因第三人原因造成的違約與責(zé)任承擔(dān)
——兼論《合同法》第121條的理論解構(gòu)

李永軍 李偉平

因第三人原因造成的違約與責(zé)任承擔(dān)
——兼論《合同法》第121條的理論解構(gòu)

李永軍 李偉平

《合同法》第121條嚴(yán)格恪守債的相對性，規(guī)定在因第三人原因?qū)е聜鶆?wù)人違約的情況下，債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，僅在向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任后，債務(wù)人才可以向第三人追償。據(jù)此，除不可抗力這一狹窄的免責(zé)事由外，債務(wù)人近似承擔(dān)的是一種“不可思議的超級債務(wù)”。過錯(cuò)責(zé)任、客觀責(zé)任兩大立法例下的履行障礙或者違約風(fēng)險(xiǎn)的分配結(jié)果極為相似且都為債務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)設(shè)置了合適的邊界?；诂F(xiàn)實(shí)的需要與理性的要求，解釋上應(yīng)認(rèn)為第121條沒有完全排除債權(quán)人向第三人求償之可能，在第三人的原因是引起債務(wù)人違約的直接原因且第三人主觀上存有故意、債務(wù)人主觀上無過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)允許債務(wù)人根據(jù)具體情形選擇適用不可抗力、情勢變更、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、合同解除四種方式來免除其責(zé)任承擔(dān)。

第三人原因； 違約責(zé)任； 《合同法》第121條； 第三人侵害債權(quán)

一、問題的提出

債的相對性原則作為古典契約法體系構(gòu)建的第一塊基石和整個(gè)私法體系的基礎(chǔ)①李永軍：《合同法》，北京：法律出版社，2004年，第444頁。，一直以來被近現(xiàn)代立法所遵循。一般認(rèn)為其包括主體相對性、內(nèi)容相對性、責(zé)任相對性三個(gè)方面的內(nèi)容。其中《合同法》第121條即被認(rèn)為是責(zé)任相對性的一個(gè)集中體現(xiàn)，該條規(guī)定在因第三人原因?qū)е聜鶆?wù)人違約的情況下，債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，僅在債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任后，債務(wù)人才可向第三人追償。自《合同法》通過至今，對該條的理解就引來諸多爭議，但未妨礙法院援引該條作出了大量的判決②周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學(xué)》2012年第5期。。但是筆者注意到，無論是采過錯(cuò)責(zé)任原則的德國法族，還是采客觀責(zé)任原則的英美法系，似乎都不像《合同法》第121條這般嚴(yán)格。為何我國《合同法》采取了一個(gè)對債務(wù)人如此“苛刻”的方式？這樣的不區(qū)分第三人原因類型而一以貫之的解決方法是否最優(yōu)，對債務(wù)人是否公平公正？在《侵權(quán)責(zé)任法》第37條對債務(wù)人的安全保障義務(wù)采過失歸責(zé)原則的情況下，面對《合同法》第121條這樣的規(guī)定，如何有效實(shí)現(xiàn)合同法與侵權(quán)法有效的對接與協(xié)調(diào)？都是值得我們?nèi)ド钏嫉膯栴}。

近些年來，學(xué)者普遍看到此條規(guī)定的僵硬性與絕對化，探索了一些對該條適用的限縮解釋規(guī)則，如有學(xué)者提出應(yīng)該對“第三人”的范圍進(jìn)行限定③參見江平：《中國人民共和國合同法精解》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第100頁。梁慧星：《梁慧星教授談合同法》，成都：四川省高級人民法院印，1998年，第150頁。、有學(xué)者則從第三人原因的事由對該條適用加以限定④崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京：法律出版社，2010年，第307頁。，但筆者認(rèn)為以上的做法均有解釋上的不足。以后者為例，崔建遠(yuǎn)教授將債務(wù)人被他人傷害致其不能履行合同這一情形從第三人原因中獨(dú)立出來，認(rèn)為此種情形下債務(wù)人不必承擔(dān)違約責(zé)任。我們

不禁要問為什么僅在債務(wù)人被他人傷害的情形另作處理？難道在此之外果無其他情形？在限定論之外，還有主張廢除論的*持廢除說的學(xué)者目前仍是少數(shù)，較有代表性的為解亙教授。參見解亙：《我國合同拘束力理論的重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2011年第2期。。筆者認(rèn)為，在既有的法律沒有明顯不合時(shí)宜的情況下，最好不要輕易將其廢除，以免引起體系上更大的混亂；較為妥當(dāng)?shù)厥窃诩扔械姆审w系下，以解釋論的視角對其如何適用提供一套規(guī)范。上述限縮解釋的方法是一種理性的方向選擇，只是合理性存疑。本文不揣淺陋，嘗試在利益平衡的前提下，結(jié)合既有的制度從解釋論的角度探討在因第三人原因引起債務(wù)人違約的情況下債務(wù)人免責(zé)的可能，為《合同法》第121條的解釋適用找尋另一種解釋路徑，使第121條下的債務(wù)人“超級債務(wù)”回歸理性。

