林峰
(香港城市大學(xué)法律學(xué)院,香港)
2047年后的香港:“一國兩制”還是“一國一制”?
林峰
(香港城市大學(xué)法律學(xué)院,香港)
2047后的香港是繼續(xù)實(shí)行“一國兩制”還是實(shí)行“一國一制”?這是一個(gè)已經(jīng)在香港社會引起關(guān)注且值得討論的問題?,F(xiàn)階段,從香港政府的三個(gè)主要組成部分,即司法、行政與立法機(jī)關(guān)在落實(shí)“一國兩制”的決心和“一國兩制”運(yùn)作的總體狀況來看,“一國兩制”基本上是按照《基本法》的規(guī)定在運(yùn)作的,所存在的問題主要是在“一國”與“兩制”之間怎樣去平衡。那么在2047后的香港有沒有可能實(shí)行“一國一制”,還是應(yīng)該繼續(xù)實(shí)行“一國兩制”呢?這是2047年后香港所面臨的兩種選擇的可能性。就“一國一制”而言,雖然在技術(shù)和制度層面是有可能的,但是困難會非常大??紤]到香港特殊的歷史發(fā)展,更理性的選擇應(yīng)該是在香港繼續(xù)實(shí)行“一國兩制”,而且這應(yīng)該也是更適合香港的制度。當(dāng)然,就實(shí)施“一國兩制”而言,目前最大的不足在于缺少理論上的支撐。只有創(chuàng)造出一套支撐“一國兩制”的理論,“一國兩制”才會更有生命力。
一國兩制;一國一制;《基本法》
《中英關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明》①(簡稱《聯(lián)合聲明》)明確規(guī)定,中國對香港的基本方針和政策將通過《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(簡稱《基本法》)加以規(guī)定,并保持五十年不變②。在本文發(fā)表之際,香港已經(jīng)回歸祖國近二十年了。三十年之后,《聯(lián)合聲明》和《基本法》所規(guī)定的“一國兩制”政策是否應(yīng)該繼續(xù)實(shí)施,還是應(yīng)該作出新的制度安排(例如“一國一制”)?香港社會在2015年就對這個(gè)問題提出了關(guān)注。雖然香港政府并沒有明確提出這一問題,但香港終審法院前首席法官李國能以及前常任法官列顯倫(Henry Litton)都提出了這個(gè)問題,認(rèn)為現(xiàn)在基本上是時(shí)候該談?wù)?047年以后香港的管治問題了[1]??紤]到當(dāng)初中英政府在香港于1997年回歸之前二十多年就開始商討香港回歸后的制度安排,若在2047年后中國政府真會改變對香港的基本方針和政策的話,那么現(xiàn)在差不多是時(shí)間來討論將來香港的管治問題了。
我們首先按政權(quán)的主要組成部分,從三個(gè)方面來討論“一國兩制”在香港的實(shí)施,即司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及立法機(jī)關(guān)與“一國兩制”的落實(shí)。
(一)司法機(jī)構(gòu)與“一國兩制”的落實(shí)
司法獨(dú)立一直是香港人引以為豪的核心價(jià)值之一[2]?!耙粐鴥芍啤睂ο愀鄯ㄔ汉头ü賮碚f是一個(gè)通過《基本法》實(shí)施的全新的憲制理念和原則。如今香港回歸將近二十年了,香港的司法機(jī)關(guān)在落實(shí)“一國兩制”方面進(jìn)展得怎么樣?是不是令人滿意?由于《基本法》是中國內(nèi)地的法律制度和香港的普通法制度的連接點(diǎn),香港法院對《基本法》的落實(shí)情況直接反映了“一國兩制”的司法落實(shí)狀況。客觀來說,在香港回歸初期,香港司法機(jī)關(guān)在實(shí)施“一國兩制”方面的確存在著一個(gè)適應(yīng)的過程。下文將通過對香港終審法院所判決的幾個(gè)典型案例的分析來闡述這一磨合過程。
