監(jiān)察委員會留置措施研究

秦前紅 石澤華

監(jiān)察委員會留置措施研究

秦前紅*石澤華**

對比分析三個試點省市公布之案情和制定的有關規(guī)范可以發(fā)現，其都集中于批準、備案、執(zhí)行、期限、權益和銜接等具體問題的探索，這對應留置措施的監(jiān)督、實施、權益保障和外部銜接，與留置權性質共同構成留置措施的五大關鍵問題。試點探索透露出全面改革頂層設計或將監(jiān)察程序與司法程序嚴格拆分，若如此，監(jiān)察委留置措施與逮捕措施和紀檢措施之間的工作銜接機制乃至《國家監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的聯(lián)動互補，將成為未來立法重點。留置期限可基于科學考量之后適當限縮，借鑒刑事羈押設置一般期限和最長期限。即便調查活動不受《刑事訴訟法》規(guī)制，亦須在《國家監(jiān)察法》中明確“辯護”和“陳述申辯”之差異，并且律師介入當為應有之義；與此同時，留置措施很可能嚴重影響當事人職務工作，所以構建完整的錯案追究機制和救濟機制勢在必行；留置措施宜加入申訴渠道，此外職級恢復、財產歸還和國家賠償問題亦值得深思。本輪監(jiān)察體制改革應盡快通過恰當的程序法來規(guī)制留置措施。

留置權；留置措施；備案審查；銜接機制；辯護

根據2016年12月全國人大常委會關于國家監(jiān)察體制改革試點決定，試點地區(qū)監(jiān)察委員會有權采取留置措施。留置措施涉及限制公民人身自由等權益，可以說極為嚴厲，茲事體大，需從試點地區(qū)探索實踐之比較出發(fā)，逐一分析其中可能出現的問題。公開資料顯示，2017年3月以來，杭州市上城區(qū)監(jiān)察委、北京市通州區(qū)監(jiān)察委和山西省監(jiān)察委分別采取了各自試點改革以來第一起留置措施。此外，三個試點省市均制定了專門文件以規(guī)范留置措施的有關事項。但各地探索不約而同地回避或未言明留置權之性質，而多從留置措施的批準、備案、執(zhí)行、期限、權益保護和外部銜接機制等具體問題切入，這些對應留置措施的監(jiān)督、實施、權益保護和外部銜接，這四個方面又與留置權性質組成留置措施的五個關鍵問題。試點地區(qū)諸多探索絕非無的放矢，可從中探析留置權的性質，并可發(fā)現全面改革頂層設計的重要線索。黨的十九大報告明確強調：“制定國家監(jiān)察法，依法賦予監(jiān)察委員會職責權限和調查手段，以留置取代‘雙規(guī)’措施。”顯然，留置措施將成為監(jiān)察委員會的重要職權，亟待予以規(guī)范和規(guī)制。在國家監(jiān)察法制定之際①2017年11月7日，全國人大常委會公布了《中華人民共和國監(jiān)察法（草案）》，草案第41條對留置措施作了初步的規(guī)定。，回顧、剖析三個試點省市采用留置措施的情況，無疑具有重要意義。

一、留置措施的審批和備案

留置措施的審查模式主要是事前審批和事后備案，二者從源頭和末端兩處根本上影響留置個案正當性。①以《刑事訴訟法》規(guī)定的羈押為例，第88條規(guī)定：“人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件進行審查后，應當根據情況分別作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定”；第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查”。事前審查即對“決定適用”的必要性審查，事后審查即對“羈押決定正當性”以及“繼續(xù)羈押”的必要性審查。參見錢列陽：《羈押必要性審查及律師參與》，載《國家檢察官學院學報》2012年第6期。從審查對象看，主要有實體和程序兩方面的要件，前者指根據一定原則規(guī)定或標準，若判定符合事先規(guī)定的法定情形和情節(jié)，則得采取（或者延長、解除）一定期限的留置措施；后者即實施留置的過程應符合程序性規(guī)定。事前審批或因留置尚未實施而限于實體審查，事后備案則有可能實現雙重審查。從審查本身看，還涉及審查主體（如審查機關和級別等）和審查具體操作問題（如審查期限、文書和駁回后果等）。

（一）留置措施的批準條件和情形

審批制度是留置措施的先期把關程序，必須有嚴格的批準條件。以山西省留置首案為例，表述為“涉嫌嚴重違紀違法問題”。黨紀檢機關對用語表述普遍嚴格，采用這一表述者結果多是“對涉嫌犯罪問題移送司法機關依法處理”，類比可見采取留置措施一般需要涉嫌犯罪并達到一定證據標準，“涉嫌犯罪”和“一定證據標準”就是情形條件和認定辦法。

但筆者認為試點地區(qū)監(jiān)察措施審批制度在批準條件上有兩處待改進：第一，法定情形情節(jié)須明確。首先，法定情形須明確，如浙江省制定了《浙江省監(jiān)察留置措施操作指南》，規(guī)定的條件是“已立案并且案件具有重大、復雜等四種情形”，但究竟包括哪些情形并不明確；其次，立法表述須客觀，避免“可能”“認為”等主觀性較濃的表達。第二，原則規(guī)則標準須明確。三個試點省市均未明確提及對情節(jié)情形的判定辦法，所謂“情形”，究竟怎樣判斷屬于這些情形，有沒有判斷的原則或標準？什么是“情節(jié)嚴重”，如何判斷“情節(jié)嚴重”？

