網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則侵權(quán)的司法鑒定
——以暴雪、網(wǎng)之易訴游易案為例

曾德國， 楊 茜

(1. 西南政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心， 重慶 401120； 2. 西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院， 重慶 401120)

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則侵權(quán)的司法鑒定
——以暴雪、網(wǎng)之易訴游易案為例

曾德國， 楊 茜

(1. 西南政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心， 重慶 401120； 2. 西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院， 重慶 401120)

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則作為網(wǎng)絡(luò)游戲的核心價值部分，兼具技術(shù)性與功能性特征。正因其自身特點，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的版權(quán)性爭議經(jīng)歷一個從無到有的過程，進而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則侵權(quán)按照傳統(tǒng)作品侵權(quán)的認定方法不足以準(zhǔn)確地作出，因此需要鑒定人員對相關(guān)問題進行專門的技術(shù)鑒定。游戲規(guī)則侵權(quán)的司法鑒定應(yīng)當(dāng)依照一般文字作品的鑒定方法及鑒定步驟進行，但又必須考慮游戲規(guī)則自身功能性特點，合理地調(diào)整鑒定程序與方法，并借鑒國外相關(guān)實踐經(jīng)驗，完善國內(nèi)游戲規(guī)則侵權(quán)鑒定方法，客觀而又準(zhǔn)確地作出鑒定結(jié)論。

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則； 司法鑒定； 著作權(quán)

普華永道發(fā)布的《2012-2016年全球娛樂與傳媒行業(yè)展望》顯示，全球網(wǎng)絡(luò)游戲市場規(guī)模已從2007年的78.97億美元增長至2011年的167.96億美元，增長了1.13倍，年均復(fù)合增長率為20.76%，預(yù)計2016年全球網(wǎng)絡(luò)游戲市場規(guī)模將達到313.94億美元[1]。網(wǎng)絡(luò)游戲以一種高速化的形式發(fā)展，具有周期短、更新快的特征，由于盜取網(wǎng)絡(luò)游戲的核心知識產(chǎn)權(quán)能快速占領(lǐng)游戲市場并獲取高額回報已成為網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)的主要方式，這顯然打擊了游戲締造者的創(chuàng)新激情，沖擊到游戲市場的公平機制。游戲規(guī)則作為游戲中最具創(chuàng)造性思維的部分，體現(xiàn)著游戲設(shè)計者的設(shè)計精粹以及吸引玩家的強有力資本，獨具匠心、引人入勝的游戲規(guī)則設(shè)置決定著游戲的市場價值以及成本回收。因此，對游戲規(guī)則的抄襲復(fù)制成為一種牟取不當(dāng)利益的便捷方式，如果不能對如此快速且低廉的復(fù)制進行強有力規(guī)制，將嚴重損害游戲市場創(chuàng)作機制。

一、暴雪案情簡要分析

1.案情介紹

暴雪娛樂有限公司(以下簡稱暴雪公司)于2013年3月對其《爐石傳說》完成游戲設(shè)計，并于同年8月陸續(xù)在美國、亞洲、歐洲邀請玩家對《爐石傳說》進行測試。暴雪公司授權(quán)上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司(以下簡稱網(wǎng)之易公司)在中國大陸地區(qū)獨家運營，隨后網(wǎng)之易公司在同年10月23日向公眾發(fā)出游戲測試邀請。兩天后，被告上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱游易公司)推出一款名為《臥龍傳說：三國名將傳》的網(wǎng)絡(luò)游戲，與《爐石傳說》非常相似。隨后，暴雪公司、網(wǎng)之易公司起訴游易公司侵犯其《爐石傳說》的著作權(quán)，稱被告對《爐石傳說》的游戲標(biāo)識、游戲界面、游戲牌面設(shè)計、游戲規(guī)則——游戲卡牌與套牌組合進行了大量的抄襲與復(fù)制，并請求法院判令被告立即停止侵犯著作權(quán)的行為。經(jīng)過庭審，法院對《爐石傳說》的游戲規(guī)則即卡牌和套牌的組合作出以下認定：卡牌與套牌的組合受到游戲的玩法與功能所限定，其具有有限的表達創(chuàng)作空間。被告游易公司抄襲原告的游戲規(guī)則，只能選擇相似的表達，并且被告游易公司在存在不必要表達的部分選擇了不同的文字替換，所以不構(gòu)成對原告作品的復(fù)制[2]。