首先要討論的是“吳嘉玲案”[3]。該案所涉及的是對《基本法》第二十四條有關(guān)居港權(quán)規(guī)定的解釋。爭議的焦點(diǎn)是港人在大陸所生的子女來香港根據(jù)《基本法》第二十四條申請居港權(quán)是否需要首先取得中國政府頒發(fā)的單程證[3]。香港終審法院認(rèn)為不需要。其判決書頒發(fā)之后,特區(qū)政府認(rèn)為,如果按香港終審法院的判決,將會有160多萬的大陸人可以在未來的一段時(shí)間內(nèi)來香港定居,香港社會是承受不了的[4]。因此,當(dāng)時(shí)的行政長官請求國務(wù)院向全國人民代表大會常務(wù)委員會(簡稱全國人大常委會)提出解釋《基本法》第二十二和二十四條的申請,全國人大常委會于1999年對《基本法》作出了第一次解釋[5]。解釋出臺后,有輿論認(rèn)為全國人大常委會釋法“干涉”了香港的司法獨(dú)立和法治。當(dāng)時(shí)香港的法律界對全國人大常委會釋法非常抵觸。時(shí)任香港終審法院常任法官的包致金(Kemal Bokhary)在退休后寫了一本回憶錄③。他在回憶錄中提到,在全國人大常委會釋法后,香港終審法院的法官曾經(jīng)討論過要不要集體辭職,最后他們決定不辭職,留守法院④。因?yàn)楦鶕?jù)他們對《基本法》第一百五十八條的理解,當(dāng)香港終審法院決定不需要提請全國人大常委會釋法,并對案件作出終審判決后,沒有人可以再要求全國人大常委會對《基本法》作出解釋。他們的顧慮是可以理解的,因?yàn)槿珖舜蟪N瘯Α痘痉ā纷鞒龅牡谝淮谓忉尣⒉皇歉鶕?jù)《基本法》的機(jī)制作出的,而是根據(jù)《中華人民共和國憲法》第六十七條所規(guī)定的機(jī)制對《基本法》作出解釋的[5]。全國人大常委會對《基本法》的第一次解釋讓香港終審法院認(rèn)識到原來除了《基本法》所規(guī)定的解釋渠道外,還存在其他提請解釋《基本法》的渠道⑤。
香港終審法院所判決的第二個(gè)具有里程碑意義的案件就是“莊豐源案”[6]。該案也是關(guān)于居港權(quán)的。其所涉及的法律問題是,在香港出生的中國公民若要取得居港權(quán),其父母之一是否需要在香港定居或者享有居港權(quán)?香港終審法院在判決中指出,根據(jù)普通法的解釋原則,其任務(wù)是通過參照《基本法》第二十四條第二款第(一)項(xiàng)的背景及目的來對其所用字句作出解釋,以確定這些字句所表達(dá)的立法原意。有關(guān)條文的含義清晰,是指在1997年7月1日之前或之后在香港出生的中國公民,并沒有任何歧義。因此,香港終審法院認(rèn)為沒有必要考慮全國人大常委會對《基本法》所作出的第一次解釋中所說的“第二十四條第二款其他各項(xiàng)的立法原意已體現(xiàn)在籌委會《關(guān)于實(shí)施第二十四條第二款的意見》中”這句話[6]。香港終審法院無法基于這句話就決定偏離其認(rèn)為是第二十四條第二款第(一)項(xiàng)的清晰含義[6]。香港終審法院這一判決的結(jié)果是,全國人大常委會對《基本法》所作出的第一次解釋中只有部分、而非全部對香港法院有約束力。而且1996年籌委會所通過的并被全國人民代表大會(簡稱全國人大)所確認(rèn)的《關(guān)于實(shí)施第二十四條第二款的意見》(簡稱《意見》)由于是在《基本法》制訂之后,香港法院會采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度來決定是否有必要參照。若《基本法》條文含義清晰的話,法院就不需要參照[6]。這是普通法的觀點(diǎn)。但是在中國法中,被全國人大于1996年所確認(rèn)的籌委會的《意見》應(yīng)該被視為對《基本法》第二十四條的補(bǔ)充性解釋[7],其效力等同于《基本法》的條文[7]。另外,中國法并不會把全國人大常委會的解釋分為“序言”和“正文”兩部分。即使分,上文所引用的那句話也是在“正文”部分[8]。在中國法中,整份解釋都有約束力。
香港終審法院的判詞頒布后,大陸許多學(xué)者和許多從事港澳工作的官員都覺得這個(gè)案子判錯(cuò)了[9]。但是全國人大常委會并沒有再次釋法。其主要原因是該判決是在“吳嘉玲案”后不久作出的。全國人大常委會完全是出于政治上的原因,即不希望在香港又引起爭議,才沒有第二次釋法。責(zé)任在哪里?從公平的角度看,責(zé)任不在香港終審法院,因?yàn)槠渑性~已經(jīng)明確說明全國人大常委會對《基本法》的任何條文都有全面的、不受限制的解釋權(quán)。只要全國人大常委會對《基本法》的有關(guān)條文作出了解釋,香港法院就要跟從[6]。既然《基本法》是香港的普通法制度和中國內(nèi)地的法律制度的連接點(diǎn),那么香港終審法院根據(jù)普通法的方式去解釋《基本法》合情、合理也合法。根據(jù)《基本法》第一百五十八條所設(shè)立的解釋機(jī)制,若全國人大常委會認(rèn)為香港終審法院的解釋不符合《基本法》的立法原意,她完全可以行使立法解釋權(quán)去對有關(guān)條文重新作出解釋。