（二）留置措施的審批機關和層級

1.試點地區(qū)的探索

試點地區(qū)就留置措施的審批主體多已有詳細規(guī)定，如審批機關及其層級等。浙江省留置首案經省委專門指示后由區(qū)委書記審批，而《浙江省監(jiān)察留置措施操作指南》作了更全面的規(guī)定，“凡采取留置措施的，需監(jiān)察委領導人員集體研究、主任批準后報上一級監(jiān)察委批準，涉及同級黨委管理對象的，還需報同級黨委書記簽批”。北京市留置首案同樣是由區(qū)委書記批準，《北京市調查措施使用規(guī)范》明確規(guī)定采取留置措施需“報同級黨委主要負責人批準，予以立案審查（調查）”，“市紀委市監(jiān)察委機關對局級或相當于局級的監(jiān)察對象采取留置措施的，還需報市委主要領導批準”，“區(qū)級紀檢監(jiān)察機關對處級或相當于處級的監(jiān)察對象采取留置措施的，還需報區(qū)委主要領導批準”。山西省留置首案由山西省監(jiān)察委自行決定，在經山西省監(jiān)察委批準后，運城市監(jiān)察委采取了留置措施?！渡轿魇〖o委監(jiān)察委機關審查措施使用規(guī)范》第八章規(guī)定，山西省監(jiān)察委確需采取留置措施的，應提交省監(jiān)察委執(zhí)紀審查專題會議研究決定。

從以上的試點工作，不難歸納以下三點：第一，實踐探索大致有自行決定和提請其他機關批準兩條路徑。山西省探索的路徑是省級監(jiān)察委員會決定自己或批準下級監(jiān)察委員會采取留置措施，不過還難以確定縣級監(jiān)察委采取留置措施應經市級還是省級監(jiān)察委批準。北京市和浙江省探索的是黨委審批制度，前者可直接概括為“報同級黨委主要負責人批準”；后者可抽象為區(qū)分對待原則和雙重審批制，“普通留置”和“特殊留置”區(qū)分對待原則（區(qū)分標準為是否“涉及同級黨委管理對象”），前者由監(jiān)察機關自行決定、上提一個級別；后者則須在前一程序基礎上再經同級黨委書記批準。第二，在非民主決策過程中級別最高的程序通常直接決定了最終結果，故此，浙江省試點探索的留置措施“雙重審批制”至少在針對“同級黨委管理對象”時，實際上歸為黨委書記審批制。第三，北京試點公開資料未提及對更低級別公職人員的批準程序，從“還需”表述看，很大可能亦為區(qū)分對待原則?？梢姡本┖驼憬瓋傻靥剿髀窂交沮呁?，差異在于“同級黨委管理對象”和“同級黨委主要負責人”等具體表述，但從黨內組織級別實踐來看，前者一般為下一級別公職人員，后者一般為同級黨委書記。

2.留置措施的審批機關

北京留置首案公布后，一度引發(fā)熱議。北京師范大學研究員彭新林曾在采訪中分析并提出黨委書記審批是按程序執(zhí)行，有助于實現對監(jiān)察委的監(jiān)督制約，是對留置措施審批權限、工作流程和方式方法的積極探索；①參見高鑫：《北京“留置首案”釋放哪些反腐新動向？》，載《京華時報》2017年6月5日第03版。湘潭大學吳建雄教授認為，留置首案采取黨委書記審批乃“改革試點之責任擔當”，只是一個特例，有一定實質正當性，但背離了職權法定原則；②參見吳建雄：《北京首例留置案件的法理評析》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI0MzEzOTQ4NA==&mid=2654375787&idx=2&sn=0b925fc55daf30d9291eeb2eb202149c&chksm=f2b3b998c5c4308ed37a94e2fe8e36c3cb98b248677493683184a2d0dfb4729068f2d4c15cbb&m pshare=1&scene=23&srcid=0608NJ5mXMIQq2gOSfuEjDIz#rd，上傳時間：2017年6月7日，最后訪問時間：2017年6月21日。郭相宏教授則以逮捕為參照，援引《憲法》第37條和《刑事訴訟法》第78條，提出將留置的批準權和執(zhí)行權相分離，分別交由檢察機關和監(jiān)察機關，以實現對監(jiān)察委員會的有力監(jiān)督和制約。③參見郭相宏：《對留置措施的使用，批準權和執(zhí)行權應分離》，載《南方都市報》2017年6月15日第AA15版。

未來較適宜的方案是監(jiān)察委員會內部決定（批準）或交由司法機關批準，不宜由同級黨委書記審批留置措施。摒斥同級黨委書記審批制度，并不意味著黨領導監(jiān)察工作的缺失，恰恰相反，黨對方針、政策而非個案的領導，是黨的執(zhí)政方式和治理能力現代化的重要體現，有利于維護黨的權威、把握監(jiān)察工作主動權。一方面，如果檢察院決定不起訴或法院作出無罪判決，將導致該案留置合法性存疑、黨委審批被質疑，最終損害黨的權威④就司法工作而言，如果二審法院改判了一審經過縣級或地市黨委政法委協(xié)調的案件，實際上是使黨委政法委陷于被動，會損害黨的威信。參見李雅云：《中國法治建設里程碑式的黨的文件——紀念中共中央發(fā)布〈關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示〉25周年》，載《法學》2004年第9期。；另一方面，建國后曾有一段時期，黨委書記審批個案制度盛行，在特定歷史時期內造成了大量冤案錯案，因此1979年中共中央發(fā)布了后來被譽為政法領域“十一屆三中全會公報”的《中共中央關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》，明確提出“黨對司法工作的領導，主要是方針、政策的領導。各級黨委要堅決改變過去那種以黨代政、以言代法、不按法律規(guī)定辦事、包攬司法行政事務的做法”。⑤余敏聲主編：《中國法制化的歷史進程》，安徽人民出版社1997年版，第272-273頁。

黨委書記審批一定程度上是對領導職能和執(zhí)法職能的混淆，“在傳統(tǒng)紀檢監(jiān)察向現代國家監(jiān)察轉型之后，在黨紀委與監(jiān)察委的關系上，則應堅持‘業(yè)務上以監(jiān)察委員會為主’的原則”⑥李紅勃：《邁向監(jiān)察委員會：權力監(jiān)督中國模式的法治化轉型》，載《法學評論》2017年第3期。。黨紀委和監(jiān)察委“合署辦公”無法回避二者權源和運作機制上的差異：紀委行使監(jiān)督執(zhí)紀權，監(jiān)察委員會行使國家監(jiān)督權；黨的紀律監(jiān)察委員會由同級黨代會產生，監(jiān)察委員會由同級人大產生。合署辦公的科學模式應當是兩個委員會“分別產生、領導人員相互交叉、辦事機構合并設立和運行”。與黨委政法委對司法工作的領導應限于方針、政策而非個案的領導一樣，黨委紀委對監(jiān)察工作的領導同樣應基于一定限度，這個限度就是國家監(jiān)督執(zhí)法工作乃國家監(jiān)察委員會依法獨立行使之職權，同級黨委不得以個案干預代替原則性指導。