2.簡要評價

該案中，原告暴雪公司為了平衡游戲人物的生命與能力以及牽制人物相互關(guān)系，設(shè)計卡牌和套牌的組合是由9個不同性格特征的英雄、225張牌與175張中立牌構(gòu)成，每張卡牌有不同的文字說明和數(shù)字，代表不同人物的生命、攻擊力、地位及能力值。而被告游戲至少320張牌上的功能、人物特征、數(shù)字等與原告卡牌相同，文字說明雖然采用不同的表述方式，但實質(zhì)上表述相同的文義。法院直接認定原告的卡牌與套牌的組合作為游戲規(guī)則，屬于思想范疇不享有著作權(quán)。此種判定結(jié)果表明法院沒有對《爐石傳說》的游戲規(guī)則表達性部分與功能性部分進行實質(zhì)性區(qū)分，直接認定其整個為思想范疇有違客觀性，值得商榷。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的司法鑒定

1.游戲規(guī)則司法鑒定之合理性探討

游戲規(guī)則是否具有版權(quán)性為游戲規(guī)則司法鑒定的前提。游戲規(guī)則是否具有版權(quán)性，國內(nèi)外一直頗具爭議，一部分學(xué)者認為游戲規(guī)則不具有版權(quán)性，另一部分學(xué)者認為游戲規(guī)則作為文學(xué)作品可享有版權(quán)。持不具有版權(quán)性的學(xué)者認為游戲規(guī)則代表游戲的功能性要素與游戲方法屬于思想性范疇，不屬于著作權(quán)法的規(guī)制對象，對其賦予版權(quán)將對游戲思想進行壟斷不利于游戲產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展；持具有版權(quán)性的學(xué)者認為游戲規(guī)則可以作為著作權(quán)法的保護對象，只要其滿足作品的獨創(chuàng)性條件，對其進行保護有利于規(guī)制游戲產(chǎn)業(yè)抄襲現(xiàn)象，促進游戲產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。

國內(nèi)早期的網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案中，法院往往對游戲軟件以及游戲畫面進行侵權(quán)認定，卻認為游戲規(guī)則屬于游戲的功能性特征方面，排除其作為著作權(quán)法保護對象。但是在“暴雪”一案中，法院雖然沒有支持原告游戲規(guī)則侵權(quán)認定的訴求，但是法院明確地作出了這樣一段認定：“卡牌上的文字說明是用以說明卡牌在游戲中所具備的技能或功能，將其組合成一個整體，可以視為游戲說明書而作為著作權(quán)法所規(guī)定的文字作品予以保護?！雹僖陨险f明，我國司法實踐已經(jīng)轉(zhuǎn)向?qū)τ螒蛞?guī)則予以著作權(quán)，前提是游戲規(guī)則必須滿足作品獨創(chuàng)性條件，一旦游戲規(guī)則不具有獨創(chuàng)性僅僅指向游戲功能就不能授予版權(quán)。

早期的美國司法實踐表明游戲規(guī)則不受版權(quán)法保護。在Whist Club V. Foster一案中，法院認定：“在慣例法或游戲規(guī)則中，正因為它們的陳述形式與表達模式不同，所以不存在易受版權(quán)影響的文字所有權(quán)?！雹谠贔reedom V. Grolier Enteprises，Inc一案中，法院裁定：“在版面橋中榮譽牌中成套符號的單個數(shù)字得分計算的設(shè)置不具有可版權(quán)性。當(dāng)某種思想是如此限制性以致于必須要求一個特定的表達形式，即當(dāng)思想與表達功能性不能被分開時，允許此表達可版權(quán)性將賦予版權(quán)擁有者對思想的壟斷權(quán)?！雹垡陨习讣砻髟缙诘拿绹痉ń绮毁澇蓪τ螒蛞?guī)則進行保護，因為普遍認為游戲規(guī)則體現(xiàn)游戲的功能性與實用性特征，其表達具有有限性。