由于中國內(nèi)地與香港實(shí)行兩種不同的法律制度,香港法院與全國人大常委會對《基本法》的某些條文有不同的理解是很正常的。這種不同理解應(yīng)該通過《基本法》乃至《中華人民共和國憲法》所規(guī)定機(jī)制的運(yùn)作,包括雙方不同解釋之間的碰撞來達(dá)至平衡。具體來說,就是如果全國人大常委會覺得香港終審法院的解釋不符合立法原意,可以通過釋法把正確的立法原意表達(dá)出來。若全國人大常委會沒有釋法,那么一般就不應(yīng)該批評終審法院的解釋不符合立法原意,因?yàn)橄愀鄯ㄔ菏前雌胀ǚǖ姆椒ㄈソ忉尩摹H羧珖舜蟪N瘯煌ㄟ^立法解釋去糾正終審法院的解釋,那么香港終審法院的解釋就變成了最終的解釋。在這種情況下,香港法院本身是不可能糾正其自己作出的解釋的。因?yàn)榉ü賯兏静徽J(rèn)為這是錯(cuò)誤的,又怎么會糾正呢?因此只有通過全國人大常委會行使解釋權(quán),才能糾正香港法院的解釋。
本文要討論的第三個(gè)案件是“剛果金案”[10]。香港終審法院在該案中對解釋《基本法》的態(tài)度出現(xiàn)了本質(zhì)性轉(zhuǎn)變。在該案中,香港終審法院首次根據(jù)《基本法》第一百五十八條的規(guī)定主動提請全國人大常委會解釋《基本法》[10]。這個(gè)判決是一個(gè)三比二的多數(shù)判決,這在香港終審法院的判決中并不多見。其中一篇異議判決書是由時(shí)任香港終審法院常任法官包致金所撰寫,他的異議判決書比陳兆凱常任法官所撰寫的多數(shù)判決書還長[10]。他在判詞的第一段說,司法是不是獨(dú)立,不僅要看法官或者法庭說出來的話,還要看法庭在做什么[10]。他認(rèn)為香港司法獨(dú)立受到影響的原因是終審法院決定提請全國人大常委會解釋《基本法》,而全國人大常委會不是一個(gè)司法機(jī)關(guān)⑥。這種觀點(diǎn)顯然沒有認(rèn)識到香港司法獨(dú)立與全國人大常委會釋法并不沖突。區(qū)域性的司法獨(dú)立是一種相對的、有限的獨(dú)立,而全國人大常委會釋法是這種獨(dú)立的重要保障。
在“剛果金案”中,香港終審法院決定提請全國人大常委會解釋《基本法》。一方面,該案件正式啟動了《基本法》第一百五十八條所規(guī)定的由終審法院提請解釋的機(jī)制;另一方面,如果詳細(xì)閱讀終審法院的提請,就會發(fā)現(xiàn)終審法院的提請是非常有技巧的。香港終審法院是先做出了一個(gè)初步意見,然后讓全國人大常委會通過立法解釋來表示是否認(rèn)同其初步意見。這種提請方式反映了終審法院在這個(gè)案子中的多數(shù)法官的集體智慧:一是作出提請解釋這一事實(shí)證明終審法院認(rèn)同“一國兩制”,認(rèn)識到《基本法》的解釋權(quán)不只屬于香港法院,而且其某些條文的最終解釋權(quán)是屬于全國人大常委,并且接受全國人大常委會享有對《基本法》的最終解釋權(quán)⑦;二是終審法院首先行使了自己的解釋權(quán)并作出初步意見,以表明它對《基本法》也是有解釋權(quán)的。從“一國兩制”的角度來看,這個(gè)判決體現(xiàn)了香港終審法院對“一國兩制”的認(rèn)同,并承認(rèn)應(yīng)該由全國人大常委會對《基本法》的有關(guān)條文作最終解釋[11]。
通過對這幾個(gè)案例的討論,我們可以得出一個(gè)結(jié)論,即香港終審法院經(jīng)過十幾年的摸索,找到了在司法領(lǐng)域落實(shí)“一國兩制”的正確定位,從而在法理層面明確了“一國”與“兩制”之間的關(guān)系。香港終審法院審理一系列居港權(quán)案件的過程,就是一個(gè)摸索的過程。這個(gè)過程來到“剛果金案”時(shí),香港終審法院找到了自己的正確定位。這種正確定位有助于確保“一國兩制”在香港的實(shí)施,對未來“一國兩制”在香港的繼續(xù)實(shí)施也奠定了良好的司法保障基礎(chǔ)。
(二)行政機(jī)關(guān)與“一國兩制”的落實(shí)