二、債務(wù)人一定程度上免責(zé)的必要性

(一)基于比較法的考察

1.過錯(cuò)責(zé)任體系

在傳統(tǒng)大陸法系國家中，合同責(zé)任以債務(wù)人存在過錯(cuò)為前提。以德國為例，依據(jù)《德國民法典》第276條第1款之規(guī)定，債務(wù)人通常應(yīng)當(dāng)對其故意與過失負(fù)責(zé)。德國新債法采用“義務(wù)違反”這一概念將給付遲延、瑕疵給付、保護(hù)義務(wù)的違反統(tǒng)攝其下，仍然以過錯(cuò)主義作為基石，只不過如今德國法上的過錯(cuò)趨于客觀化，義務(wù)違反越來越多地直接反映債務(wù)人的過錯(cuò)。

在因第三人原因造成的給付障礙這一問題上，如果第三人的原因被評價(jià)為債務(wù)人的過錯(cuò)，則債務(wù)人需要承擔(dān)違約責(zé)任；反之，債務(wù)人因無過錯(cuò)而免責(zé)。反映在實(shí)證法上，即《德國民法典》第278條規(guī)定的為履行輔助人或法定代理人承擔(dān)的責(zé)任，因?yàn)閭鶆?wù)人對履行輔助人的過錯(cuò)“如同自己的過錯(cuò)”一樣承擔(dān)責(zé)任*BGHZ 31, 358(367).。我國臺灣地區(qū)“民法”第224條亦有類似的規(guī)定。

在此種責(zé)任體系下，如《法國民法典》第1747條、第1748條規(guī)定“不可歸責(zé)于債務(wù)人的外來原因”可以成為債務(wù)人的免責(zé)事由，其中通說認(rèn)為“外來原因”包括不可抗力、債權(quán)人或第三人的原因造成的合同不能履行的情況，允許第三人的原因造成的合同不能履行債務(wù)人可免責(zé)。此外，學(xué)說也認(rèn)為第三人的行為也可能具有不可抗力的特征，從而也可以依據(jù)不可抗力而免責(zé)*尹田：《法國現(xiàn)代合同法》(第二版)，北京：法律出版社，2009年，第373頁。。而德國法系下，債務(wù)人對于通常事變原則上是不負(fù)責(zé)任的。也就是說，采過錯(cuò)責(zé)任立法例下債務(wù)人的免責(zé)事由是相當(dāng)寬泛的，只要債務(wù)人不被認(rèn)為評價(jià)為具有過錯(cuò)(這種過錯(cuò)可以是自己造成的，也可能是履行輔助人的過錯(cuò))，那么其可以主張免責(zé)。除不可抗力外，“過錯(cuò)”起到了在當(dāng)事人之間合理分配風(fēng)險(xiǎn)的作用。過錯(cuò)責(zé)任立法例下的違約責(zé)任雖然開始不對債權(quán)的請求力的范圍作任何的限制，但它事后通過“過錯(cuò)”這個(gè)裝置使債務(wù)人的債務(wù)負(fù)擔(dān)得以理性回歸*解亙：《論〈合同法〉第121條的存廢》，《清華法學(xué)》2012年第5期。。

2.客觀責(zé)任體系

客觀責(zé)任體系，又稱無過錯(cuò)責(zé)任，是指違約責(zé)任的承擔(dān)不以違約一方有過錯(cuò)為要件的歸責(zé)體系。在這一體系下，不管債務(wù)人是否具有過錯(cuò)，均應(yīng)對債務(wù)不履行承擔(dān)責(zé)任。在這種歸責(zé)模式下，過錯(cuò)不再具有分配履行障礙風(fēng)險(xiǎn)的作用，債務(wù)人僅可尋求免責(zé)事由來主張免責(zé)。

以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，根據(jù)第79條第1款債務(wù)人免責(zé)的條件是“履約的阻礙不在債務(wù)人的控制范圍內(nèi)”，這首先就是不可抗力。對于債務(wù)人一方的人員(如雇工)，債務(wù)人總是要承擔(dān)責(zé)任的，不論這些人員本身到底有無過錯(cuò)。而對于非屬債務(wù)人一方的第三人造成的債務(wù)人違約，第79條原則上不構(gòu)成免責(zé)事由，但仍然肯定了在特定情形下根據(jù)第三人原因債務(wù)人免責(zé)之可能。另外，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》雖然采取嚴(yán)格責(zé)任原則，但并沒有完全地認(rèn)為債務(wù)人須就通常事變負(fù)責(zé)，凡是不能歸責(zé)于債務(wù)人的事由均有可能成為免責(zé)事由*如王洪亮教授指出，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》從內(nèi)容上看，免責(zé)事由不僅排除了不可抗力，也排除了通常事變等情況。參見王洪亮：《試論履行障礙風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則——兼評我國〈合同法〉上的客觀責(zé)任體系》，《中國法學(xué)》2007年第5期。。

