì)他們的價(jià)值、傳統(tǒng)和文化缺乏了解，造成穆斯林日益增長的不滿。1957年第1888號(hào)法案甚至設(shè)立了國家融合委員會(huì)，試圖系統(tǒng)性摧毀穆斯林的傳統(tǒng)政治和社會(huì)制度。在1960年代后期，菲律賓發(fā)生了穆斯林分離運(yùn)動(dòng)，并于1968年因發(fā)生大屠殺事件（一名基督徒高官借所宣稱的叛亂，一次將至少14位穆斯林軍官處死）達(dá)到頂峰，穆斯林緊接著的公開反對(duì)促成他們創(chuàng)立反政府武裝組織摩洛民族解放陣線（MNLF）。由于南方暴力迭起，總統(tǒng)馬克斯（Marcos）在1972年宣布戰(zhàn)爭法，但該法不但未解決危機(jī)，還激起政府和伊斯蘭反政府組織之間更大的沖突。直到1976年，菲律賓共和國和摩洛民族解放陣線才達(dá)成暫時(shí)的黎波里（tripoli）和平協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，菲律賓授予南部兩個(gè)穆斯林地區(qū)自治，在國家政策上認(rèn)可其文化價(jià)值、傳統(tǒng)和習(xí)慣以及伊斯蘭法，設(shè)立沙利亞法院。②Gregory M. Chiarella，Sources of Law，Sources of Authority：the Failure of the Philippines’ Code of Musilm Personal Law，Pacific Law &Policy Journal Associations，Vol.21，Issue 1（January 2012），pp.224ss.

緊接著，1977年2月14日，菲律賓穆斯林人身法（總統(tǒng)令第1083號(hào)）頒布生效，本法試圖采取伊斯蘭法和伊斯蘭教的觀念、慣例來解決菲律賓穆斯林問題，將菲律賓穆斯林納入整個(gè)菲律賓的社會(huì)、政治和民事生活中。該法令的序言闡述了指導(dǎo)本法典的原則，菲律賓憲法規(guī)定了國家在制定政策時(shí)將考慮國家各文化群體的習(xí)慣、傳統(tǒng)、信仰和利益。①Cesar Adib Majul，The General Nature of Islamic Law and its Application in the Philippines，Philippine Law Journal，Vol. 52，Issue 4（September 1977），p.380.本法令與采取基督教道德觀的民法典的規(guī)定有諸多不同：

（1）關(guān)于結(jié)婚。穆斯林的結(jié)婚習(xí)慣與菲律賓的一般法律觀不同，自1929年婚姻法通過時(shí)起菲律賓即試圖豁免穆斯林婚姻適用既有婚姻法。在本法令頒行前，適用于穆斯林婚姻的法律規(guī)范是民法典第78條，但該條的規(guī)定是不足的。首先，該條原定在民法典通過后30年內(nèi)有效，盡管后來第6268號(hào)共和國法案延長了該條的適用期限，但仍限定該條在1980年8月30日前失效。這意味著立法者從未打算將該條的規(guī)定作為一個(gè)永久性的處理方案。其明顯的假定是，菲律賓穆斯林的生活方式將在未來的某個(gè)時(shí)間適應(yīng)菲律賓的一般社會(huì)生活習(xí)慣。其次，該條規(guī)定是模糊不清存有爭議的，根據(jù)其規(guī)定，伊斯蘭教徒和非基督徒之間的婚姻可以根據(jù)他們的習(xí)慣、禮制或慣例舉行。但是，根據(jù)此種習(xí)慣舉行的婚姻是僅產(chǎn)生穆斯林婚姻的形式效力，還是也產(chǎn)生其實(shí)體效力？如果認(rèn)為僅產(chǎn)生形式效果，穆斯林的多偶制和離婚將是無效的；并且，根據(jù)修訂刑法典第349條，多偶配偶將因重婚受到刑事處罰。如果認(rèn)為也產(chǎn)生實(shí)體效果，菲律賓將認(rèn)可穆斯林的多偶制和離婚的效力。面對(duì)民法典規(guī)定的不足，現(xiàn)穆斯林人身法法令規(guī)定，所有穆斯林的結(jié)婚和離婚永久適用該法，并且明確規(guī)定了穆斯林婚姻的形式效果和實(shí)體效果。多偶制和離婚，除了一定的例外和限制，是包括在該法令之內(nèi)的。就多偶的情況，該法第80條規(guī)定，修訂刑法典的重婚罪規(guī)定不適用于在本法生效前根據(jù)穆斯林法結(jié)婚的人。