但是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，這一觀點又在逐漸轉(zhuǎn)變。聯(lián)邦第七巡回法院在裁決Icredible Technologies，Inc. V. Virtual Technologies案中認定：“復(fù)制高爾夫控制版面與說明指導(dǎo)不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，因為復(fù)制的元素是被控侵權(quán)游戲的功能性元素?！雹艿堑谄哐不胤ㄔ阂呀?jīng)裁決游戲序列與游戲安排能提供一些新的或者額外于思想的東西，那么這些東西將被賦予版權(quán)保護。在著名的三國殺案中，法官認定：“人們可以申請專利但不能通過版權(quán)保護作品的功能性方面，但這個原則并不意味任何有關(guān)游戲規(guī)則的元素是不受保護的。正如一個人選擇某種表達思想的方式可享有版權(quán)一樣，俄羅斯方塊選擇某種游戲規(guī)則與游戲玩法的表達是可以被授予版權(quán)的?！雹莠F(xiàn)如今美國司法實踐已經(jīng)接受游戲規(guī)則的可版權(quán)性，并且形成了一系列司法實踐經(jīng)驗來支撐此論點?？梢?，游戲規(guī)則具有著作權(quán)司法鑒定的合理性。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則司法鑒定之必要性

在暴雪案中，法院認定被告游易公司為了實現(xiàn)《臥龍傳說》游戲的此種功能無可避免地會采用與原告《爐石傳說》游戲規(guī)則相似的表達。但是，被告游易公司完全可以憑借高度發(fā)達化的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變牌數(shù)與能力值的大小、人物的生命力、不同的人物平衡方式以及卡牌人物地位與性格特征等來實現(xiàn)《爐石傳說》這類卡牌游戲相同的游戲效果。對于《爐石傳說》這類的卡牌益智游戲，由于早期計算機發(fā)展比較落后，實現(xiàn)相同游戲目的與效果的游戲規(guī)則受制于計算機本身的技術(shù)，導(dǎo)致只有單一或有限的幾種表達方式而不能被版權(quán)法所保護。但是，隨著21世紀(jì)現(xiàn)代計算機軟件以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高水平、高精細發(fā)展，實現(xiàn)一方消滅另一方或是方塊積累抵消為目的的游戲，可以設(shè)計出不同的卡牌設(shè)置或是抵消形式，使玩家體驗到同等的樂趣。

網(wǎng)絡(luò)游戲作為計算機軟件的出現(xiàn)而衍生的產(chǎn)物跟互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展密切相關(guān)，游戲的更新?lián)Q代、推陳出新受制于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，因此，游戲規(guī)則是否為有限性表達，是否僅僅指向游戲的功能性特征，往往關(guān)乎于計算機軟件以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對其的支持。對游戲規(guī)則侵權(quán)與否的判定，法官因受制于其一般的法律知識和常識理論無法就游戲規(guī)則的技術(shù)性方面作出準(zhǔn)確的判定結(jié)論，因此依靠專門鑒定人員對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則侵權(quán)的專門性問題進行鑒定尤為重要。

3.網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則司法鑒定的內(nèi)容

(1)鑒定范圍

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定是指在知識產(chǎn)權(quán)訴訟過程中，為查明案件事實，司法鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動[3]。以上定義表明知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的對象只能運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識才能解決，進一步表明解決的對象只能是一種技術(shù)問題。游戲規(guī)則雖然具有特定的功能性特征，但其作為一般的文字作品需遵守文字作品鑒定的一般原則。法院一般根據(jù)“接觸+實質(zhì)性相似原則”對作品侵權(quán)進行認定，由于司法鑒定涉及專門性問題，與審判中的法律問題相區(qū)分，因此作品鑒定的對象應(yīng)排除對接觸、實質(zhì)性相似以及侵權(quán)與否的判定，所以網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的相似性鑒定應(yīng)作為游戲規(guī)則鑒定的主要對象。

(2)鑒定程序

第一，確定游戲規(guī)則表達部分。首先，需要界定此游戲的功能以及所要呈現(xiàn)的游戲效果，再者區(qū)分游戲功能和功能有關(guān)的表達。界定游戲目的就需要對游戲進行高度抽象，例如，《爐石傳說》卡牌類游戲所要實現(xiàn)的功能與目的就是兩方作戰(zhàn)一方消滅另一方取得獲勝的條件。再者對游戲規(guī)則進行詳細解析，其中是否含有表達性元素體現(xiàn)了這種游戲規(guī)則，例如《爐石傳說》選擇采用由9個英雄225張牌與175張中立牌組成，每張牌代表不同生命與攻擊力的數(shù)字，牌與牌之間具有不同的關(guān)系等一起組合成為了游戲的規(guī)則，顯然這種組合形式直接表達了實現(xiàn)此游戲的目的，并且此種設(shè)計對于實現(xiàn)此游戲目的不具有限制性，因此，此種設(shè)計選擇具有很強的獨創(chuàng)性元素，構(gòu)成游戲功能的表達。