在香港政府的三個(gè)機(jī)構(gòu)中,行政機(jī)關(guān)是一個(gè)非常特殊的機(jī)構(gòu),它是中國內(nèi)地與香港兩地不同法律制度之間互動的操盤手。根據(jù)《基本法》的規(guī)定,香港行政機(jī)關(guān)的主要官員,從行政長官到其他主要司局長,都是由中央任命⑧,其中行政長官是雙重負(fù)責(zé)制,他既要向中央人民政府負(fù)責(zé),也要向特區(qū)立法會負(fù)責(zé)⑨。特區(qū)的主要官員則向行政長官負(fù)責(zé)⑩。已故新加坡資政李光耀曾說過,香港的行政長官可能是在全世界行政長官中最難做的,因?yàn)樗龅郊茸屩醒肴嗣裾疂M意,又要讓香港立法會滿意,或者說是讓香港人滿意[12]。行政長官需要在“一國”與“兩制”之間負(fù)責(zé)協(xié)調(diào),這非??简?yàn)政治智慧,也非常不容易。由于香港實(shí)行行政主導(dǎo)?,“一國兩制”在香港能否成功落實(shí),行政長官扮演著非常重要的角色。
如果我們看香港回歸以來的三任行政長官,從董建華到曾蔭權(quán),再到梁振英,非常明顯的是他們?nèi)说淖鍪嘛L(fēng)格各不相同,在落實(shí)“一國兩制”以及如何平衡“一國”與“兩制”關(guān)系方面,他們?nèi)艘膊惶粯?。董建華時(shí)代,在落實(shí)“一國兩制”方面出現(xiàn)了不少的波折,特別是中國內(nèi)地與香港兩地有關(guān)居港權(quán)以及《基本法》二十三條立法的爭拗和沖突。在當(dāng)時(shí)的香港,推動“一國”的概念,尤其是有關(guān)國家安全的立法,可謂是困難重重?。到梁振英時(shí)代,行政長官本人對推動“一國”以及中國內(nèi)地與香港兩地的融合不遺余力。這從另一角度說明,在如何平衡“一國”與“兩制”的關(guān)系方面,行政長官及整個(gè)行政機(jī)關(guān)是有很多工作可以做的,而且也有很大的空間可以發(fā)揮。在落實(shí)“一國兩制”的意愿方面,應(yīng)該說三任行政長官都沒有什么問題,只不過側(cè)重點(diǎn)可能會有所不同,平衡點(diǎn)因此可能也不一樣而已。
(三)立法機(jī)關(guān)與“一國兩制”的落實(shí)
立法會也是香港政府三個(gè)機(jī)構(gòu)中代表香港本地的一個(gè)機(jī)構(gòu)。立法會是通過選舉產(chǎn)生的,現(xiàn)在有70位立法會議員,其中35位議員是通過地區(qū)直選產(chǎn)生的,另外35位議員是通過功能組別產(chǎn)生的[13]。35位地區(qū)直選產(chǎn)生的議員通常被分為建制派或泛民派?。不管他們屬于建制派或泛民派,他們都是選民所選出來的,他們的意見都代表部分選民的意見。所以可以把立法會視為香港民意的代表。
在落實(shí)“一國兩制”方面,香港立法會是“兩制”的主要體現(xiàn),也是香港制度和中國內(nèi)地制度最大的不同點(diǎn)之一?;貧w初期,香港社會還是比較和諧的,但是從“占中”開始,到旺角暴亂,到最近的立法會選舉,香港社會已經(jīng)沒那么和諧了,甚至可以說出現(xiàn)了嚴(yán)重的撕裂[14],這是值得所有關(guān)心香港問題的人,特別是生活在香港的人來深思的問題。如今香港回歸將近二十年了,按道理“兩制”之間經(jīng)過這么長時(shí)間的磨合,它們之間的分歧和矛盾應(yīng)該比回歸初期減少了,兩制之間應(yīng)該是更和諧了。但遺憾的是,民意機(jī)構(gòu)的代表們(尊貴的議員們)以前還能夠坐下來聊聊,并對一些問題作出一些妥協(xié)[15],現(xiàn)在卻沒有什么空間了。剛于2016年9月選出來的新一屆立法會開局就出現(xiàn)了議員宣誓鬧劇,新一屆立法會內(nèi)建制派和泛民之間的撕裂和對抗,是香港社會所存在的“撕裂”的具體反映。
為什么會出現(xiàn)這種狀況呢?政治跟法律不同。當(dāng)人們在法庭打官司時(shí),法官是根據(jù)法律判案的。若雙方當(dāng)事人愿意妥協(xié),并做出和解,那么法官就不用裁決了,而且案件可以從法院撤除,否則,法官必須對誰是誰非做出判斷,不能模棱兩可,也不能在法律上做出任何妥協(xié)。但是政治是需要妥協(xié)的,政治家是需要講究政治智慧的。立法會在性質(zhì)上是一個(gè)由不同的政治團(tuán)體的代表所組成的政治機(jī)構(gòu),其做出決定的過程是需要妥協(xié)的,否則就無法正常運(yùn)作。但從上一屆立法會的運(yùn)作我們可以看出,基本上沒有太多妥協(xié)的空間,而且“拉布”的情況越來越惡化[16]。