（2）本法令就離婚所做的規(guī)定，是民法典所沒有的。根據(jù)民法典第97—108條，允許別居，但不是離婚。1975年9月4號(hào)頒布的總統(tǒng)令第793號(hào)規(guī)定，認(rèn)可穆斯林離婚。

（3）關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，如果無相反約定，配偶財(cái)產(chǎn)完全區(qū)分是一般原則。根據(jù)該法第38條，配偶之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在婚姻協(xié)議中或其他合同中沒有相反約定的話，由本法典調(diào)整，伊斯蘭法一般原則和菲律賓民法典補(bǔ)充適用，這不同于民法典家長制式的規(guī)定。

（4）遺囑人在遺囑中不能處分多于其死因財(cái)產(chǎn)三分之一的部分。其繼承人和債權(quán)人因此有權(quán)比民法典中的這些利害人享有更多的遺產(chǎn)份額。此外，根據(jù)第111條，生存丈夫有權(quán)在有正統(tǒng)子女的情形下取得妻子遺產(chǎn)的四分之一，如果沒有正統(tǒng)子女，有權(quán)取得一半。第112條規(guī)定，生存妻子有正統(tǒng)子女的情形，有權(quán)取得八分之一，無正統(tǒng)子女，有權(quán)取得四分之一。

當(dāng)然，本法僅是菲律賓穆斯林的人身法，民法典中的有關(guān)人、家庭關(guān)系和繼承的規(guī)定不排除適用于穆斯林。②Andres H. Hagad，Comments on the Muslim Code：A Paper on P.D.No.1083，Philippine Law Journal，Vol. 52，Issue 1（February 1977），pp.109ss.

（二）1988年家庭法典

盡管1949年菲律賓民法典在修正的時(shí)候遵照的是使修正后的法典符合菲律賓人民的習(xí)慣、傳統(tǒng)和特點(diǎn)，并符合現(xiàn)代立法潮流和法律進(jìn)步規(guī)則的思想路線，家庭法仍有許多地方需要改進(jìn)。

在菲律賓的學(xué)者看來，在前西班牙時(shí)代，菲律賓婦女實(shí)際上享有著令人欽羨的社會(huì)地位，與男人地位平等。部落習(xí)慣允許年輕婦女像男人一樣自由擇偶，婦女有權(quán)與其兄弟等額繼承。在婚前和婚后，菲律賓婦女保持著財(cái)產(chǎn)權(quán)，保留著嫁資以及帶進(jìn)婚姻的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并且可以絕對(duì)獨(dú)立地管理這些財(cái)產(chǎn)。婦女在家庭中有著重要的位置，不僅僅被認(rèn)為是婚姻合同的相對(duì)人，她可以經(jīng)問詢其丈夫而締約和進(jìn)行商事交易。在三個(gè)半世紀(jì)（1521—1898）的西班牙統(tǒng)治下，基督教傳入菲律賓，西班牙人的許多生活和文化習(xí)慣的輸入，使菲律賓婦女從一個(gè)獨(dú)立的個(gè)人開始逐漸被塑造為西班牙婦女的樣子，她不再享有自由，不能再自己做出決定。婦女最大的目標(biāo)變?yōu)榫烤故钱?dāng)一個(gè)媽媽還是過一種宗教生活。對(duì)婦女的教育集中在那些可以將她培養(yǎng)成一位理想的妻子和母親的藝術(shù)和技能上，比如烹飪或針線活兒。在法律上，她遭受到諸多限制和不能，舊西班牙民法典賦予丈夫?qū)ζ拮拥娜松砗拓?cái)產(chǎn)以實(shí)質(zhì)的權(quán)力，法律對(duì)配偶的權(quán)利義務(wù)都是保護(hù)性和限制性的。它明確規(guī)定，丈夫有義務(wù)保護(hù)妻子，妻子有義務(wù)聽從丈夫；即使獲贈(zèng)與，已婚婦女不經(jīng)丈夫同意亦無權(quán)管理或處分其財(cái)產(chǎn)。①Virginia S. Mueller，Philippine Law and Culture：the Rights of Women to Property inside and outside Marriage，Women Lawyers Journal，Vol.81，Issue 2（March 1995），p.6.