第二，游戲規(guī)則表達部分的相似度鑒定。游戲規(guī)則的相似度鑒定與文字作品同一性鑒定相同，滿足以下三個步驟。首先，排除作品中有限表達部分。在游戲規(guī)則中，游戲功能、游戲目的以及受制于游戲?qū)ο蟊旧淼木窒扌缘膬?nèi)容不能予以保護，例如高爾夫類游戲，其得分形式、球桿揮動方式、球的曲線運動軌跡以及比賽一般準(zhǔn)則等；其次，排除不受保護的公共元素以及引用內(nèi)容；最后，對雙方游戲規(guī)則的表達性部分進行對比。此項對比環(huán)節(jié)可以從不同的方面進行對比，例如在卡牌游戲中，可以分別對卡牌中不同角色關(guān)系、角色技能、能力值以及互相壓制聯(lián)合的方式、卡牌人物角色性格特征以及卡牌相同數(shù)額等進行對比；在方塊游戲中，可以分別對方塊的出現(xiàn)方式、移動方式、轉(zhuǎn)換方式、抵消面積以及方塊本身設(shè)計、游戲屏幕大小等方面進行對比。再者，在一般的文字作品侵權(quán)案中，對方一般會留下抄襲的痕跡，所以可以對雙方游戲規(guī)則的相同文字出現(xiàn)率以及共同錯別字出現(xiàn)率做出認定，從而得出鑒定結(jié)論。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則司法鑒定相關(guān)問題

(1)鑒定范圍擴大導(dǎo)致審判權(quán)讓渡。網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的鑒定對象主要為相似性鑒定，然而司法實踐中，很多司法鑒定機構(gòu)把屬于法官職權(quán)范圍內(nèi)的法律問題(例如侵權(quán)與否判定)納入鑒定事項中，導(dǎo)致司法鑒定超越法院審判權(quán)，甚至有些地方法官把知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)相關(guān)認定過渡于鑒定機構(gòu)，造成一些法官習(xí)慣性地不對鑒定結(jié)論進行實質(zhì)性審查判斷，無條件地使用鑒定意見作出審判結(jié)論。

(2)鑒定程序不規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則司法鑒定的步驟主要包括兩個方面：確定游戲規(guī)則表達性要素與表達性要素相似性對比。對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則進行鑒定時，應(yīng)該嚴格按照文字作品鑒定的一般鑒定步驟，前期準(zhǔn)備工作包括接受樣本、復(fù)印材料、全面整理雙方游戲規(guī)則；在對文字作品進行對比鑒定時首先確定游戲規(guī)則表達性要素，再排除不受著作權(quán)保護的公知部分、表達與思想有限性部分以及游戲規(guī)則技術(shù)性部分等，再對剩余的實質(zhì)性表達部分進行相似度比對。實踐中，多數(shù)鑒定機構(gòu)自身缺乏知識產(chǎn)權(quán)鑒定的技術(shù)能力以及相應(yīng)鑒定設(shè)備，也不具備文字作品鑒定的專門知識。在鑒定過程中，不能保證檢材的客觀性，也沒有客觀的鑒定程序，僅僅憑借對文字作品的粗略主觀分析得出鑒定結(jié)論，這樣導(dǎo)致了鑒定結(jié)論可信度較低。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則司法鑒定的完善