3.留置措施的審批層級

基于國家監(jiān)察立法定位和原則，試點地區(qū)探索的監(jiān)察委內部決定（批準）留置措施一定程度上是可行的，但須輔以嚴格的批準機制。

第一，市級及以下監(jiān)察委員會的留置措施，少有人贊成“自行決定”，多認為應“上提一級批準”或“統(tǒng)歸省級監(jiān)察委批準”。兩種方案各有優(yōu)劣，前者或可提高工作效率，后者則處于對公民基本權利之謹慎處置。大多數學者認為二者必須擇其一，我們以為區(qū)分對待“采取留置措施”和“延長留置期限”兩種情況不失為良計：經上一級監(jiān)察委員會批準，可采取留置措施；特殊情況需延長留置期限的，經省級監(jiān)察委員會批準，可延長一次。

第二，省級監(jiān)察委員會采取留置措施，是否需中央層級批準？從保證監(jiān)察效率出發(fā)，我們認為省級監(jiān)察委員會應該有權自行采取留置措施。①《中華人民共和國監(jiān)察法（草案）》第41條規(guī)定：“省級以下監(jiān)察機關采取留置措施，應當由監(jiān)察機關領導人員集體研究決定，報上一級監(jiān)察機關批準。省級監(jiān)察機關決定采取留置措施，應當報中華人民共和國監(jiān)察委員會備案。”

第三，國家級監(jiān)察委員當然亦可自行決定采取留置措施。但是，回到備案制度的話題，省級監(jiān)察委采取留置措施可向國家監(jiān)察委備案，那么國家監(jiān)察委采取留置措施是否需要備案呢？否則又如何對其調查活動進行個案規(guī)制呢？

4.“集體研究”表述需更加具體

山西省和浙江省在規(guī)定有關審批留置措施時，采用了“集體研究”的表述。這一表述比較模糊，可以從三個方面作出明確規(guī)定：

首先，所謂“集體研究”的“集體”指誰？是只有正主任和副主任，還是也包括監(jiān)察委委員？或者是是主任會議還是委員會議？或者未來有沒有可能新增類似人民法院審判委員會的“集體”？

其次，“集體”全體成員有沒有人數底限？比如說如果是主任會議，若是1正4副的配置則是5人，但是他們都有專業(yè)經驗嗎？都熟悉具體案情嗎？如果恰好此時副主任職務空缺甚至主任空缺怎么辦？

再次，開會到場人數有沒有底限或者比例限制？比如說需不需要二分之一以上到場？還有，投票按照什么原則？是一票否決還是普通多數？

（三）備案審查制度有待發(fā)揮實效

備案制度是留置措施的最后關卡，為可能的失誤提供最后補救機會。根據已有資料來看，試點各地確有考慮監(jiān)察權力過于集中等問題，如探索執(zhí)紀監(jiān)督和執(zhí)紀審查分設以及監(jiān)察措施監(jiān)督問題。浙江省就規(guī)定了“對留置宣布、留置調查、留置交接等整個執(zhí)行過程全程同步錄音錄像”，還制定了《關于對說情、過問實行記錄、報告制度》，但都限于內部橫向監(jiān)督或者自我約束，未走出同體監(jiān)督窠臼。就留置而言，本可發(fā)揮實效的備案制度卻有流于形式之虞。浙江省規(guī)定的是“凡使用、延長、解除留置措施的，市縣兩級監(jiān)察機關都須報省級監(jiān)察機關備案，而省監(jiān)察委則需報中央紀委備案”；山西省規(guī)定的是“由案件監(jiān)督管理室報中央紀委備案”。從表述看，似乎被框定為一種存檔流程。

“備案”在《現代漢語詞典》中的解釋是“向主管機關報告事由，存案以備查考”，有學者歸納指出備案有許可、監(jiān)督、立法、登記、告知、審批和行政行為七種理論探討②參見朱最新、曹延亮：《行政備案的法理界說》，載《法學雜志》2010年第4期。。留置備案制度的爭議在于：備案僅作存檔之用，抑或備案必然伴隨審查？③隨著《立法法》的出臺和2004年5月全國人大法工委法規(guī)審查備案室的成立，備案已經從一種程序性的登記制度演變?yōu)橐环N對立法的審查方式，即“備案審查”。但是，備案機關并無“審查權”，立案備案審查性質也比較模糊。參見王鍇：《我國備案審查制度的若干缺陷及其完善——兼與法國的事先審查制相比較》，載《政法論叢》2006年第2期。單純的備案可能使其價值限縮于“使其知曉”，而難發(fā)揮監(jiān)督實效。從法律正當程序出發(fā)，留置措施涉及限制公民人身自由等基本權利，單純備案是不夠的（至少就留置而言），所以應當對報送的留置案件進行實體且程序性的審查，對不符合留置條件或違反留置程序性規(guī)定的案件及時補救。

留置措施備案制度的比較對象，應該是具體而不是抽象行為的備案制度。有人指出重大具體行政行為備案審查制度蘊含著規(guī)范行政權行使的意旨，但在實際操作中可能面臨許多規(guī)范層面的難題。①參見陳鵬：《重大具體行政行為備案審查制度的規(guī)范闡釋》，載《政治與法律》2012年第5期。留置備案若要發(fā)揮審查實效，這些問題值得重視。一個重要問題是：審查發(fā)現實體條件不合格或程序缺陷時應當如何補救？這包括三種情況：第一，符合留置條件，但過程程序有缺陷；第二，過程程序無誤，但不符合留置條件；第三，不符合留置條件，且過程程序有缺陷。聯(lián)系我國憲法和有關法律，至少在不符合留置條件而被采取該措施時公民可尋求救濟。