在19世紀(jì)末，前述西班牙規(guī)則被美國統(tǒng)治者加以改革。男女被一同提供教育機(jī)會(huì)，婦女被鼓勵(lì)爭取得到更高教育，這促使婦女更多地關(guān)注社會(huì)事件并最終導(dǎo)致她們的社會(huì)和政治解放。在1949年的民法典中，妻子相比于丈夫在地位上、在對(duì)自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)（paraphernal property）享有所有權(quán)上以及在其他方面均已有可觀的進(jìn)步。在此之前，婦女的地位與孩童、傻子、精神病人以及其他的無行為能力人等同，新民法典認(rèn)可了她們完全的行為能力，她可以不經(jīng)其丈夫同意擁有、管理、處分自己的財(cái)產(chǎn)，訂立遺囑，繼承所有權(quán)而不僅僅是財(cái)產(chǎn)用益權(quán)。但新民法典仍規(guī)定了菲律賓婦女的附屬地位，規(guī)定了一些歧視婦女行使其財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。根據(jù)該法，事實(shí)上是由于因襲舊法統(tǒng)，丈夫是家庭主人，負(fù)責(zé)供養(yǎng)其妻子和子女，妻子管理家庭事務(wù)。丈夫享有妻子并不享有的諸多權(quán)利和權(quán)力，比如他有權(quán)管理共同財(cái)產(chǎn)、受治于親權(quán)的子女的財(cái)產(chǎn)——妻子只有在特殊情形可以管理共同財(cái)產(chǎn)，比如丈夫?qū)⒐芾頇?quán)移交妻子或已經(jīng)法院準(zhǔn)許；丈夫過世時(shí)，妻子并不能自動(dòng)行使丈夫作為未成年子女財(cái)產(chǎn)管理人的權(quán)利和權(quán)力，她必須為此獲得法院準(zhǔn)許。丈夫還有權(quán)確定家庭住址，有權(quán)禁止妻子從事某種職業(yè)、行當(dāng)或從事商業(yè)，對(duì)子女的婚姻有同意或不同意的優(yōu)先權(quán)等等。②Flerida Ruth P. Romero，Philippine Family Law，Philippine Law Journal，Vol. 51，Issue 5（December 1976），p.515.在妻子提起或被提起的訴訟中，丈夫要參與，因?yàn)槠涔餐?cái)產(chǎn)可能要用以承擔(dān)民事責(zé)任。接受不是家庭成員和非常親近的親屬的贈(zèng)與需要丈夫當(dāng)面同意。

當(dāng)然，妻子作為家務(wù)管理人，可以購置供養(yǎng)家庭所需的物件，如果丈夫未給適當(dāng)?shù)腻X款，她可以為此舉借。但妻子購買珠寶和貴重物品是無效的，除非該交易經(jīng)丈夫明示許可，或以她自己的財(cái)產(chǎn)支付價(jià)金。既然她不是共有財(cái)產(chǎn)的管理人，不經(jīng)丈夫同意她不能從事任何將會(huì)自動(dòng)約束此等財(cái)產(chǎn)的行為。

于是，在民法典修訂委員會(huì)那里，起草家庭法典的理由就有如：民法典就夫妻的權(quán)利仍有不公平對(duì)待的規(guī)定，急需改革以跟上男女平等的世界潮流；收入的共有制與菲律賓人的習(xí)慣不符，特別是在農(nóng)村地區(qū)，他們更認(rèn)可絕對(duì)的財(cái)產(chǎn)共有制。1988年8月3日，修訂民法典的家庭法典生效。按該法典，配偶可以在其婚姻協(xié)議中約定絕對(duì)共有制、完全分別財(cái)產(chǎn)制以及任何其他制度。按照絕對(duì)的共有制，夫妻是她們帶入婚姻的和婚后她們個(gè)人或共同獲得的財(cái)產(chǎn)的共有人，在離婚時(shí)，這些財(cái)產(chǎn)將在配偶或其繼承人之間均分。之所以規(guī)定該制度，是因?yàn)楦鶕?jù)大多數(shù)菲律賓家庭的習(xí)慣，配偶雙方均認(rèn)為妻子是帶進(jìn)婚姻的和在婚后所取得的全部財(cái)產(chǎn)的共有人。這一習(xí)俗被認(rèn)為更加符合婚姻的性質(zhì)和理想，會(huì)帶來一個(gè)更加緊密的結(jié)合體，因?yàn)榛橐霰举|(zhì)上是以相互信任和托付為基礎(chǔ)的。而就共有財(cái)產(chǎn)，新的家庭法典規(guī)定由配偶共同管理，這意味著既可以由配偶雙方共同來管理，也可以由一方配偶經(jīng)他方明示或默示同意單獨(dú)來管理。如果就財(cái)產(chǎn)管理，配偶意見不一致，丈夫的決定優(yōu)先，但妻子可以向法院尋求適當(dāng)?shù)木葷?jì)。如果她未訴諸法院，意味著她已同意丈夫的決定。共有財(cái)產(chǎn)的處分或設(shè)定負(fù)擔(dān)也是由配偶共同為之，但在遺囑中，配偶雙方均可以處分各自的共同財(cái)產(chǎn)利益。除此之外，家庭法典還禁止配偶一方不經(jīng)對(duì)方同意將共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與。關(guān)于收入的共有制，家庭法典修正了民法典將共有財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)僅賦予丈夫的規(guī)定。關(guān)于分別財(cái)產(chǎn)制，它規(guī)定自愿的分別須經(jīng)法院準(zhǔn)許。①Virginia S. Mueller，Philippine Law and Culture：the Rights of Women to Property inside and outside Marriage，Women Lawyers Journal，Vol.81，Issue 2（March 1995），pp.6-8.