1.規(guī)范鑒定范圍

事實問題與法律問題作為司法界一條模糊而沒有明確界限的邊緣地帶，一直以來雙方都在進行博弈，并不分伯仲。一直以來，學(xué)界較為認同以侵權(quán)與否判定作為司法鑒定與司法審判的區(qū)分點，所以游戲規(guī)則侵權(quán)的司法鑒定主要是相似性鑒定，獨創(chuàng)性認定、接觸與否、實質(zhì)性相似以及侵權(quán)與否作為法律問題屬于司法審判事項。司法實踐中，有學(xué)者認為獨創(chuàng)性鑒定應(yīng)納入作品相似鑒定的范圍，因為只有具備獨創(chuàng)性的作品才受版權(quán)法保護是為各國通行的原則[4]。筆者認為獨創(chuàng)性鑒定不屬于鑒定機構(gòu)鑒定事項，作品獨創(chuàng)性不能借由專門的鑒定技術(shù)對其進行認定，正因獨創(chuàng)性具有鮮明的個性特征，鑒定人員處于不同的環(huán)境中可能會得出完全相反的鑒定結(jié)論。如果被控侵權(quán)方對原作品的獨創(chuàng)性有爭議應(yīng)該由雙方向法庭提交證據(jù)進行辯論由法官對原作品是否具有獨創(chuàng)性進行裁決。

2.完善鑒定程序

司法鑒定是由鑒定人員進行操作，不可避免其具有的主觀性，因此規(guī)范鑒定的具體操作程序是防止鑒定人主觀性武斷鑒定的重要途徑，也是提高鑒定質(zhì)量，保證鑒定結(jié)論客觀真實的必要措施。一般文字作品的相似性鑒定，按照以下步驟進行：首先掌握作為權(quán)利載體作品的表達形式和特點：其次掌握被控侵權(quán)人作品的表達形式和特點；最后將兩個作品進行比較，得出相似度[5]。但是游戲規(guī)則不同于一般的文學(xué)作品，由于其具有技術(shù)性與功能性特點，對其進行鑒定時需嚴格按照一定的操作程序，以保證鑒定材料的客觀性與準(zhǔn)確性，因此需要一定的前期準(zhǔn)備工作，包括對鑒定材料進行整理保全與復(fù)制，確保檢材的客觀性；在進行相似性鑒定時準(zhǔn)確區(qū)分游戲思想與體現(xiàn)游戲思想的表達，找出特定的游戲表達元素，再者排除有限表達部分、公有領(lǐng)域以及引用部分，最后對兩游戲規(guī)則的剩余表達性元素進行對比。

3.限定鑒定結(jié)論

鑒定結(jié)論作為一種客觀性的技術(shù)結(jié)論，只能就技術(shù)問題作出客觀并合理的鑒定結(jié)論。游戲規(guī)則相似鑒定與一般文字作品同一性鑒定一樣，應(yīng)當(dāng)指明相同與相似部分的比例以及特定抄襲痕跡(相同錯別字出現(xiàn)率)，并且可以結(jié)合從游戲規(guī)則的不同方面進行對比(比如角色關(guān)系、角色技能、能力值、角色性格特征、卡牌相同率以及聯(lián)合壓制方式等)得出相似率結(jié)論。另外，鑒定結(jié)論不能超越職權(quán)，不能得出兩游戲規(guī)則是否實質(zhì)性相似、作品是否侵權(quán)等法律問題判定。

4.完善游戲規(guī)則司法鑒定方法——借鑒國外司法實踐經(jīng)驗

(一)準(zhǔn)確界定思想-表達二分法

(1)Merger原則與Scenes a faire原則。

17世紀(jì)末，英國出版商為了鞏固自身利益，反對作者對其著作的所有權(quán)，提出思想-表達二分法：作品中的思想、程序或情感等不能被保護，只延及表達[6]。準(zhǔn)確界定思想表達二分法對分清游戲規(guī)則的功能以及功能性的表達具有重要意義，往往決定此游戲規(guī)則是否具有獨特表達性元素。Merger原則也稱為“合并原則”，國內(nèi)一般稱為唯一表達，其基本含義是，當(dāng)思想與表達密不可分的時候，或者說當(dāng)某種思想只有一種或有限的幾種表達時，則著作權(quán)法不僅不保護思想，而且也不保護表達[7]。此原則目的是排除作者壟斷思想，促進文化藝術(shù)的發(fā)展。Merger原則適用于功能性與實用性較強的作品，比如數(shù)學(xué)教科書、運動比賽規(guī)則、游戲規(guī)則以及計算機軟件等。