（四）增設留置特別程序

我國憲法和代表法等對人大代表被拘留和逮捕等問題，規(guī)定了人大許可制度和報告制度。人大代表的人身特別保護，是人大代表依法執(zhí)行代表職務所需的保障之一。我國人大代表不僅是國家公職人員，一般還兼任其他公共職務，囊括于監(jiān)察委員會“全覆蓋”對象之內。留置措施在限制人身自由方面的程度類似于拘留、逮捕等強制措施，很可能影響人大代表履行代表職務。未來應修改《代表法》第32條之規(guī)定，增設對人大代表采取留置措施的特別保護。但是，這一保護之評判標準，應當為“是否影響人大代表履行代表職務”，而非簡單的“是否擔任人大代表”；其許可應基于“對逮捕理由依據等進行實質性審查”，而非僅僅是“形式上的一種同意程序”。②參見李莉：《對我國人大代表不受逮捕權的幾個問題的探討》，載《政治與法律》2011年第3期。

由此追問：對于監(jiān)察委員會委員及其一般工作人員，如何開展監(jiān)督、是否需要人身特別保障？鄭賢君教授借引臺灣地區(qū)規(guī)定，提出他們同為公職人員故亦需接受監(jiān)督和調查。③參見鄭賢君：《試論監(jiān)察委員會之調查權》，載《中國法律評論》2017年第4期。如果認為監(jiān)察委員會是類似人民代表大會的民意機關，或者有類似的民意性，基于保障監(jiān)察委員之履職，其人身當然需要特別保障；至于監(jiān)察委員會一般工作人員，則無需作此考慮。實際上，對比我國人大代表、法官、檢察官的選任程序，在我國選民直接選舉下產生的僅有縣級及以下人大代表，其余人大代表由下級人大代表間接選舉產生；各級法院院長、檢察院檢察長系由相應級別人民代表大會選舉產生，其余則由院長、檢察長提請相應級別人大常委會任免。我們看到，現狀是具有人身特別保障的只有人大代表，不包括法官、檢察官。由此，對于監(jiān)察委員采取留置措施究竟適用何種程序，一方面要從國家反腐效能和監(jiān)察立法層面進行全盤考慮，另一方面還要基于監(jiān)察委員會和監(jiān)察委員之屬性和身份作仔細思量。

此外，審查留置措施的具體操作問題亦當重視?，F有辦法集中在審批文書等方面，對于提請采?。ㄑ娱L或解除）留置措施的審批期限、駁回后果，乃至備案審查不合格的后果等，都應考慮到位。

二、留置措施的期限和權限

留置措施涉及限制公民人身自由，其具體實施可能直接影響公民基本權利的實現。留置措施的實施包括縱向和橫向兩個維度，分別對應留置期限和權限：期限主要是一般期限、最長（延長）期限和折抵刑期三個層面；權限則主要涉及留置執(zhí)行過程。借此亦可分析留置措施的性質問題。

（一）適當限縮留置期限

1.留置與其他措施期限比較

《山西省紀委監(jiān)察委機關審查措施使用規(guī)范》第八章規(guī)定，使用留置措施時間不得超過90日，特殊情況下經批準可延長一次，時間不得超過90日?！缎姓O(jiān)察法》未規(guī)定“雙指”期限，但在第33條規(guī)定行政監(jiān)察機關的調查期限是6個月，特殊原因延長的不得超過1年；《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第28條第2款規(guī)定紀委機關的審查時間是90天，經上級紀檢機關批準可以延長90天。《人民警察法》第9條規(guī)定留置盤查措施時間不得超過48小時；《刑事訴訟法》規(guī)定拘傳不得超過24小時且不得連續(xù)拘傳，取保候審不得超過12個月，監(jiān)視居住不得超過6個月，刑事拘留不得超過37日，逮捕一般不得超過2個月，不同特殊情形可經批準延長1個月、2個月或更長。排除性質顯著不同的民法留置、行政拘留和自由刑①“留置”主要是民法而非行政法或刑訴概念，行政拘留是行政處罰、只能類比監(jiān)察委員會的“處置”權，判處“自由刑”乃人民法院審判權范疇，與監(jiān)察委員會留置措施從性質上顯著不同，故可直接排除之。，可能與留置措施類似的有留置盤查、監(jiān)視居住、刑事拘留、逮捕和“雙規(guī)”（“雙指”）等五種措施。有一種說法，留置措施從辦案實效性考量更可能是用于取代“雙規(guī)”“雙指”的羈押舉措，而不同于《人民警察法》第9條規(guī)定的留置盤查的臨時措施。②參見施鵬鵬：《國家監(jiān)察委員會的偵查權及其限制》，載《中國法律評論》2017年第2期。聯(lián)系山西省的探索，從留置期限來看，這個說法還是有一定依據的。

但是，正如陳光中教授指出，一方面“雙規(guī)”是和《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定的“兩指”結合實施的，另一方面《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定“兩指”的實施“不得對其實行拘留或者變相拘留”，然而“雙規(guī)”實際操作通常對被調查人實行近似拘禁長達3個月之久，故而與《行政監(jiān)察法》沖突。由此其提出，“雙規(guī)”法治化是用“留置”來代替，還是與《刑事訴訟法》規(guī)定的強制措施結合起來，尚需要作進一步研究。③參見陳光中：《我國監(jiān)察體制改革的幾點看法》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期?？梢?，“雙規(guī)”措施具有正當性缺陷，監(jiān)察委員會的“留置”措施之設置初衷，即很可能為代替“雙規(guī)”。但是，從“雙規(guī)”出發(fā)進而認知“留置”措施的性質及其合法性，這一認知路徑的理論基礎尚難自證正當，無法借此對“留置”做出合理評價。④參見秦前紅、石澤華：《目的、原則與規(guī)則：監(jiān)察委員會調查活動法律規(guī)制體系初構》，載《求是學刊》2017年第5期。