3.兩大法系均有債務(wù)人因第三人原因免責(zé)的可能

兩大責(zé)任體系以不同的歸責(zé)原則作為出發(fā)點(diǎn)，采用不同的處理模式分配債務(wù)不履行的風(fēng)險(xiǎn)。從表面上看，客觀責(zé)任體系下債務(wù)人的責(zé)任被加重了，債權(quán)人的債權(quán)有絕對化、限制債務(wù)人的行為自由的趨勢。但是實(shí)際上，兩種責(zé)任體系下最終達(dá)成的結(jié)果卻是極為相似的。一方面過錯(cuò)責(zé)任體系下債務(wù)人的過錯(cuò)要件更多的是以債務(wù)人義務(wù)違反作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，因而愈發(fā)具有客觀化的趨勢，這是與客觀責(zé)任進(jìn)行靠攏的一個(gè)表現(xiàn)。同時(shí)在客觀責(zé)任體系中，過錯(cuò)雖然不是分配履行障礙風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，但其免責(zé)事由亦沒有完全將第三人的原因排除出去，且就通常事變債務(wù)人也可例外地進(jìn)行免責(zé)。因而可以說，兩大責(zé)任體系下履行障礙或者違約風(fēng)險(xiǎn)的分配結(jié)果大體是相當(dāng)?shù)?王洪亮：《試論履行障礙風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則——兼評我國〈合同法〉上的客觀責(zé)任體系》，《中國法學(xué)》2007年第5期。。

(二)基于我國現(xiàn)實(shí)的需要

此外，在例外的情況下讓不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的債務(wù)人免責(zé)，并允許債權(quán)人直接要求第三人承擔(dān)責(zé)任，具有現(xiàn)實(shí)且必要的意義。從一方面來說，包括違約責(zé)任在內(nèi)的任何責(zé)任的承擔(dān)都應(yīng)具有一定的限度，如果第三人的原因近似于不可抗力等情勢，允許債務(wù)人主張免責(zé)是正義論的要求；在債務(wù)人免責(zé)后，允許債權(quán)人直接要求第三人承擔(dān)責(zé)任則對于債權(quán)人的救濟(jì)來說具有極為重要的意義。另一方面，這樣做實(shí)際上已經(jīng)得到我國法律、司法解釋的認(rèn)可。如《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用若干問題的規(guī)定》第7條第1款、第8條規(guī)定，作為旅游合同第三人的旅游輔助服務(wù)者在未盡安全保障義務(wù)與告知義務(wù)時(shí)可以成為責(zé)任主體；并且第4條也規(guī)定了旅游輔助服務(wù)者作為第三人的被告地位。再如新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第40條第2款規(guī)定，因商品缺陷造成消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)損害的，消費(fèi)者亦可向作為第三人的生產(chǎn)者請求賠償。再如《勞動合同法》第91條在對于用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者并造成損害的規(guī)定中，亦沒有采用讓勞動者先向原用人單位承擔(dān)責(zé)任然后向第三人(新用人單位)追償?shù)淖龇?，而是?guī)定新用人單位與勞動者連帶承擔(dān)對原用人單位造成的損失?，F(xiàn)實(shí)的需要表明了《合同法》第121條難以一以貫之。

(三)基于理性的選擇

第三人原因包含紛繁復(fù)雜的具體情形，小到可能接近通常疏忽，也可大到接近于不可抗力，如果不加任何區(qū)別而一并歸《合同法》第121條進(jìn)行調(diào)整，不但人們直觀上難以接受，而且與立法意旨的理性不符。

首先，這樣做對債務(wù)人是否公平存有疑問。雖然依據(jù)該條債務(wù)人可以向第三人追償，但問題在于債務(wù)人是否可以就承擔(dān)的所有賠償從第三人處彌補(bǔ)？比如說，我們都知道債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的可得利益，但是對于此項(xiàng)賠償支出債務(wù)人可否向第三人追償？這是有分歧的。通說觀點(diǎn)持否定態(tài)度，“若如此，則第三人之責(zé)任范圍將漫無邊際，誠非合理”*王澤鑒：《債法原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第12頁。。但如果不支持債務(wù)人向第三人追償而讓其自己負(fù)擔(dān)損失，則當(dāng)其無過錯(cuò)時(shí)，這項(xiàng)賠償支出對于債務(wù)人來說就是承擔(dān)的額外的損失。

其次，這樣做還對故意引起債務(wù)人違約的第三人震懾不足?！逗贤ā窙]有第三人侵害債權(quán)的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有將侵害債權(quán)予以接納，因而對于那些故意使債務(wù)人違約的第三人有了興風(fēng)作浪的余地?，F(xiàn)實(shí)中常見第三人“挖墻腳”這種引誘違約，如果按照《合同法》第121條，勞動者對原用工單位的賠償通常已通過引誘違約的雇主予以轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上很難對其產(chǎn)生拘束力。而這種“挖墻腳”往往一并帶走了原用工單位的商業(yè)秘密與技術(shù)信息，因而具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性，私認(rèn)為，《勞動合同法》第91條正是基于加強(qiáng)對第三人的震懾與懲罰的考慮，才規(guī)定勞動者與用人單位連帶賠償責(zé)任。