這種狀況對“一國兩制”的落實(shí)是有影響的。其影響主要是在落實(shí)“一國兩制”的取態(tài)方面,傳統(tǒng)泛民與建制派之間存在很大的差異。泛民的主流觀點(diǎn)希望在“兩制”之間有一定的切割,從而能夠保留香港的制度。但是從另一方面來看,傳統(tǒng)泛民議員并沒有反對“一國兩制”,他們中沒有人站出來反對,或者說不要“一國兩制”。他們的側(cè)重點(diǎn)只是在“一國”與“兩制”之間怎么去找一個(gè)平衡點(diǎn),而他們對這個(gè)平衡點(diǎn)的拿捏,顯然與建制派有著非常大的不同。
(四)小結(jié)
綜合上述分析,筆者對現(xiàn)階段的總結(jié)是:從香港的政府機(jī)構(gòu)來看,三個(gè)政府機(jī)構(gòu)都支持“一國兩制”。盡管回歸以來出現(xiàn)一些問題,有些問題還不小,值得我們深入去反思,但從“一國兩制”運(yùn)作總體狀況來看,并沒有出現(xiàn)根本性的大問題?!耙粐鴥芍啤被旧习凑铡痘痉ā返囊?guī)定在運(yùn)作。所存在的問題主要是在“一國”與“兩制”之間應(yīng)該怎樣去平衡。不同的人會有不同的側(cè)重點(diǎn)和平衡點(diǎn)。在這一方面可以說香港社會存在著嚴(yán)重的問題,從而在很大程度上導(dǎo)致了目前香港社會的撕裂狀況。
客觀來說,2047年之后香港有兩種路徑,其一是實(shí)施“一國一制”;其二是繼續(xù)實(shí)施“一國兩制”。這是2047年后香港所面臨的兩種選擇的可能性。
(一)“一國一制”
如果香港2047年以后不再實(shí)施“一國兩制”,就只能是實(shí)行“一國一制”了。那么有沒有可能在香港實(shí)行“一國一制”呢?換句話說,現(xiàn)在中國內(nèi)地與香港兩地是實(shí)施兩種制度,一種是中國特色社會主義制度,在中國內(nèi)地實(shí)施;第二種是在香港實(shí)施的典型的資本主義制度?。2047年以后如果在香港實(shí)施“一國一制”的話,不言而喻,“一制”肯定是中國特色社會主義。那在香港可不可以實(shí)施這個(gè)制度呢?有沒有這樣的環(huán)境,以及能不能成功?本文僅僅從法律角度加以分析,討論法律上有沒有可能?。
中國內(nèi)地與香港兩地實(shí)施不同的法律制度,一個(gè)是中國特色社會主義法律制度,一個(gè)是普通法制度。如果將來實(shí)行“一國一制”的話,要考慮的問題是在香港有沒有可能適用中國內(nèi)地的法律制度。假設(shè)中國政府決定仿照當(dāng)初英國的做法(把英國的法律全盤移植到香港),宣布自2047年7月1日起在香港實(shí)施中國內(nèi)地的法律制度,即把中國內(nèi)地的法律制度全盤移植到香港。可不可行?
純粹從法律技術(shù)角度來看,應(yīng)該說是可行的。但是從具體操作層面來看,一個(gè)半世紀(jì)之前的香港與現(xiàn)在的香港存在巨大的差別。當(dāng)時(shí)的香港是個(gè)小漁村,沒有多少人;而現(xiàn)在的香港則是七百多萬人的國際大都市、國際金融中心。而且就當(dāng)時(shí)的移植而言,英國所采取的具體做法是一種逐步的、循序漸進(jìn)的移植過程[17],雖然英國把其全部法律都移植到了香港[18],但是當(dāng)初的聲明以及立法都規(guī)定,華人自己的生活及爭端還是由中國的鄉(xiāng)紳按中國的傳統(tǒng)法、《大清律例》去規(guī)管和裁決[18]。只有當(dāng)華人的行為涉及社會治安時(shí),才適用英國移植到香港的法律[18]。外國商人來到香港做生意時(shí)也適用英國法律[18]。所以,當(dāng)時(shí)本地香港人的生活基本上是不受移植到香港的英國法律的規(guī)管。之后,英國移植到香港的法律逐步過渡到適用于香港本地人。直到現(xiàn)在,香港在某些方面仍保留一些中國習(xí)慣法,或者《大清律例》的使用[19]。所以,回顧一百多年前把英國法律制度移植到香港的過程,是漸進(jìn)式的,并不是在某一點(diǎn)完全移植過來。特別是對于人的適用方面,更是經(jīng)過相對長的一段時(shí)間,才移植過來。