2.設置“一般期限”和“最長期限”

觀察試點探索和以往“雙規(guī)”“雙指”，“雙90天”的規(guī)定似乎飽受青睞。本文以為，初次留置措施應更注重對公民人身權利之尊重和保障，況且并非所有職務犯罪案件都需如此長期限制自由。不妨參照當前《刑事訴訟法》類似的羈押措施，對留置期限加以限縮，并設置一般和最長期限。

可嘗試從刑事拘留和逮捕中汲取有益內核。假設將留置看作逮捕的先行程序，則“刑事拘留”相較于其他強制措施，基于更大程度保障公民實際基本權利之考量，從決定（批準）、執(zhí)行方式、司法程序銜接乃至對公民權利的限制程度等來看，都與留置措施十分類似。但是，觀察試點探索和立法動態(tài)，未來留置和逮捕很可能是由監(jiān)察委員會和人民檢察院分別采取的、區(qū)分先后順序的兩種性質截然不同的措施，如此則“刑事拘留”作為一種臨時措施與留置還有一定差異，一般期限14日，最長期限37日的設定也恐難為監(jiān)察立法所采納。“逮捕”則一般不得超過2個月，不同特殊情形可經批準延長1個月、2個月或更長。

具體規(guī)定必須重點考量審批層級、批準情形和條件以及可延長次數等?？勺魅缦乱?guī)定：經上一級監(jiān)察委員會批準，可對本級監(jiān)察對象采取留置措施，一般期限為30天。符合法定延長情形者，經上一級監(jiān)察委員會批準，可以延長一次30天；經省級監(jiān)察委員會批準或決定，可以延長一次60天；非經國家監(jiān)察委員會提請全國人大常委會批準，不得繼續(xù)延期。就一般案件而言，120天最長留置期限或許是可行的。⑤目前，《監(jiān)察法（草案）》第41條規(guī)定：“留置時間不得超過3個月。在特殊情況下，決定采取留置措施的監(jiān)察機關報上一級監(jiān)察機關批準，可以延長一次，延長時間不得超過三個月。

（二）留置措施的刑期折抵問題

對于刑期折抵問題，監(jiān)察體制改革之前，黨的紀檢機關對黨員采取“雙規(guī)”措施無法折抵刑期。就“雙指”而言，根據《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定，合法“雙指”措施不包括“拘禁或者變相拘禁”（暫不論具體操作和實踐情況），自然也不折抵刑期。彭新林研究員認為：“留置措施限制了被調查人的人身自由，當然應當折抵刑期?？蓞⒖夹叹?，留置一日折抵刑期一日?！雹俑喏危骸侗本傲糁檬装浮贬尫拍男┓锤聞酉?？》，載《京華時報》2017年6月5日第03版。有關報道指出山西政法委指導山西省高院制定的《職務犯罪案件證據收集指引（試行）》明確規(guī)定了該問題，不過公開資料未透露具體規(guī)定。新修改的《刑事訴訟法》第74條規(guī)定“指定居所監(jiān)視居住的期限應當折抵刑期”，留置措施限制公民人身自由的程度至少不會低于指定居所監(jiān)視居住，折抵刑期當屬應有之義，后續(xù)立法應明確折抵計算方式?；诹糁孟拗乒袢松碜杂傻膶嶋H程度，我們認為留置一日折抵刑期一日是合理的。②《監(jiān)察法（草案）》規(guī)定：留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。

（三）留置措施的執(zhí)行問題

從試點改革公開資料來看，留置措施執(zhí)行的探索集中在場所、主體和流程等問題。各地探索涉及的執(zhí)行流程比較多，如規(guī)范流程內容、強制錄音錄像、安全問題、保密問題和被留置人生活起居等問題。

1.留置措施的執(zhí)行場所

在執(zhí)行場所方面，山西省“指定的專門場所”表述稍顯含糊，未明確看守所還是紀檢委常用的“規(guī)定地點”。今年年初通過的《中國共產黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則（試行）》第35條規(guī)定“未經批準并辦理相關手續(xù)，不得將被審查人或者其他談話調查對象帶離規(guī)定的談話場所”，保留了“規(guī)定的談話場所”之表述。該文件發(fā)布于監(jiān)察體制試點改革啟動之后，且根據2017年5月2日全國人大網站公布的《全國人大常委會2017年立法工作計劃》和6月底人大常委會審議，國家監(jiān)察法之草案擬定乃“協(xié)同配合”中央紀委，可見立法動態(tài)更傾向“特定場所”。實際上，只要場所之決定由紀委監(jiān)察委自行決定，“特定場所”一詞的存留并無大的影響——監(jiān)察委員會自行決定在看守所執(zhí)行顯然可能性極小。問題也正于此：究竟自行決定，還是請公安機關決定？

2.留置措施的執(zhí)行主體

留置措施是自行執(zhí)行還是協(xié)助執(zhí)行？這個問題值得深思。浙江省制度探索中，規(guī)定“采取搜查、技術調查、限制出境等涉及人身權利的措施，必須經監(jiān)察委主任批準，請公安機關協(xié)助執(zhí)行”。我猜想，這種批準和執(zhí)行分置的探索，出發(fā)點可能是這三項措施涉及限制人身權利③狹義的人身自由是指身體活動自由，包括積極作為的自由和消極不作為的自由；廣義的人身自由還包括居住和遷徙自由、出入境自由等。我國憲法第37條、第38條、第39條和第40條規(guī)定表明，不論是狹義的人身自由還是廣義的人身自由，都是我國憲法保護的對象。參見汪進元：《人身自由的構成與限制》，載《華東政法大學學報》2011年第2期；童之偉：《從若干起冤案看人身自由的憲法保護》，載《現代法學》2004年第5期。而納入監(jiān)察委和司法機關分工制約機制。這表明，不僅逮捕，公權力機關限制或剝奪公民人身權利的其他措施，亦應接受正當程序規(guī)制④現行憲法第37條仿效前蘇聯(lián)的突出司法機關的主體模式，過于強調逮捕而忽視其他剝奪人身自由的方式。參見周偉：《保護人身自由條款比較研究——兼論憲法第37條之修改》，載《法學評論》2000年第4期。?！吨袊伯a黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則（試行）》亦作呼應，其第28條規(guī)定“審查組可以依照相關法律法規(guī)，……，提請有關機關采取技術調查、限制出境等措施”。