第三，如果嚴(yán)格按照第121條執(zhí)行，可能會使得債務(wù)人在自知傾盡全力也無法避免承擔(dān)責(zé)任的情況下“破罐子破摔”，對債權(quán)人的權(quán)利置若罔聞，不能有效避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。更加危險(xiǎn)的是，這種制度下容易催生出不道德的行為。如朱巍博士在其文章中以地震為例，指出若債務(wù)人的運(yùn)輸車隊(duì)途徑災(zāi)區(qū)發(fā)生地震，為救助傷員部分車輛被國家征用，致使違約；若堅(jiān)持債務(wù)人嚴(yán)格責(zé)任，則會催生出見死不救的不道德行為*朱?。骸妒伦冎泻贤ㄈ舾蓡栴}研究——以汶川地震為視角》，《政治與法律》2008年第8期。。

綜上，不管是出于各國(地區(qū))立法的做法還是現(xiàn)實(shí)需要的考量，抑或是理性思考的角度，都沒有像我國《合同法》那樣，僅規(guī)定了不可抗力這一狹窄的免責(zé)事由，使得債務(wù)人近似承擔(dān)的是一種“不可思議的超級債務(wù)”*解亙：《再論〈合同法〉第121條的存廢——以履行輔助人責(zé)任論為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。，因而未來民法典制定中適度地為債務(wù)人“松綁”，至少允許對第121條進(jìn)行例外解釋，當(dāng)屬必要。

三、債務(wù)人一定程度上免責(zé)的前提條件

(一)第三人原因?qū)鶆?wù)人違約的重大性與直接性

在債務(wù)人履行債務(wù)的過程中，第三人介入到債之關(guān)系中來，引起債務(wù)人債務(wù)的不履行，如果允許債務(wù)人主張因此而免責(zé)，則需要證明第三人原因是“重大的、直接的”，足以對債務(wù)人的履行產(chǎn)生障礙。如果第三人原因?qū)τ趥鶆?wù)人違約來說是間接的、不直接引起債務(wù)人違約或者說對于債務(wù)人違約的影響是微不足道的，那么只能認(rèn)定債務(wù)人是唯一的責(zé)任主體。

關(guān)于第三人主觀方面的要求，筆者認(rèn)為應(yīng)以第三人故意為前提。因?yàn)樵诿獬藗鶆?wù)人的違約責(zé)任后，債權(quán)人只能向第三人求償，而第三人不是合同的主體，其承擔(dān)的責(zé)任僅能是侵權(quán)責(zé)任。而在當(dāng)前第三人侵害債權(quán)是否是《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍尚且爭論不斷的背景下，筆者認(rèn)為，為照顧現(xiàn)實(shí)情況，在符合免責(zé)條件的債務(wù)人免除違約責(zé)任承擔(dān)后允許債權(quán)人向第三人主張侵權(quán)責(zé)任既屬必要。因而解釋上應(yīng)認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第2條包括債權(quán)，未來的民法典也應(yīng)有第三人侵害債權(quán)制度的存在空間與明確的請求權(quán)基礎(chǔ)。作為債務(wù)人免責(zé)前提的第三人原因亦應(yīng)以第三人故意為要件，因?yàn)閭鶛?quán)作為一種普遍不具公示性的相對權(quán)，若將第三人過失這種情況下納入到侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)之中，會導(dǎo)致第三人責(zé)任范圍的無限擴(kuò)大，不利于對第三人行為自由的維護(hù)。

(二)債務(wù)人對違約發(fā)生無過錯(cuò)

第三人原因是導(dǎo)致債務(wù)人違約的原因，是適用《合同法》第121條的前提。但是經(jīng)常出現(xiàn)的情況是，在第三人的原因之外，還存在著債務(wù)人自身的原因，也就是說第三人與債務(wù)人兩者的原因共同導(dǎo)致了違約結(jié)果的出現(xiàn)，只是這兩種原因非具有一致性、同一性*也即是說，債務(wù)人與第三人兩者之間的原因非具有“共謀性”，兩者缺乏引發(fā)違約的“合意”，僅是兩個(gè)原因偶然地結(jié)合在了一起共同引起了債務(wù)人的違約。。后種情形下第三人行為引起債務(wù)人違約只不過是利用了債務(wù)人方面的一些“便利”，有時(shí)這種“便利”的提供往往是債務(wù)人所不知的。從法院的做法來看，法院常常會關(guān)注債務(wù)人本身的“過錯(cuò)”問題。比較常見多發(fā)生在儲蓄合同違約的情況下，如因銀行未充分履行身份證件核查義務(wù)被案外人在付款行取走存款*北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字第8199號民事判決書?；蛘甙竿馊嗽贏TM機(jī)上安裝讀卡器和攝像頭，復(fù)制銀行卡取走原告存款*廣東省東莞市第二人民法院(2009)東二法民二初字第2109號民事判決書。等案例中，雖然是第三人的行為盜取了原告的存款，但是法院多以銀行未盡到安全、謹(jǐn)慎等義務(wù)要求銀行承擔(dān)違約責(zé)任，對于銀行的免責(zé)主張不予支持。