如果我們現(xiàn)在用同樣的方式來移植中國內(nèi)地法律是不是可能?我認(rèn)為是可能的,但困難會非常大。因?yàn)楝F(xiàn)在香港的普通法制度是統(tǒng)一適用于香港所有居民的?。在目前的制度下,除了《基本法》及其附件三所列的那些規(guī)管香港的憲政架構(gòu)?以及外交、國防和中央地方關(guān)系等事項(xiàng)的全國性法律之外,其他香港社會生活的方方面面,都是受香港法律所規(guī)范的。若要在2047年后在香港實(shí)行“一國一制”的話,那就必須在今后的30年中對香港的法律從業(yè)者,特別是法官和律師進(jìn)行“一國一制”的培訓(xùn),以確保在2047年他們能夠熟悉掌握中國內(nèi)地的法律,并在2047年后開始實(shí)施。
(二)“一國兩制”的延續(xù)與理論支撐
筆者認(rèn)為,在2047年后繼續(xù)實(shí)施“一國兩制”政策,這可能是更理性的選擇。
事實(shí)上,中國古代不同的朝代在治理邊疆時(shí)所采取的政策也是只要這些邊緣地區(qū)承認(rèn)中國是其宗主國,當(dāng)?shù)氐木唧w治理制度,中央政府則完全交給當(dāng)?shù)厝撕驼甗20]。同樣,在許多其他國家都存在著讓某些地方政府享有高度的自治權(quán),例如英國的蘇格蘭,加拿大的魁北克,以及西班牙的加泰羅尼亞[21]。因此可以說,雖然中國古代以及現(xiàn)在許多西方國家都沒有明確說實(shí)施“一國兩制”制度,但是它們對國內(nèi)某些地區(qū)所實(shí)施的制度卻有著“一國兩制”之實(shí)。
而且,香港已經(jīng)實(shí)施普通法制度超過一個(gè)半世紀(jì)了。根據(jù)路徑依賴原則[22],香港的普通法制度應(yīng)該會沿著一定的軌跡發(fā)展下去,很難在短期內(nèi)出現(xiàn)一種類似于物理學(xué)的量子跳躍,從一種制度轉(zhuǎn)變到另一種完全不同的制度。再者,香港目前的法律制度雖然不是百分之一百的完滿,但至少大家都認(rèn)為它是運(yùn)作良好的一個(gè)機(jī)制。還有就是,法治是目前香港社會公認(rèn)的核心價(jià)值之一,受到了全香港人的認(rèn)同[2]。香港回歸近20年來的事實(shí)證明,“一國兩制”在香港的實(shí)施是成功的。本文第一部分對香港司法、行政與立法機(jī)關(guān)落實(shí)“一國兩制”的詳細(xì)分析已經(jīng)充分證明了這一點(diǎn)。
不過,“一國兩制”的實(shí)施也還存在一些問題。其中最大問題是,我們談了這么多年“一國兩制”(從20世紀(jì)80年代中起草《基本法》開始談到今天,有30年了),但至今還是停留在講中國內(nèi)地的制度是什么,香港的制度是什么,兩者之間有些什么不同?。而現(xiàn)實(shí)情況是兩種制度之間有一些碰撞。那么在碰撞時(shí),“兩制”的界線劃在哪里?目前的制度沒有提供答案。到目前為止還沒有人考慮過“一國兩制”是否有法理的支持,它背后是否存在一個(gè)理念,或者說我們是否應(yīng)該創(chuàng)造一個(gè)理論來支撐“一國兩制”?筆者的答案是肯定的。有理論支撐的制度其好處是:理論一方面可以給如何平衡“一國”與“兩制”之間關(guān)系提供一個(gè)依據(jù);另一方面還可以提供一個(gè)方向和原則,從而可以指導(dǎo)我們在實(shí)踐中如何拿捏“一國”與“兩制”之間的平衡。遺憾的是,到目前為止還沒有一個(gè)學(xué)者提出一套理論來支撐“一國兩制”?。而要想一種制度有生命力就必須賦予其理論支撐,否則無非就是說中國內(nèi)地與香港各有一套制度,這兩個(gè)制度不同而已。所以筆者認(rèn)為,中國內(nèi)地與香港兩地的學(xué)者可以坐下來理性地探討并努力去創(chuàng)造一套支撐“一國兩制”的理論出來,使之不斷地加以完善,這樣,“一國兩制”才會更有生命力。
注:
①該《聯(lián)合聲明》由中英兩國政府于1984年簽署。
②《聯(lián)合聲明》第三條第十二款。
③包改金(Kemal Bokhary)現(xiàn)在退休了,為終審法院的非常任法官。
④Kemal Bokhary,Recollections(Hong Kong:Sweet& Maxwell,2013).