盡管家庭法典鼎力革新，其某些規(guī)定仍有改進(jìn)空間。比如其婚姻效力要件的規(guī)定仍帶有中世紀(jì)教會(huì)法的深深痕跡。法典中關(guān)于牧師參與婚姻的禮俗實(shí)際上起源于11世紀(jì)，那時(shí)，格里高利改良主義者認(rèn)識(shí)到，由牧師監(jiān)管婚姻將擴(kuò)大教會(huì)對(duì)封建領(lǐng)主所享有的權(quán)力。教會(huì)于是借機(jī)獲取了它對(duì)結(jié)婚和離婚所有事項(xiàng)的排他管轄權(quán)。到12世紀(jì)末，教會(huì)發(fā)展起來全面的教會(huì)婚姻法，并被后來的舊西班牙民法典照搬，影響菲律賓至深。菲律賓新家庭法典仍禁止絕對(duì)的離婚便仍是在遵循教會(huì)法令的指示。

（三）1997年土著人民權(quán)利法案

不但在人身法、家庭法的事項(xiàng)上，西方文明遭遇東方知識(shí)發(fā)生著激烈沖突，在土地這些重要的財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)上亦復(fù)如是。

當(dāng)麥哲倫1521年發(fā)現(xiàn)菲律賓后，殖民者根據(jù)法律擬制（legal fiction）將其強(qiáng)占菲律賓群島正當(dāng)化：自此，由于征服，菲律賓群島的所有土地歸屬于西班牙王國。這一法律擬制被稱為王權(quán)主義（jura regalia，regalian doctrine）。后來美國殖民者再次濫用該殖民性和封建性的規(guī)則，只不過這一次所有者變成了美國。在這樣的歸化政策下，所有的公產(chǎn)土地屬于國王或國家，土著的土地也成為國家公產(chǎn)。1902年菲律賓頒布的土地登記法案（后經(jīng)1978年第1529號(hào)總統(tǒng)令修正）所采取的托倫斯（torrens）制度進(jìn)一步使西方土地產(chǎn)權(quán)理論深入菲律賓法學(xué)。根據(jù)該制度，所有權(quán)的根本證據(jù)是證書，這保證了土地權(quán)屬的不可爭辯性，極大促進(jìn)了土地流轉(zhuǎn)。其指導(dǎo)思想是土地是一種商品，為個(gè)人所擁有。我們知道，個(gè)人所有權(quán)的概念是以羅馬法為基礎(chǔ)的，在羅馬法上，個(gè)人所有權(quán)是轉(zhuǎn)讓權(quán)的絕對(duì)保障。后來延續(xù)使用的托倫斯制度又成為權(quán)利人不受束縛地行使個(gè)人所有權(quán)的保障，所有權(quán)證書描述了所有權(quán)人所擁有的土地，登記所有權(quán)人被授予使用處分其土地的權(quán)利。如果證書頒發(fā)給共有人，共有人在任何時(shí)候可以提議解散共有，分割土地，而由個(gè)人享有分割土地的所有權(quán)。菲律賓民法典第494條規(guī)定共有協(xié)議僅可持續(xù)10年，贈(zèng)與或遺囑僅能禁止分割的期限為逾20年。土地一旦為個(gè)人所有，土地移轉(zhuǎn)的頻率就不會(huì)存在障礙。②Ma. Lourdes Aranal-Sereno，Roan Libarios，The Interface between National Land Law and Kalinga Land Law，Philippine Law Journal，Vol.58，Issue 4（December 1983），pp.431ss.