筆者贊成上述法院的做法，并認(rèn)為應(yīng)區(qū)分第三人的原因是債務(wù)人違約事實(shí)的唯一原因還是部分原因進(jìn)行區(qū)別對待。如果第三人的原因是債務(wù)人違約的唯一原因，如債務(wù)人不能向債權(quán)人交付標(biāo)的物是因第三人將其毀損，此時(shí)方可進(jìn)一步判斷債務(wù)人是否可以依據(jù)不可抗力、情勢變更等事由進(jìn)行免責(zé)。如果除第三人的原因外，尚且有債務(wù)人的原因，則要看債務(wù)人是否對此存在過錯(cuò)。僅在債務(wù)人被評價(jià)為無過錯(cuò)時(shí)，才可以進(jìn)一步依據(jù)不可抗力、情勢變更等事判斷債務(wù)人是否可以免責(zé)。債務(wù)人的這種過錯(cuò)可從債務(wù)人行為中體現(xiàn)，亦可由第三人的行為中推導(dǎo)得出。

四、因第三人原因?qū)е逻`約債務(wù)人免責(zé)之具體規(guī)則

法乃公平善良的藝術(shù)，合同的相對性不能用來解決一切的問題。允許符合一定條件的無過錯(cuò)債務(wù)人免除其違約責(zé)任并讓債權(quán)人直接向第三人請求責(zé)任承擔(dān)，是正義的彰顯。有學(xué)者亦認(rèn)為：“從條文上說，因第三人原因?qū)е逻`約時(shí)，該條只是規(guī)定了一方當(dāng)事人應(yīng)向非違約方承擔(dān)責(zé)任，并沒有說‘只能由一方當(dāng)事人向非違約方承擔(dān)責(zé)任’……該條并未排除非違約方向第三人直接求償?shù)目赡堋?周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學(xué)》2012年第5期。。此種觀點(diǎn)應(yīng)值贊同。前文已述，諸如新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《勞動合同法》等都已有這樣的突破，而作為法學(xué)者，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有的可以免除債務(wù)人責(zé)任的制度以及第三人原因的類型，對債務(wù)人免責(zé)的可能情形進(jìn)行一些有益的探索，形成一些有跡可循的規(guī)則，以期有利于實(shí)踐。

在債務(wù)人免責(zé)事由方面，筆者認(rèn)為亦不僅限于《合同法》第117條規(guī)定的不可抗力，情勢變更原則與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等制度都可作為在符合一定條件下的因第三人原因造成的違約情況下債務(wù)人尋求免責(zé)的工具。就債務(wù)人違約幾種形態(tài)來看，除拒絕履行外，履行不能、遲延履行、不適當(dāng)履行三種債務(wù)人的違約形態(tài)均可因第三人的原因介入而導(dǎo)致。因履行不能較具典型，筆者下述分析多以此為模型。

(一)第三人原因與不可抗力

提到不可抗力，學(xué)者們一般僅將其限定在由自然界的原因或社會原因引起事故，多認(rèn)為第三人的行為不具有外在于人的行為的客觀性的特點(diǎn)，其行為不能作為不可抗力對待*王利明：《民商法研究》(第3輯)，北京：法律出版社，2004年，第628頁。。但筆者認(rèn)為，不可抗力不應(yīng)限于自然原因與社會原因，第三人的行為(或原因)也可以構(gòu)成。首先，不可抗力的認(rèn)定應(yīng)該是在特定的案件中、特定的情形下作出的分析，我們也僅能從其特征上對其進(jìn)行一個(gè)基本的限定，而具體是否能稱某一事件或行為為不可抗力，則要結(jié)合具體的事故類型加以判斷。即便是地震等自然災(zāi)害，也不必然一定構(gòu)成不可抗力。我們根據(jù)不可抗力不能預(yù)見、不能避免、不能克服“三性”特征，將不可抗力一般限于自然災(zāi)害、社會原因的事件，也僅是給出了一個(gè)不可抗力大致的范圍，并不代表第三人的行為(或原因)絕對不構(gòu)成不可抗力。其次，上文已言對第三人行為導(dǎo)致違約的債務(wù)人依據(jù)不可抗力免責(zé)已有比較法上堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)與范例。我國《合同法》等民事立法系參酌兩大法系立法而成，在這一問題上遵循先例亦屬正途。再次，從我國《海商法》第51條對不可抗力范圍的列舉來看，其也將政府或主管部門的行為明確進(jìn)行規(guī)定。由上以觀，符合不可抗力“三性”的第三人行為在某些特別條件下也是可以屬于不可抗力范圍的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第117條，進(jìn)而排除第121條的適用。