⑤2000年頒布的《中華人民共和國立法法》第四十三條規(guī)定:“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求”。
⑥這是包改金于2016年4月8日在香港城市大學(xué)出席他的回憶錄公開發(fā)布儀式的講座上說的。
⑦所以香港終審法院愿意提請釋法,由全國人大常委會對《基本法》第十三條和第十九條作出解釋。
⑧《基本法》第四十五條第一款。特區(qū)主要官員由特首提名,國務(wù)院任命。
⑨《基本法》第四十三(二)條。
⑩《基本法》第六十條。
?雖然《基本法》未明確規(guī)定行政主導(dǎo),但其相關(guān)條文明顯顯示權(quán)力是傾向行政機(jī)關(guān)。劉兆佳.“行政主導(dǎo)”或“三權(quán)分立”[DB/OL].端傳媒,2015-09-18.https://theinitium.com/ article/20150915-opinion-lausiukai-separationofpowe rs/.(最后訪問:2016-11-08)
?當(dāng)時(shí)香港很多人還是希望與中國大陸保持一定的距離。
?這是香港傳媒對議員的分類。
?參見《聯(lián)合聲明》和《基本法》序言。
?由于政治和經(jīng)濟(jì)并不屬于我的研究范圍之內(nèi),因此本文只談法律。
?除了原居民還享有一些特權(quán)并受習(xí)慣法的保護(hù)之外,香港其他所有人都受相同的法律的規(guī)管。
?即使是回歸后的憲政架構(gòu),除了終審法院之外,也是基本沿襲了回歸前的架構(gòu),只是在名稱上做了改變。
?在舉行研討會的時(shí)候會出現(xiàn)這樣情況:大陸學(xué)者說大陸觀點(diǎn),香港學(xué)者說香港觀點(diǎn),說完了也就結(jié)束了。
?我現(xiàn)在做這個(gè)研究,希望在不久的將來能夠和大家分享我的研究成果。同時(shí)也希望有更多的學(xué)者能一起來研究這個(gè)問題。
[1]李國能呼吁要決定“一國兩制”去向[DB/OL].自由亞洲, 2016-08-30.http://www.rfa.org/cantonese/news/htm/hk-2047 -08302016082617.html/story_main?encoding=traditional(最后訪問:2016-11-08);前法官:香港前途要早作準(zhǔn)備[DB/ OL].世界新聞網(wǎng),2015-12-03,http://www.worldjournal. com/3561698/article-%E5%89%8D%E6%B3%95%E5% AE%98%EF%BC%9A%E9%A6%99%E6%B8%AF%E5% 89%8D%E9%80%94-%E8%A6%81%E6%97%A9%E4% BD%9C%E6%BA%96%E5%82%99/?ref=%E9%A6%99% E6%B8%AF(最后訪問:2016-11-08).
[2]立法會,律政司司長就“捍衛(wèi)法治和司法獨(dú)立”動議辯論開場發(fā)言[R].香港特別行政區(qū)政府新聞公報(bào),2013-01-10. http://www.info.gov.hk/gia/general/201301/10/P20130110048 3.htm(最后訪問:2016-11-08).
[3]吳嘉玲和吳丹丹對入境事務(wù)處處長(終院民事上訴1998年第14號)[DB/OL].http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/com mon/ju/ju_frame.jsp?DIS=29377(最后訪問:2016-11-08).
[4]關(guān)于提請中央人民政府協(xié)助解決實(shí)施《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》有關(guān)條款所遇問題的報(bào)告(1999年5月20日)[DB/OL].http://www.basiclaw.gov.hk/tc/material s/doc/1999_05_20_c.pdf(最后訪問:2016-11-08).
[5]全國人大常委員會.關(guān)于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項(xiàng)的解釋(1999年6月26日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過)[DB/OL].http://www.basiclaw. gov.hk/tc/basiclawtext/images/basiclawtext_doc 17.pdf(最后訪問:2016-11-08).
[6]入境事務(wù)處處長對莊豐源(終院民事上訴2000年第26號)[DB/OL].http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/search /search_result_detail_frame.jsp?DIS=16936&QS=%28%7B% E8%8E%8A%E8%B1%90%E6%BA%90%7D+%25parties% 29&TP=JU(最后訪問:2016-11-08).
[7]焦洪昌.香港基本法解釋沖突之原因分析——以居港權(quán)系列案件為例[J].廣東社會科學(xué),2008,(3):181-188;程潔.論雙軌政治下的香港司法權(quán)——憲政維度下的再思考[J].中國法學(xué),2006,(5):47-59.
[8]全國人大常委員會.關(guān)于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項(xiàng)的解釋(1999年6月26日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過)[DB/OL].http://www.basiclaw. gov.hk/gb/basiclawtext/images/basiclawtext_do c17.pdf(最后訪問:2016-11-08).