Scenes a faire是個法語詞匯，其中文意思為“必要場景”，此原則含義為劇中可以獨立的事件、角色或場景，它們至少是處理某一主題的標(biāo)準(zhǔn)模式。在法國的著作權(quán)法中，該部分即使在享有著作權(quán)的作品中也是不受著作權(quán)法保護的，因為它們是作品在處理相同主題或在相同情形下自然出現(xiàn)的[8]。scenes a faire原則適用于有情節(jié)的文學(xué)性作品、電影作品、電視劇作品、話劇與歌劇等。當(dāng)然，此原則也適用于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)游戲公司為了豐富游戲吸引玩家，一般會使用各種紛繁復(fù)雜的故事情節(jié)來推動游戲的進程，例如進入游戲前會使用對話以及事件表明游戲任務(wù)，游戲過程中會陳列不同的游戲場景供玩家選擇。

(2)抽象測試法。

“抽象測試法”是由美國大法官漢德在Nichols V. Universal Pictures Corporation一案中提出。此案是有關(guān)作品抄襲認定，原告是戲劇Abie’s Irish Rose的作者，被告公開制作了一部電影TheCohensandTheKellys。兩部作品都描述了來自愛爾蘭家庭與猶太家庭雙方的子女相愛的故事，剛開始雙方父親的不同意到最后誕下后代而達成和解，但后者以更為復(fù)雜的劇情(包括額外的人物角色添加、遺產(chǎn)的繼承、真相披露等)描寫了作品主要思想內(nèi)容。漢德法官最終認定不侵權(quán)，并認為兩個作品中的四個角色(一對情侶與兩位父親)、不同種族的兩位年輕人結(jié)婚、各自父親的不滿、后代的出生以及最后的和解都是同類似文學(xué)作品的一般表達形式，只是作者所寫內(nèi)容的抽象，屬于作者思想的一部分。

漢德法官針對此案做了一段精彩的論述：“在任何作品上，尤其是一個劇本，隨著越來越多的情節(jié)被剝離，很多一般性不斷增加的模式將較好地符合等同的要求。隨后劇本或許除了一般的陳述外再沒有其他什么，此時或許僅僅包含它的標(biāo)題；然而在這一系列的抽象中仍然有這么一點，在這里它們將不再受保護?！雹蕹橄鬁y試法對區(qū)分思想與表達有重大意義，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則中游戲目的、游戲功能、游戲?qū)嵱眯蕴卣饕约坝螒蚣夹g(shù)性特征屬于游戲思想范疇，但是對于此思想的提取可以運用抽象測試法根據(jù)不同的游戲作品作出不同的認定，準(zhǔn)確地抽象出屬于游戲規(guī)則中的思想內(nèi)容。

(二)引用“AFC”判斷法則

“AFC”是指抽象(Abstraction)-過濾(Filtration)-比較(Comparison)三步判斷法則，此種法則在判斷作品抄襲侵權(quán)上具有重要作用。在2012年Tetris Holding，LLC V. Xio Interactive，Inc一案中，原告Tetris Holding認為被告Xio開發(fā)的游戲Mino明顯抄襲其著名游戲俄羅斯方塊(Tetris)，但被告辯稱原告俄羅斯方塊中的方塊設(shè)計、方塊運轉(zhuǎn)模式、方塊顏色變化等都屬于游戲規(guī)則，這些規(guī)則都屬于實現(xiàn)游戲目的與游戲功能，屬于思想范疇不受版權(quán)法保護，法院運用“AFC”判斷法則作出了被告侵權(quán)裁定，以下對此作出詳細論述。

首先，抽象此游戲規(guī)則的思想部分。此案中，法官認為盡管從表達中提取游戲的思想是困難的，但是憑借著判例法與公共常識，認定Tetris的思想能通過理解抽象的游戲以及推動游戲的概念所描繪。最后法官認定此游戲的思想部分：“Tetris是一款益智類游戲，由不同形狀的方塊組成，方塊從游戲屏幕的上方落到游戲方塊積累的底部；當(dāng)方塊正在下落時，玩家可以旋轉(zhuǎn)方塊以使它與積累的方塊相匹配；此游戲目標(biāo)是沿著一條平行線使方塊填滿所有的區(qū)域，如果被完成，這個線就會被消除并得分，但是如果方塊積累填滿屏幕，那么游戲結(jié)束?！雹?/p>

其次，排除不受保護部分。此部分主要包括公知元素、第三方引用以及有限表達部分等。Tetris游戲不適用于Merger原則與Scenes a faire原則，因為俄羅斯方塊是完全憑空想象而成立的，是一個獨一無二的益智游戲并且沒有固定以及公共的圖像形式，并且專家證明幾乎有不受限制的選擇方式表示磚塊的移動與旋轉(zhuǎn)以及游戲屏幕的排版設(shè)計，也能實現(xiàn)方塊類智益游戲目的與功能。因此，此游戲規(guī)則不存在不受保護部分。