實(shí)踐中當(dāng)事人常有在第三人介入并發(fā)生債務(wù)人違約的情況下主張不可抗力而免責(zé)的案例。筆者認(rèn)為，不可抗力作為劃定債務(wù)人責(zé)任邊界的一把“尺子”，其范圍應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行限定，否則違約責(zé)任則將有名無實(shí)。不可抗力一般僅調(diào)整政府行為或上級機(jī)關(guān)的原因這類第三人原因?qū)е碌膫鶆?wù)人違約的責(zé)任免除問題。這是因?yàn)?，這類第三人原因較為特殊，一因其主體是特定的，限于政府或上級機(jī)關(guān)；二因這類第三人的行為也具有社會事件的性質(zhì)，因而不同于當(dāng)事人之外的一般第三人。對于行政行為或上級機(jī)關(guān)行為構(gòu)成不可抗力的阻卻，則往往需要從可預(yù)見性或已有約定進(jìn)行考慮。如“賀州市臨江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與冼楊陽等商品房銷售合同糾紛上訴案”*廣西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院(2015)賀民二終字第320號民事判決書。中，一審法院即認(rèn)為，因建設(shè)規(guī)劃的變更導(dǎo)致容積率的調(diào)整需要行政機(jī)關(guān)審批屬于被告(債務(wù)人)其自身在工程建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)預(yù)料到的因素，不屬于雙方約定的可以延期的政府限制性行為，債務(wù)人的違約責(zé)任仍不免除。在另一案*重慶市第四中級人民法院(2015)渝四中法民終字第00659號民事判決書。中，合同雙方已有約定，對于因房屋登記機(jī)構(gòu)的原因所致時(shí)限延誤，不能追究債務(wù)人盛夏公司的責(zé)任，法院認(rèn)為本案合同當(dāng)事人已對該責(zé)任承擔(dān)作出約定，故不再構(gòu)成不可抗力，且排除合同法第121條規(guī)定適用之余地。上述做法應(yīng)值贊同。

(二)第三人原因與情勢變更

由于不可抗力是法定免責(zé)事由，不可抗力規(guī)則的適用要求相對于情事變更原則應(yīng)更為嚴(yán)格，因此不可抗力應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行限定。除因政府或上級機(jī)關(guān)這類特殊的第三人原因造成的違約有不可抗力適用的空間外，其他第三人原因?qū)е碌膫鶆?wù)人違約可考慮訴諸情勢變更原則加以解決。當(dāng)然，因政府或上級機(jī)關(guān)原因?qū)е碌倪`約，在不構(gòu)成不可抗力時(shí)，債務(wù)人主張情勢變更而免責(zé)亦可被允許。如在“北京商建房地產(chǎn)開發(fā)公司與北京市北郊農(nóng)場房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案”中，一方當(dāng)事人因行政機(jī)關(guān)暫停審批而未能按期支付土地補(bǔ)償金，法院認(rèn)定屬情勢變更*北京市高級人民法院(2002)高民終字第435號民事判決書。參見韓強(qiáng)：《情勢變更的類型化研究》，《法學(xué)研究》2010年第4期。。

在具體適用上，由于第三人原因各式各樣，難以總結(jié)出明顯的特點(diǎn)。具體認(rèn)定還應(yīng)以情事變更原則的一般適用條件為主，要注意考察該事由對合同基礎(chǔ)的影響程度以及第三人與當(dāng)事人的關(guān)系。具體來說，在影響程度方面要求該事由確實(shí)為繼續(xù)履行合同造成重大困難或使得合同的履行失去意義，如果第三人與當(dāng)事人是親屬關(guān)系且其事由涉及人身性質(zhì)的，還應(yīng)通過考察當(dāng)事人的家庭狀況和經(jīng)濟(jì)能力等事實(shí)情況認(rèn)定合同的履行障礙，進(jìn)而判斷是否適用情事變更原則。類型上，因第三人原因?qū)е碌臉?biāo)的物滅失、因第三人原因使合同履行陷入嚴(yán)重困難或使合同基礎(chǔ)發(fā)生根本性變化等，都有情勢變更適用的空間。較為典型的，如因行政機(jī)關(guān)暫停審批而未能按期支付土地補(bǔ)償金*北京市高級人民法院(2002)高民終字第435號民事判決書。、因規(guī)劃局未出具規(guī)劃驗(yàn)收合格證導(dǎo)致逾期交房*廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法民五終字第3350號民事判決書。、停放在經(jīng)營者門前的車輛在經(jīng)營者無過錯(cuò)的情況下被第三人所盜*湖南省衡陽市中級人民法院(2013)衡中法民一終字第303號民事判決書。、因當(dāng)?shù)鼐用駠略斐晒┴浄降乃拓涇囕v無法離開電力公司施工工地*北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第08921號民事判決書。。在這些類案例中，法院允許債務(wù)人依據(jù)情勢變更而間接免除其違約責(zé)任的做法，應(yīng)值贊同。另外，合同當(dāng)事人均明知的交易關(guān)系以第三人的需求為前提，后第三人不再需要此交易標(biāo)的物時(shí)，也可作第三人原因引起的情勢變更。如在“上海交通大學(xué)訴上海航天設(shè)備制造總廠技術(shù)開發(fā)合同糾紛案”*韓強(qiáng)：《情勢變更的類型化研究》，《法學(xué)研究》2010年第4期。中，第三人為該技術(shù)的實(shí)際需求人，在合同履行過程中，第三人表示不再需要該技術(shù)，當(dāng)事人以第三人原因作為情事變更事由起訴，應(yīng)獲支持。