但不像西方的概念，本土的卡琳咖（kalinga）地區(qū)的土地的概念來源于復(fù)雜而內(nèi)在統(tǒng)一的習(xí)慣、傳統(tǒng)、信仰和慣例體系?？湛Т迕駥⑼恋匾暈槭巧袷サ?，耕種土地被認(rèn)為是人們與生俱來的權(quán)利，他們并不認(rèn)為自己是神圣土地的所有人而是看護(hù)人。每個(gè)人都有權(quán)使用土地及其資源，但任何人不能主張絕對(duì)的所有權(quán)。而且，對(duì)他們來說，土地不僅是神圣的，而且是他們的生存基礎(chǔ)，是他們生活的源泉，是他們物質(zhì)生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)。土地在這里根據(jù)其用途被劃分，存在兩種類型的所有權(quán)，即公有所有權(quán)（communal）和有限的個(gè)人所有權(quán)。第一種類型的土地包括游耕農(nóng)場（swidden farms），果園或林場，森林和狩獵土地；第二種類型的包括居住地和稻田。所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以口頭方式為之，界限不以書面文件界定而是根據(jù)不成文的習(xí)慣規(guī)則，這些規(guī)則從這個(gè)人到那個(gè)人，從一代到下一代，口耳相傳。兩種所有權(quán)下使用土地的權(quán)利取決于個(gè)人與族群的關(guān)系，除非是某部落的成員，不能主張任何權(quán)利，唯一的例外是他娶村落成員為妻，經(jīng)此他也獲得村落成員身份?？湛У耐恋厮袡?quán)基本上是公有所有權(quán)，其本質(zhì)思想是每個(gè)人對(duì)土地都享有共有權(quán)利，這是一種從其高度集體化的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式中產(chǎn)生的觀念。公有所有權(quán)調(diào)整森林地區(qū)，游耕農(nóng)場，林場或果園，牧場和墓場，此等土地上的權(quán)利義務(wù)被共同享有和承擔(dān)，任何人不得被拒絕使用共有土地。有限的個(gè)人所有權(quán)調(diào)整居住地和水稻梯田，之所以說是有限所有權(quán)，是因?yàn)榇说人袡?quán)人不能像民法典所規(guī)定的排他和完全所有權(quán)人那樣享有各種權(quán)利（民法典第428條）?？湛Я?xí)慣法對(duì)個(gè)人土地權(quán)利課加了嚴(yán)格限制，根據(jù)此種習(xí)慣法，此等財(cái)產(chǎn)是現(xiàn)存子女或待產(chǎn)子女的父母僅以信托的形式持有的。因子女結(jié)婚，財(cái)產(chǎn)一般就移轉(zhuǎn)于子女，而不是根據(jù)民法典第777條的規(guī)定因父母死亡而移轉(zhuǎn)，結(jié)婚的大兒子或大女兒通常獲得最大塊的水澆地和最好的住處，次子女得到小塊稻田和大份的祖?zhèn)髫?cái)產(chǎn)，小子女或最后結(jié)婚的子女住父母的房子，繼承父母所留下的財(cái)產(chǎn)。除了因結(jié)婚或繼承，社會(huì)上強(qiáng)烈不滿個(gè)人轉(zhuǎn)讓土地。所屬族群反感將此等財(cái)產(chǎn)出售、交換或?yàn)槠渌幏?。?dāng)然，習(xí)慣法也承認(rèn)有效轉(zhuǎn)讓的事由，最常見的是生病，但此等轉(zhuǎn)讓受如下兩個(gè)條件約束：其一，必須起初向其宗族成員提議財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。其二，絕不能向非族群成員轉(zhuǎn)讓。①M(fèi)a. Lourdes Aranal-Sereno，Roan Libarios，The Interface between National Land Law and Kalinga Land Law，Philippine Law Journal，Vol.58，Issue 4（December 1983），pp.437-442.