最后，對比游戲規(guī)則獨創(chuàng)性表達部分。

第一，運用整體概念與感覺測試法。法官認為游戲呈現(xiàn)給外行主要集中于兩作品的總特征而不是瑣碎的細節(jié)，并且這樣的比較是恰當(dāng)合理的。法官引用在處理Universal Athletic Sales Co. V. Salkeld一案中，此測試法沒有涉及詳細的分析探究與專家證言，但是基于被控侵權(quán)作品是否獲取了版權(quán)作品的整體概念與感覺。法院在并排比較了兩款游戲的屏幕發(fā)射、公告以及相關(guān)聯(lián)的展示，得出結(jié)論：“在沒有分別告訴屏幕所屬的情況下，一個普通的玩家不能辨認兩款游戲，兩款游戲的不同點是微小的。如果一個人必須瞇著眼睛在一個粒狀的水平上找出不同點，那么這兩個作品就構(gòu)成實質(zhì)上的相似?！雹?/p>

第二，對比游戲規(guī)則核心部分并結(jié)合離散的游戲規(guī)則元素。對兩款游戲的整體進行對比了以后，法官著重對兩款游戲規(guī)則中的核心部分——方塊進行了詳細對比，包括方塊的設(shè)計、方塊的外表、移動的方式、旋轉(zhuǎn)、下落、運轉(zhuǎn)、每個程序中方塊使用的明亮顏色，得出兩款游戲的方塊存在實質(zhì)性相似。法官在經(jīng)過整體感觀以及核心部分對比后，已經(jīng)足以認定兩款游戲存在實質(zhì)性相似，但是法官還是對游戲規(guī)則的離散部分進行了對比更加有力地支撐了這一觀點。比如：游戲區(qū)域的二元結(jié)構(gòu)、消除線的展示、鬼與陰影面積的出現(xiàn)、預(yù)先展示下一磚塊等，這些元素都不是游戲思想的一部分，而是表達游戲思想或游戲規(guī)則的方式，被告復(fù)制了這些表達性元素構(gòu)成對原告游戲規(guī)則表達的復(fù)制。

網(wǎng)絡(luò)游戲大致可分為動作類、射擊類、角色扮演類、格斗類以及賽車類等，對其進行司法鑒定時，可針對不同類型游戲選取不同的鑒定原理與方法，比如對于角色扮演類游戲，可以運用抽象測試法與必要場景原則抽象游戲規(guī)則的功能、剖析游戲規(guī)則的表達要素，并適當(dāng)考慮互聯(lián)網(wǎng)本身功能的局限性。在對游戲規(guī)則表達部分的相似度進行鑒定時，可以借鑒游戲規(guī)則核心部分與游戲規(guī)則的離散元素對比相結(jié)合的方法，核心部分體現(xiàn)游戲規(guī)則創(chuàng)造性特征并區(qū)別于其他游戲規(guī)則的實質(zhì)性部分，對其進行對比既能直接得出異同點又節(jié)約時間成本，進而再比較離散的游戲規(guī)則表達元素就能得出較準(zhǔn)確的鑒定結(jié)論。

注 釋：

① 上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第23號。

② Whist Club V. Foster，42 F.2d 782，782(S.D.N.Y.1929).

③ Freedman V.Grolier Enteprises，Inc.，1973WL 19914(S.D.N.Y.June 30，1973).

④ Incredible technologies, Inc. V.Virtual Technologies,Inc.,400F.3d1007(7th Cir.2005).

⑤ Davinci Editrice S.R.L. V.Xio Interactive, Inc.,863 F . Supp.2d 394.

⑥ Nichols V.Universal Pictures Corp.，45F.2d119,7U.S,P,Q.84(2d Cir.1930).8-9.

⑦ Tetris Holding ,LLC V.Xio Interactive, Inc. ,863 F. Supp. 2d 394.

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[責(zé)任編輯：馬建平]

2016-09-17

曾德國，男，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心教授。楊 茜，女，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.03.018

D 923.4

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1672-6219(2017)03-0081-05