(三)第三人原因與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

風(fēng)險(xiǎn)是指不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致使標(biāo)的物毀損、滅失的不利狀態(tài)。而債法上的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，主要解決當(dāng)雙務(wù)合同債務(wù)人所負(fù)義務(wù)因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因面臨履行不能障礙時(shí)，債務(wù)人是否負(fù)有繼續(xù)履行的義務(wù)以及債務(wù)人是否仍得請求對待給付之問題*周江洪：《融資租賃合同解除與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則并存模式之評析》，《晉陽學(xué)刊》2015年第1期。。違約責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)兩項(xiàng)制度都用來應(yīng)對合同締結(jié)后標(biāo)的物毀損滅失的情況。如果合同締結(jié)后標(biāo)的物毀損滅失是由可歸責(zé)的事由所致，則由違約責(zé)任制度加以解決；而如果是由不可歸責(zé)的事由所致，則由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度加以解決。*易軍：《違約責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)》，《法律科學(xué)》2004年第3期。

在這種界分下，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)被用來調(diào)整在因免責(zé)事由發(fā)生而標(biāo)的物毀損滅失時(shí)不利狀態(tài)與結(jié)果的分配。在因第三人的原因造成標(biāo)的物毀損、滅失時(shí)，除特定情況下允許債務(wù)人主張不可抗力、情勢變更免責(zé)外，試圖利用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則來限定《合同法》第121條第三人范圍，也有司法實(shí)踐上的支持。一些針對標(biāo)的物的犯罪中，有不少案件是將其作為風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題來處理的*周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學(xué)》2012年第5期。。如“孫紅亮以分期付款期滿所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式承包車輛后因在期間內(nèi)車輛被搶滅失訴中原汽車出租租賃公司退還抵押金和按已交款比例分享保險(xiǎn)賠款案”*案例見《人民法院案例選》2001年第4輯，北京：人民法院出版社，2002年，第225頁。中，法院就援引了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，而不是第121條。此外，在“磐安縣糧食局與羊興新等房屋買賣合同糾紛上訴案”*浙江省金華市中級人民法院(2003)金中民一終字第180號民事判決書。這類因規(guī)劃變更需拆遷導(dǎo)致無法過戶的案件中，法院也援引的是風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。

筆者認(rèn)為，不可歸責(zé)于債務(wù)人的第三人原因?qū)е聵?biāo)的物毀損滅失從而引起的履行不能風(fēng)險(xiǎn)，可部分納入到風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則下加以解決，來達(dá)到進(jìn)一步限縮第121條范圍的效果。即，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則可作為一個(gè)調(diào)整因第三人原因造成的標(biāo)的物毀損、滅失而履行不能的債務(wù)人免責(zé)的特別規(guī)則，相較于作為一般規(guī)則的不可抗力與情勢變更而存在。

(四)第三人原因與合同解除

合同解除，是指在合同有效成立之后，出現(xiàn)當(dāng)事人約定的合同解除的事由或者法定的解除權(quán)發(fā)生的事由，因一方或雙方當(dāng)事人的意思表示而使合同關(guān)系溯及或不溯及地予以消滅的制度。對于合同解除是否是違約責(zé)任的方式，歷來存在不同的主張。之所以發(fā)生上述認(rèn)識上的分歧，乃是因我國大陸的本土化概念“違約責(zé)任”的含義不統(tǒng)一所致。而無論持哪種認(rèn)識，都不應(yīng)否定合同解除對非違約方的保護(hù)功能。它能消滅合同本身，使雙方及時(shí)擺脫合同的拘束，使非違約方避免承擔(dān)賠償義務(wù)等法律后果*李永軍：《論債法中本土化概念對統(tǒng)一的債法救濟(jì)體系之影響》，《中國法學(xué)》2014年第1期。。我國《合同法》順應(yīng)國際潮流，不以債務(wù)人的過錯(cuò)為要件，放棄歸責(zé)事由要件，以合同目的落空或根本違約為其實(shí)質(zhì)要件*孫國良：《違約方的合同解除權(quán)及其界限》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期。，常被作為非因合同當(dāng)事人的原因發(fā)生履行障礙時(shí)的救濟(jì)手段。依據(jù)不可抗力、情勢變更都可以發(fā)生合同解除的效果，使合同當(dāng)事人從其所負(fù)債務(wù)中解放出來。此外《合同法》第94條之三、四兩款還規(guī)定了因違約而發(fā)生的解除權(quán)，將合同解除作為違約的補(bǔ)救手段。