[9]梁愛詩.莊豐源案錯(cuò)判[N].太陽報(bào),2012-03-11[DB/OL]. http://the-sun.on.cc/cnt/news/20120311/00407_045.html(最后訪問:2016-11-08);董立坤,陳虹.論香港高等法院對菲傭居港權(quán)案的判決——兼論全國人大常委會釋法的法律效力[J].政治與法律,2012,(6):2-16.
[10]剛果民主共和國等對FG Hemisphere Associates LLC(終院民事上訴2010年第5、6&7號)[DB/OL].http://legalref. judiciary.gov.hk/lrs/common/search/search_result_detail_fr ame.jsp?DIS=76745&QS=%28%7B%E5%89%9B%E6% 9E%9C%7D+%25parties%29&TP=JU(最后訪問:2016-11-08).
[11]全國人大常委員會.關(guān)于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第十三條第一款和第十九條的解釋(2011年8月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議通過)[DB/OL].http://www.basiclaw.gov.hk/gb/ basiclawtext/images/basiclawtext_doc22.pdf(最后訪問:2016-11-08).
[12]李光耀談香港特首[N].明報(bào),2005-03-31.[DB/OL].http:// www.sginsight.com/xjp/index.php?id=510(最后訪問:2016-11-08).
[13]《基本法》附件二及中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法附件一香港特別行政區(qū)行政長官的產(chǎn)生辦法修正案(2010年8月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議批準(zhǔn))[DB/OL].http://www.basiclaw. gov.hk/tc/basiclawtext/images/basiclawtext_doc2.pdf(最后訪問:2016-11-08).
[14]嚴(yán)飛.香港:這是一個(gè)撕裂的社會嗎?[J].二十一世紀(jì)雙月刊,2013,(12)[DB/OL].http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c/media/ articles/c140-201309006.pdf;戴耀廷.香港社會撕裂的前因后果[N].蘋果日報(bào),2015-06-09[DB/OL].http://hk.apple. nextmedia.com/news/art/20150609/19177763(最后訪問:2016-11-08).
[15]程潔.中央政府與香港政治發(fā)展的中道觀[J].中國法律評論,2015,(3):52-60;林峰.論香港特別行政區(qū)行政長官與立法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系[J].法學(xué)家,2007,(3):4-8.
[16]田飛龍.“拉布倒逼剪布”的多重危害[DB/OL].大公網(wǎng), 2016-02-04.http://news.takungpao.com.hk/hkol/politics/ 2016-02/3277352.html(最后訪問:2016-11-08).
[17]林峰.“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變[J].中外法學(xué),2016,(5).
[18]Peter Wesley-Smith,The Sources of Hong Kong Law[M]. Hong Kong:Hong Kong University Press,1994.
[19]許崇德,陳克.試論香港原有法律的保留問題[J].法學(xué)評論,1992,(2):40-44.
[20]謝鐵群.歷代中央政府的治藏方略[M].北京:中國藏學(xué)出版社,2005;方英楷.中國歷代治理新疆國策研究[M].烏魯木齊:新疆人民出版社,2006.
[21]Stephen Tierney.Constitutional Law and National Pluralism [M].Oxford:Oxford University Press,2004.
[22]OA Hathaway.Path Dependence in the Law:The course and pattern of legal change in a common law system[J].The Iowa Law Review,2001,86(2):601.
【責(zé)任編輯:林莎】
Hong Kong after 2047:“One Country,Two Systems”O(jiān)r“One Country,One System”
LIN Feng
(Law School,City College of Hong Kong,Hong Kong)
Is the policy of“one country,two systems”or that of“one country,one system”will be implemented in Hong Kong after 2047?This is a question which has attracted much attention in Hong Kong and is a matter of debate.At present,in terms of the determination of the three major parts of Hong Kong government(namely, judicial,administrative and legislation departments)to implement the principle of“one country,two systems”and its overall practice,the policy of“one country”“two systems”has been implemented essentially in accordance with Hong Kong’s Basic Law.The problem lies in how to balance“one country”and“two systems”.Is it possible for Hong Kong to implement“one country,one system”or should it continue the implementation of“one country,two systems”after 2047?This is choice Hong Kong will be faced with after 2047.Although“one country,one system”policy is possible at technological and institutional level,its implementation is far from easy.In view of the historical development of Hong Kong,it is more reasonable to continue“one country,two systems”policy,and it is the best system for Hong Kong.Of course,the biggest problem for the implementation of“one country,two systems”lies in lack of theoretical support.Only when we develop a theory to support“one country,two systems”can the policy be more sustainable.
one country,two systems;one country,one system;Hong Kong’s Basic Law
D 676.58;D 909
A
1000-260X(2017)01-0037-07
2016-11-16
林峰,香港城市大學(xué)法律學(xué)院副院長、司法教育與研究中心主任、教授,香港執(zhí)業(yè)大律師,香港法律改革委員會成員,《亞太法律評論》主編之一,主要從事香港基本法,比較憲法與比較行政法研究。