上述“協(xié)助執(zhí)行”之立法原意，可能有保障基本權利和便于高效執(zhí)行這兩種解釋。從第一種解釋出發(fā)，假如設置留置措施之初衷是用作取代“雙規(guī)”“雙指”的羈押舉措，其目的可能是從法律正當程序出發(fā)賦予它以更大合法性，而非平白替換之。聯(lián)系浙江省的制度探索，連限制人身權利嚴厲程度尚不如留置措施的搜查、技術調查和限制出境等措施，都需要公安機關協(xié)助執(zhí)行，那么，留置措施亦由公安機關協(xié)助執(zhí)行可能更加恰當。如果是基于第二種解釋，技術調查、限制出境等措施確實由公安機關執(zhí)行更加高效，那么留置措施究竟由誰來執(zhí)行，可能要基于更多因素的考量。

此外，留置執(zhí)行人員和流程問題也有待進一步明確。比如，留置有無通知或類似程序？是否需要兩名工作人員在場？是否需要見證人？是否需要出示證件和批文以及如何出示？還有，是否有家屬通知程序？是否有告知陳述、申辯、辯護或申請律師的權利等程序？再有，留置期間錄音錄像的操作者是誰，是否需有律師在場？有程序缺陷的留置措施可否以及如何補正？

三、留置措施的辯護和救濟

保障公民基本權利始終應是政治體制改革的終極價值和目標。留置措施限制公民人身自由之程度極為嚴厲，除保證生命健康和人道主義待遇以外，程序性權利亦當重視。一方面留置的行使必須嚴格依照法律正當程序；另一方面還需對包括被留置人在內的當事人之程序性權利進行特殊考慮。所以在國家監(jiān)察立法中應以專門條款規(guī)定當事人權益問題。

（一）貫徹平等原則，保障程序權利

監(jiān)察程序期間（采取刑事強制措施之前），程序性權利不應受到任何限制。我國《憲法》第23條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，《刑事訴訟法》明確規(guī)定未經法院判決不得認定有罪原則和疑罪從無原則；《公民權利和政治權利國際公約》第14條中指出“在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪”，“有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡”是人人完全平等地享有的一種最低限度的保證。①《公民權利和政治權利國際公約》，聯(lián)合國大會第2200A（XXI）號決議。可見，其一，作為我國公民享有的我國《憲法》規(guī)定的公民基本權利和《刑事訴訟法》規(guī)定的權利，在“法庭審判之前”，不因其接受了任何調查或偵查而產生絲毫影響；其二，如果嚴格區(qū)分監(jiān)察程序和司法程序，從時間順序看，留置程序還在刑事強制措施之前，故監(jiān)察程序期間的人權保障程度至少還應在刑事強制措施期間之上，且不因接受監(jiān)察委員會之調查或可能有職務違紀違法行為或涉嫌職務犯罪，而有絲毫影響。

如童之偉教授指出，我國若干冤假錯案發(fā)生的重要原因就在于《憲法》保護公民人身自由的程序性條款較多缺失，各法治國家憲法都確認的一些原則我國《憲法》并未確認。②參見童之偉：《從若干起冤案看人身自由的憲法保護》，載《現代法學》2004年第5期。隨著《刑事訴訟法》的修改，這些問題有一定程度的改善，但還有較長的路要走。國家監(jiān)察體制改革之后，立法對監(jiān)察活動尤其是留置措施中保護公民人身自由的程序性條款更應重視。

（二）調查期間的權利保障

1.試點地區(qū)的探索

試點地區(qū)為保障被留置人權益已探索一系列措施，如保證留置安全等基本成為各地共識，浙江省還探索了全程同步錄音錄像，這一點從確保證據合法性和保障被留置人權益來看都是必要的，也為當前《刑事訴訟法》所規(guī)定；山西省則為被留置人“制定了合理的日常起居計劃，嚴格按計劃進行調查和訊問，充分保障了郭海的飲食和必需的休息時間”，一定程度體現了其“依紀依法、保障權利”的基本原則。稍有不足的是，如山西省所稱嚴格維護被留置人“申辯權”，現有信息還不多。

2.監(jiān)察立法須區(qū)分“辯護”和“陳述申辯”

對于已被剝奪人身自由的被留置人，實際保障其獲得辯護的權利，才可能有效防止職務犯罪領域冤假錯案。觀察國家監(jiān)察立法動態(tài)，很可能獨立于《刑事訴訟法》而另立監(jiān)察法律體系。即便留置措施不受刑事訴訟法規(guī)制，亦須在國家監(jiān)察法中明確律師辯護問題。

試點探索的表述采取的是“申辯權”而不是“辯護”。我們猜測這種表述基于兩個原因：一是《憲法》第125條有權獲得辯護的背景是人民法院審理案件；二是雖然《刑事訴訟法》以專門整章規(guī)定辯護與代理事宜，但從目前改革動向來看，很可能將監(jiān)察程序與司法程序嚴格拆分，另設一套法律體系以規(guī)制監(jiān)察程序，由此原有刑事辯護的規(guī)定將不適用于留置。在留置措施排除于刑事訴訟程序之外的基礎上，回避“辯護”這一刑事訴訟領域的概念是有理由的，但采用“申辯”這一行政法領域的概念明顯也不合適，何況申辯可能獲取的程序性保護相對于嚴厲限制人身權利的留置措施來說實在杯水車薪。