由是觀之，合同解除適用的范圍是極為廣泛的，只要是履行的目的落空或不必要，都有合同解除的適用空間。解除權(quán)的發(fā)生不限于履行過程中發(fā)生的履行不能、履行遲延、不完全履行、不可抗力、拒絕履行、違反附隨義務(wù)等事由*韓世遠(yuǎn)：《履行障礙法的體系》，北京：法律出版社，2006年，第310-317頁。。在因第三人原因?qū)е侣男胁荒堋⒙男羞t延、不完全履行時(shí)，當(dāng)事人亦可尋求合同解除合同途徑。如在“施榮懷與心佳馨(廈門)醫(yī)療投資管理有限公司房屋租賃合同糾紛上訴案”*福建省廈門市中級人民法院(2015)廈民終字第1222號民事判決書。中，心佳馨公司在訟爭房屋內(nèi)開設(shè)門診部已經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，并與施榮懷就房屋租賃簽訂合同且早已將其在訟爭房屋開立門診部的信息公示于御景豪庭小區(qū)；在面對訟爭房屋所在小區(qū)居民的反對導(dǎo)致無法在訟爭房屋繼續(xù)營業(yè)的情況，兩審法院均認(rèn)為此“屬于施榮懷和心佳馨公司在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的重大變化”，“雙方簽訂《租賃合同》的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，心佳馨公司對此并無過錯(cuò)，其于2013年6月15日發(fā)函施榮懷要求解除合同并不構(gòu)成違約”，故適用合同解除制度而未取道不可抗力、情勢變更。同樣，在“磐安縣糧食局與羊興新等房屋買賣合同糾紛上訴案”*浙江省金華市中級人民法院(2003)金中民一終字第180號民事判決書。中，因政府集鎮(zhèn)規(guī)劃變更的原因?qū)е卵蚺d新通過拍賣購得的糧食局轉(zhuǎn)讓的房屋無法完成產(chǎn)權(quán)過戶，一審法院據(jù)此認(rèn)為：“出賣方已不能將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給原告，即不能履行買賣合同的義務(wù)。原告購買房屋之目的已不能實(shí)現(xiàn)”，并支持了原告解除合同的請求，糧食局作為債務(wù)人也不必承擔(dān)違約責(zé)任。

五、結(jié)論

隨著社會的發(fā)展，第三人原因造成的違約情形紛繁復(fù)雜，僅以《合同法》第121條不區(qū)分具體情形的“一體化”處理模式，讓債務(wù)人承載排除一切外界干擾的“超級債務(wù)”，難免與立法的本意不符。目前我國正處于大發(fā)展和大變革的時(shí)期，第三人原因?qū)е碌倪`約類型與方式層出不窮，所以更需要與時(shí)俱進(jìn)地對此問題進(jìn)行回應(yīng)。新出臺的《民法總則》在對違約責(zé)任的一般規(guī)定上基本沿用了《民法通則》的規(guī)定，債務(wù)人免責(zé)事由方面也只有第180條規(guī)定的不可抗力。在未來合同法編對此問題是否有改變尚不清晰的情況下，為滿足司法實(shí)踐的需要，宜采用民法解釋學(xué)原理，在將《合同法》第121條確立為處理因第三人原因造成違約的一般規(guī)則的前提下，允許符合條件的債務(wù)人免責(zé)，讓債權(quán)人直接向第三人追償。以上我們分析了因第三人原因?qū)е碌膫鶆?wù)人違約時(shí)(債務(wù)人無過錯(cuò)為前提)，債務(wù)人可尋求免責(zé)的四種方式，以此作為《合同法》第121條的限縮。風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則適用的范圍最窄，僅可在不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的第三人原因造成標(biāo)的物毀損、滅失而履行不能時(shí)主張；不可抗力適用范圍次之，僅適用于因第三人原因作為不可抗力而造成的履行不能；而情勢變更、合同解除適用的范圍極為廣泛，均可適用于因第三人原因?qū)е碌穆男胁荒?、履行遲延、不完全履行。到底適用何種方式，取決于當(dāng)事人的選擇與主張。此外，不可抗力與情勢變更在適用中應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行認(rèn)定，避免此兩者在實(shí)務(wù)中濫用的情況發(fā)生。

[責(zé)任編輯：林 舒]

Breach of Contract and Liability Arising from the Third Party’s Reason——On the Theoretical Deconstruction of Article 121 ofContractLaw

LI Yong-jun LI Wei-ping

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088, P.R.China)

Article 121 of the Contract Law, which is to strictly abide by the relativity of debt, stipulates that the debtor shall bear the liability for breach of contract in the case of the debtor’s default due to the third party’s reasons, and only after the debtor undertakes the liability for breach of contract, can she/he claim her/his right of indemnity from the third party. Accordingly, except for the narrow exemption from force majeure, the debtor is assumed to be an “inconceivable super debt”. The distribution of the performance barrier or the risk of breach of contract is very similar in the two legislative cases of fault liability and objective liability, and both of them set the suitable boundary for the debtor’s liability. Based on the practical needs and the requirements of rationality, the explanation should be that Article 121 does not completely exclude the possibility of the creditor’s rights of making claims to a third person. If the third person’s reason is the direct cause of the debtor’s default and the third person has a deliberate intention, while the debtor is subjectively fault-free, the law should allow the debtor, according to the specific circumstances, to select such four ways as force majeure, change of the situation, the risk burden or termination of the contract to exempt his liability.

The third person’s reason; Breach of contract; Article 121 of Contract Law; Third party infringement of creditor’s rights

2016-09-13

李永軍，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師(北京100088； zfyongjunl@163.net)，李偉平，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生(北京100088； 750126364@qq.com)。