民法典、《土地登記法案》將財(cái)產(chǎn)區(qū)分為公產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)，又以財(cái)產(chǎn)登記來證明私人所有權(quán)，而且反欺詐條例又不認(rèn)可口頭形式，實(shí)際上是忽視了本土傳統(tǒng)習(xí)俗，忽視了土著居民對(duì)先祖土地的權(quán)利。有學(xué)者就此評(píng)論說，這說明國家土地法律與土著法律之間存在巨大的分歧。在一個(gè)農(nóng)業(yè)和列島國家，農(nóng)村社會(huì)以強(qiáng)烈的親屬關(guān)系和族群忠誠為基礎(chǔ)，土著財(cái)產(chǎn)法通常認(rèn)可個(gè)人權(quán)利，但為個(gè)人權(quán)利就其轉(zhuǎn)讓課加了公共限制或親屬關(guān)系限制。這在文化上與西方個(gè)人所有權(quán)的觀念和托倫斯制度是相對(duì)立的。②Own J. Lynch，The Philippine Indigenous Law Collection ：an Introduction and Preliminary Bibliography，Philippine Law Journal，Vol. 58，Issue 4（December 1983），p.462.

土著人從未為其土地權(quán)利停止抗?fàn)?。前期?biāo)志性的事件是1909年的卡利諾（Cari?o）裁決，該裁決認(rèn)可先古占有是取得私人所有權(quán)的充分事由，創(chuàng)立了王權(quán)主義的例外。但盡管該裁決認(rèn)可對(duì)先祖土地可取得私人所有權(quán)，它并未認(rèn)可土著對(duì)先祖土地可享有私的公有所有權(quán)。除了可以由所有權(quán)證書證明的私人土地，土地傳統(tǒng)上仍被認(rèn)為是國家公產(chǎn)（public domain）。1935年和1973年菲律賓憲法均根據(jù)王權(quán)主義，規(guī)定公產(chǎn)下的土地歸國家。

轉(zhuǎn)折點(diǎn)是1987年憲法，該版憲法一改此前對(duì)土著居民所采取的同化路線，史無前例地承認(rèn)土著對(duì)他們的先祖領(lǐng)地（ancestral domain）享有權(quán)利。其第2條第22款規(guī)定，在國家統(tǒng)一和發(fā)展的框架內(nèi)，國家認(rèn)可和推動(dòng)土著文化族群的權(quán)利。第10條第15—21款認(rèn)可了自西班牙殖民時(shí)起就宣稱自決的完整族群。賦予北部山脈（Cordillera）和棉蘭老島自治區(qū)的地位。第12條第5款規(guī)定，以本憲法以及國家發(fā)展政策和規(guī)劃為限，國家保護(hù)土著文化族群對(duì)其先祖土地（ancestral lands）的權(quán)利，以確保他們的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化存在。就此，該條還允許國會(huì)將來頒布法律，用以確定先祖領(lǐng)地的所有權(quán)權(quán)屬和范圍。1997年菲律賓議會(huì)通過土著人民權(quán)利法案，該法案第3（a）條規(guī)定了先祖領(lǐng)地的含義。先祖領(lǐng)地是歸土著所有的所有土地等，包括先祖土地、林地、牧場、居住地、農(nóng)地和其他土地。該規(guī)定明顯與菲律賓憲法以及民法典采取的王權(quán)主義相沖突，根據(jù)后者，所有的公域的土地屬于國家。為解決這一明顯沖突，關(guān)鍵是如何界定土著對(duì)先祖領(lǐng)地所享有的權(quán)利的法律特征。

根據(jù)土著人權(quán)利法案第55條，先祖公產(chǎn)（ancestral domains）為土著人共同持有，該概念顯然不同于民法典中所講的共同所有，它是一種細(xì)微區(qū)分于民法中的不動(dòng)產(chǎn)共有概念的“私的但公有”的權(quán)利。

此外，由于該法案授予土著居民以自治，允許使用習(xí)慣法解決他們之間的爭議以及確定財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這與民法典所規(guī)定的習(xí)慣法的思路也有出入。根據(jù)民法典第11、12條，違反法律、公共秩序或公共政策的習(xí)慣不予支持，習(xí)慣必須根據(jù)證據(jù)規(guī)則作為事實(shí)加以證明。所以如何將土著習(xí)慣法上升為法律為非土著人群所知悉，成為土著權(quán)利法案帶來的新問題。③Sedfrey M. Candelaria，Indigeous Peoples and Their Right to Ancestral Domain，Studies on Spanish-Philippine Private Law，Coord.：José Manuel de Torres Perea，2015，pp.37-38，p.40，p.41.