3.律師可介入調查程序

無論采納何種外在形式或語詞表達，在監(jiān)察委員會職務犯罪調查（偵查）權系由人民檢察院轉隸而享有的背景下，既然當前辯護律師在偵查階段即可介入，無理由未來監(jiān)察委員會職務犯罪調查階段律師不得介入。即便職務犯罪調查活動不接受《刑事訴訟法》規(guī)制，未來監(jiān)察立法亦須明確該問題。借鑒《刑事訴訟法》第33條規(guī)定，當事人自被監(jiān)察機關第一次訊問或者采取留置措施之日起，有權申請律師介入；律師應當可以為被留置人提供當前《刑事訴訟法》第36條、第41條、第46條和第47條所列舉的幫助內容并享有第37條規(guī)定之律師權利。①《刑事訴訟法》“辯護與代理”章節(jié)有關辯護權益的條款有8條，其中，第38條和第39條是在審查起訴之后，故“偵查”期間涉及辯護權益的有6條。明確提及“偵查”的有3條，分別是第33條、第36條和第37條，規(guī)定了申請律師介入的時間限定、幫助內容和辯護律師權利等；間接涉及或僅可能涉及“偵查”的有3條，第41條規(guī)定了收集有關材料、申請收集和調取證據、申請證人出庭作證的權利，第46條規(guī)定了保密權及其限制，第47條規(guī)定了申訴和控告的權利。此外，被留置人的親屬或利益相關人是否得為其申請律師介入，是否可與當事人見面等問題亦須進一步明確。

此外，當前《刑事訴訟法》規(guī)定的回避制度、通知程序，亦有必要在監(jiān)察法中延續(xù)?？紤]到職務犯罪案件的特殊性尤其是牽連的廣泛性，主動回避制度具備一定價值；留置的通知制度可以有“例外情況”，但必須嚴格規(guī)定法定條件和判定標準，避免出現“可能”“或”等主觀色彩濃厚的表述。

（三）監(jiān)察措施的事后救濟

監(jiān)察委員會不僅可以在調查活動中采取極為嚴厲的強制措施，還有處置之職權。有學者提出救濟是權利實現的必要條件，所謂“無救濟即無權利”和“有權利必有救濟”差別主要在因果順序②參見孫笑俠：《西方法諺精選：法，權利和司法》，法律出版社2005年版，第44-45頁。；還有一種說法，基于裁判請求權、提起申訴和控告權、取得國家賠償或補償權，公民在憲法權利受到損害或侵犯時，有“權利救濟權”③參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第229-231頁。?？傊?，如何構建有效的錯案糾正和救濟機制，是監(jiān)察立法的重要方向。這需要著重考量糾正的渠道、程序以及救濟的方式和標準等問題。

1.規(guī)范申訴制度，保障渠道暢通

首先，哪些情況下可以申訴，申訴的方式、機關和層級，都必須規(guī)定清楚，要讓申訴人有路可走，避免大量案件積壓在信訪部門；其次，監(jiān)察委處置職能直接關乎當事人的工作、職務和財產等問題，當然可以通過申訴制度尋求救濟；進一步講，對于調查活動中留置等強制措施，盡管沒有直接對當事人進行處罰，但限制或剝奪了公民人身和財產等實際基本權利，同樣需要有合適的救濟途徑。

2.職級恢復、財產歸還和國家賠償

職級恢復、財產歸還和國家賠償是職務犯罪錯案救濟的重要手段。從“處置”來看，性質類似行政處罰，且直接對當事人的工作、名譽、職務和財產等作出處置，有時執(zhí)行力甚至比法院判決更高效，若經證實為錯案，不可避免涉及被處置人的原有職級恢復、財產歸還和國家賠償問題。從“調查”來看，調查期間監(jiān)察委員會可采取的強制措施——尤其是留置措施——極為嚴厲，雖尚未處罰，但不可避免嚴重影響當事人職務和工作，至少涉及職務恢復和國家賠償等問題，有時還涉及財產歸還等。

“職級恢復”方面，如果案后當事人原有職務已被任命，或當事人身體和精神狀態(tài)已不適宜繼續(xù)任原領導職務，應當作何安排？“財產歸還”方面，如果原有財產已作他用，如何歸還？“國家賠償”方面，處置和調查強制措施之救濟究竟是否適用國家賠償？如果適用，是否適用《國家賠償法》？損害填補方式和計算方式標準有無特殊規(guī)定？

四、留置措施和司法的銜接

監(jiān)察委員會職務犯罪調查活動不可避免涉及外部銜接問題，這主要是留置和以逮捕為主的刑事強制措施之間的程序銜接設計。如果監(jiān)察程序期間不存在監(jiān)察委提請人民檢察院批準逮捕之情況，監(jiān)察程序與司法程序嚴格拆分可能成為未來監(jiān)察立法的重要原則。從留置措施來看，這至少包括以下兩重意味：

第一，司法程序期間不涉及任何監(jiān)察措施且不受監(jiān)察機關影響。1.銜接轉換標志問題。首先，監(jiān)察程序與司法程序之間將存在一個顯著程序作為銜接轉換標志，該標志一旦發(fā)生，案件立即轉入司法程序；其次，銜接轉換標志乃人民檢察院“采取刑事強制措施”，而非監(jiān)察委“移送司法機關”；再次，作為銜接轉換標志的逮捕等刑事強制措施，與監(jiān)察委員會無直接關聯(lián)。2.司法程序不受監(jiān)察之影響。其一，不論人民檢察院采取何種強制措施，甚至不采取強制措施，既然案件已移送司法機關，則除非人民檢察院“退回補充調查”或“決定不起訴”，否則案件仍處于司法程序；其二，只要在司法程序期間，案件將與監(jiān)察委員會無直接關聯(lián)。

第二，監(jiān)察程序期間不涉及任何刑事強制措施且不受法律監(jiān)督機關、司法審判機關影響。1.只要在監(jiān)察程序期間，案件與人民檢察院、人民法院無直接關聯(lián)，二者均無權決定（批準）留置措施，至于誰來決定（批準）留置措施此處不作討論；2.至于留置措施由監(jiān)察委自行執(zhí)行還是請公安機關協(xié)助執(zhí)行，有待后續(xù)明確；3.只要在監(jiān)察程序期間，都無關逮捕等刑事強制措施；4.一旦人民檢察院采取逮捕等刑事強制措施，案件立即轉入司法程序。