（四）侵權(quán)法的本土化

在財(cái)產(chǎn)法之外，菲律賓侵權(quán)法糅合羅馬法與英美法的規(guī)定，令理論界和實(shí)務(wù)界亦均感不適。關(guān)于侵權(quán)，菲律賓民法典采用了準(zhǔn)私犯（quasi-delict）這一擬古術(shù)語，但立法者并未因此采用其羅馬法的原義，準(zhǔn)私犯一詞被用來指那些不是產(chǎn)生于法律、合同、準(zhǔn)合同或刑事犯罪的債。此等責(zé)任規(guī)定在第十七題第二章?；疽?guī)范是第2176條，它要求可歸責(zé)于被告的過錯(cuò)或過失行為造成原告相應(yīng)的損害，原告被告之間沒有先前存在的合同關(guān)系，而第1173條將過失定義為一種不恪謹(jǐn)慎。

在菲律賓，準(zhǔn)私犯還被稱為阿奎利亞過錯(cuò)（culpa aquiliana）或合同外過錯(cuò)，但這些術(shù)語的原本含義同樣被忽視。阿奎利亞過錯(cuò)一詞涉及古阿奎利亞法，而后者廣泛得可以包括準(zhǔn)合同以及刑事債務(wù)，①Bienvenido C. Ambion，Civil law-Part Three：Torts and Damages，Philippine Law Journal，Vol.44，1969，p.101.但在菲律賓，故意和惡意行為由修訂刑法典調(diào)整，而不是由準(zhǔn)私犯法調(diào)整。

除了在2176條至2194條規(guī)定準(zhǔn)私犯，菲律賓民法典還在人身關(guān)系一章規(guī)定了“特殊侵權(quán)”。盡管它沒有使用美國侵權(quán)法上侵權(quán)（torts）這樣的術(shù)語，卻整合進(jìn)去很大一部分美國侵權(quán)法的規(guī)則。其第26條規(guī)定的違反個(gè)人尊嚴(yán)權(quán)類似于美國法上的誹謗（defamation），具體包括文字誹謗和口頭誹謗，這與第33條的規(guī)定有重疊。同樣，該條規(guī)定的違反個(gè)人安全權(quán)類似于美國法上的毆打（battery）和襲擊（assault），這與第33條的規(guī)定也有重疊。所以盡管從理論上可以將菲律賓的侵權(quán)法分為三個(gè)部分：（1）故意侵權(quán)，這又分為從美國判例上所學(xué)習(xí)借鑒的和從民法法系的法典中學(xué)習(xí)借鑒的；（2）過失侵權(quán)，這又分為菲律賓民法典第2176條所涵蓋的和所不能涵蓋的；（3）嚴(yán)格責(zé)任侵權(quán)，如菲律賓民法典第1711條、2183條、2187條所規(guī)定的侵權(quán)；在審判實(shí)踐中，如何加以區(qū)分而應(yīng)用十分棘手。

就前述法條所出現(xiàn)的重疊，法院在審判實(shí)踐中試圖通過限定第33條的適用范圍來解決，認(rèn)為符合第33條的案件產(chǎn)生于私犯或犯罪（比如People v. Garcia，G.R. No. 45280，June 11，1981；Yuchengco v.Manila Chronicle Publishing Corp.，G.R. No. 184315，Nov. 25，2009.），而第26條的規(guī)定適用于不是刑事犯罪的故意行為。但在實(shí)踐中，法院經(jīng)常將吸收了美國法規(guī)定的故意侵權(quán)與準(zhǔn)私犯混為一談，因?yàn)楦鶕?jù)菲律賓民法典第2195條，損害賠償適用于第1157條規(guī)定的所有債，而該條僅規(guī)定債產(chǎn)生于法律、合同、準(zhǔn)合同、法律所懲罰的作為或不作為、準(zhǔn)私犯。美國法意義上的故意侵權(quán)或侵權(quán)的術(shù)語顯然不在該清單里面。法院為判定和計(jì)算損害賠償，只能將故意侵權(quán)視為準(zhǔn)私犯，通過適用準(zhǔn)私犯的規(guī)定來審理涉及故意侵權(quán)的案件。這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，故意侵權(quán)與準(zhǔn)私犯不分。②Rommel J. Casis，Carpiro’s Intentional Torts in Philippine Law ：A Commentary，Philippine Law Journal，Vol.88，Issue 3（August 2014），pp.580ss.所以，無論從理論上看還是審判實(shí)踐上看，吸收兩種法系制度的菲律賓侵權(quán)法本土化，任重而道遠(yuǎn)。