留置措施和司法程序的具體銜接，主要表現于留置和刑事強制措施的銜接，這至少涉及三個問題：

第一，逮捕等刑事強制措施標志正式進入司法程序。首先，從杭州上城區(qū)留置案來看，監(jiān)察程序和司法程序銜接轉換的標志應是檢察院“決定逮捕”，而不是監(jiān)察委“移送司法機關”，由此實現二者時間上無縫銜接。其次，人民檢察院采取其他刑事強制措施亦標志轉入司法程序。實際上，人民檢察院不僅可以“決定逮捕”，也可以選擇不逮捕而采取其他強制措施；甚至未逮捕，直接退回補充調查或不起訴決定，都是可能的。

第二，進入司法程序后“留置”自動解除。假如人民檢察院不決定逮捕而采取其他強制措施，“留置”是否自動解除？假如人民檢察院不采取任何強制措施，“留置”是否仍自動解除？實踐中，前一情況可能比例不大，后一情況幾乎很少發(fā)生，仍不妨礙作理論探討。筆者以為，只要人民檢察院作出某一決定，程序則自動轉入司法程序，“留置”當然地自動解除。其一，“以人民檢察院采取強制措施為銜接轉換標志”并不考慮人民檢察院采取的是逮捕還是其他強制措施；其二，即便人民檢察院未采取任何強制措施，仍不妨礙案件材料已移送司法機關且案件程序已走入司法程序。至于后續(xù)事項一應由人民檢察院決定，與監(jiān)察委員會無直接關聯(lián)。

第三，逮捕措施由人民檢察院決定、公安機關執(zhí)行。我國《憲法》第37條規(guī)定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕?！比衄F行憲法該規(guī)定不作修改，絕難從中透析出“人民檢察院執(zhí)行逮捕”之意蘊。由此，當職務案件程序走入逮捕，與監(jiān)察委員會無直接關聯(lián)，逮捕之決定權歸人民檢察院，執(zhí)行權歸公安機關。

五、結語

留置措施的批準和備案從源頭和末端兩處根本上影響個案正當性，但備案制度有待真正發(fā)揮實效。期限和執(zhí)行從過程中控制個案發(fā)展并直接涉及公民基本權利，可在科學考量之后適當限縮留置期限，并設置一般期限和最長期限。當事人權利保障應貫穿監(jiān)察工作之始終，一方面要保障被留置人程序性權利，區(qū)分“辯護”和“陳述申辯”，允許律師介入；另一方面留置措施應納入職務案件錯案糾正和救濟機制之內，職級恢復、財產歸還和國家賠償是值得深思的三大問題。以上問題對應留置措施的監(jiān)督、實施、權益保障和外部銜接，從中亦可探析留置權的性質。

基于試點探索比較和監(jiān)察立法動態(tài)，未來改革和立法中，有關留置措施的重點和難點如下：第一，如何構建留置措施的監(jiān)督機制，包括完善的事前批準體系以及涵蓋審查功能的備案制度；第二，初次留置期限限縮問題和延長留置期限的批準問題；第三，被留置人實體性權利和程序性權利的保護問題，立法有無必要以專門條款規(guī)定？若調查活動不受刑事訴訟法規(guī)制，怎樣確保當事人辯護權利和律師介入問題？第四，怎樣實現留置措施與檢察程序之間乃至審判程序之間的合理銜接？與紀檢監(jiān)察程序是否有銜接需要？盼望正式通過的《中華人民共和國監(jiān)察法》能對留置措施作出更詳細、更科學合理、更符合憲法精神的規(guī)范和規(guī)制?？傊?，只要構成對公民基本權利的限制，都應受到正當法律程序的規(guī)制，故長遠來看，盡快制定恰當程序法①法律體系內部中，同一個子系統(tǒng)中由于調整對象的差異，也存在分工不同。關于國家監(jiān)察立法，應當有專門的組織法和行為規(guī)范，二者在性質上有明顯差別，不宜混在一部法律之中。參見馬嶺：《關于監(jiān)察制度立法問題的探討》，載《法學評論》2017年第3期。以規(guī)制留置等強制措施，應是本輪監(jiān)察體制改革應有之義。

A Study on the Detention Measures of Supervision Committee

Qin Qian-hong Shi Ze-hua

The cases and related normative documents of detention measures in the pilot areas mainly focus on the approval，filing，execution，term，equity and connection. These can be summarized as supervision，implementation，infringement prevention，and external connection，which constitute the essence of detention measures together with the issue of its nature. The examination of the pilot experiences reveals that the top-level design of the comprehensive reform may strictly distinguish the supervision process and the judicial process. In that case，the cohesion between detention arrest and discipline inspection，as well as the complement between the supervision law and the criminal procedure laws would be the focus of future legislative work. The detention time could be appropriately shortened after scientific considerations，and could design a general term and a maximum term with reference to criminal detention. Even if investigation activities are not be regulated by criminal procedure laws，the differences between “defense” and “statement of pleadings” should be clarified，and the lawyers’ rights of intervention during the detention procedure should be written in the act. In addition，it is necessary to construct the correction mechanism of misjudged cases and the remedy mechanism of rights due to that fact that misjudged detention could have serious impacts on duty performance. An appeal channel should also be provided for detention measures. The restoration of those people’s position，the restitution of their property and the state compensation need to be taken seriously. Appropriate procedural laws should be provided as soon as possible in order to regulate detention measures.

Detention Power；Detention Measures；Filing Review System；Cohesive Mechanisms；Right of Defense

D911

A

2095-7076(2017)04-0009-11

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.002

* 武漢大學法學院教授、博士生導師，教育部“長江學者”特聘教授。

**武漢大學法學院憲法與行政法碩士研究生。

本文系教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“推進人民代表大會制度理論和實踐創(chuàng)新研究”（項目編號：14JZD003）的階段性成果。

（責任編輯：上官丕亮）