五、結(jié)語

三個(gè)半世紀(jì)的西班牙殖民統(tǒng)治所帶來的羅馬法文明，以及近半個(gè)世紀(jì)的美國治權(quán)所帶來的普通法精神，已與菲律賓人民的經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活密不可分。是故，菲律賓民法典的制定所遵循的指導(dǎo)思想為尊重歷史傳統(tǒng)，不輕易改制，以西班牙經(jīng)院主義的羅馬法為根基，吸收美國法上的衡平法理。但這種以西方文明為中心的自動(dòng)“歸化”忽視甚至敵視史前菲律賓業(yè)已存在的伊斯蘭法，最終落得個(gè)整合政策失敗。

20世紀(jì)70年代起草、頒布的穆斯林人身法標(biāo)志著菲律賓民事立法開啟本土化探索。其后，家庭法典的頒行以及土著人民權(quán)利法案的頒布，可以視為對(duì)此前過度西化政策的撥亂反正。

從被迫采用西班牙舊民法到根據(jù)菲律賓的國情將該老民法典修訂，再到在修訂民法典之外另行頒布特別法，西班牙羅馬法、普通法、伊斯蘭法、土著法就菲律賓的民事生活規(guī)范，相爭百年。這無不啟示在涉及市民生活的根本法律領(lǐng)域，交織著側(cè)重通行規(guī)則的全球化與側(cè)重地方知識(shí)的本土化。

菲律賓是我們的近鄰，我們從這位曾長期遭遇殖民統(tǒng)治的近鄰身上看到，一股腦地接受西方法律制度輸出卻不能完全消化吸收源頭法律文明并把這些藍(lán)本文明重塑為自己的知識(shí)而承受的被動(dòng)、尷尬；我們從這位越來越強(qiáng)調(diào)其主體性的近鄰身上還看到，尊重本國人民的習(xí)慣與傳統(tǒng)并將這些習(xí)俗制度化需要?jiǎng)?wù)實(shí)認(rèn)真地考慮如何在法律的層面將這種特殊性表達(dá)出來。

中國正在制定一部自己的民法典，并且期望這部民法典成為21世紀(jì)一部優(yōu)秀的民法典，為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)期許，在立法政策的取舍上，似乎可以菲律賓的民法典制定與修正體驗(yàn)為鑒，細(xì)致處理不同主題法律規(guī)則的全球化與本土化：在市場交易法領(lǐng)域以吸收不同經(jīng)濟(jì)體之間通行的法律規(guī)則為方向，并引導(dǎo)學(xué)界充分研究其源頭法律文明與知識(shí)，填補(bǔ)認(rèn)識(shí)盲區(qū)，把該補(bǔ)的課補(bǔ)上，為立法與司法實(shí)踐提供扎實(shí)的參考；在家庭法、物權(quán)法領(lǐng)域重視本土資源，并引導(dǎo)學(xué)界系統(tǒng)整理中國傳統(tǒng)，講好中國故事。

Western Civilization and Oriental Knowledge: An Explanation of Civil Code of the Philippines from the Perspective of Legal Culture

Jiang Jun-zhou

There were no systemic laws and regulations in Philippine before it was discovered. Roman law was brought in by the Spanish while common law by the American. Later，Philippine tried to reconcile both of them under the guidance of the values of Christianity while drafting its own civil code. However，without considering its Islamic beliefs in southern Philippine and the indigenous laws，this approach led to the strong social resistance. From 1970s，the Muslim Personal Law，F(xiàn)amily Code and the Indigenous Peoples’ Rights Act were enacted besides the Civil Code to rectify the historical unfairness. Now，the draft and revision of the Civil Code seems like a passageway for different cultures influenced consecutively by Roman law，Common law，Islamic law and indigenous law. It inspires that the conflict between globalization and localization should be treated with caution in the process of drafting the civil code which concerns the whole field of citizens’ life. As far as the Chinese civil code drafting is concerned，lessons can be drawn from Philippines. Common rules in the field of market trade law should be accepted actively，while legal tradition should be respected in the field of family law and property law.

Civil Code of the Philippines；Roman law；Common law；Islamic law；Localization

D90；D913

A

2095-7076(2017)04-0028-16

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.004

*河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士、博士后。

本文是國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“民法典編纂技術(shù)問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14AZD143）的階段性成果。

（責(zé)任編輯：黃文煌）