數(shù)罪并罰制度適用中的問題與應(yīng)對*

鄭 旭

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

數(shù)罪并罰制度適用中的問題與應(yīng)對*

鄭 旭

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

我國《刑法》規(guī)定的數(shù)罪并罰制度對貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和實(shí)現(xiàn)刑罰目的具有重要意義。生動鮮活的案例為檢驗(yàn)數(shù)罪并罰制度的適用情況提供了契機(jī)。實(shí)踐中，學(xué)者們對數(shù)罪并罰的原則、方法及與累犯、死刑相關(guān)的一些問題仍未能達(dá)成共識。對典型司法案例進(jìn)行研究分析后認(rèn)為：在適用數(shù)罪并罰制度時(shí)應(yīng)具有正當(dāng)性根據(jù)、符合立法目的和實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)；死緩期間故意犯罪需要變更為執(zhí)行死刑時(shí)，數(shù)罪并罰制度在審判程序中應(yīng)暫緩適用。

刑罰；數(shù)罪并罰；累犯；死刑；死緩

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，數(shù)罪并罰是指人民法院對判決宣告前一人所犯數(shù)罪，或者判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的，在分別定罪量刑后，按照規(guī)定的并罰原則及刑期計(jì)算方法，決定對其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度［1］。該制度包含并罰的原則、條件和方法等內(nèi)容，是貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和實(shí)現(xiàn)刑罰目的之必要手段，在刑法學(xué)理論和司法實(shí)踐中具有十分重要的地位。為消弭異種刑罰并罰原則和方法上存在的爭議，《刑法修正案（九）》增設(shè)了“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”的規(guī)定。

然而，“無論立法者多么高明，也無論立法者制定的法律多么完善，都不可能通過一次性的法律創(chuàng)制活動一勞永逸地解決所有問題。”［2］更何況數(shù)罪并罰制度仍有不盡人意之處。司法實(shí)踐中的案件為檢驗(yàn)數(shù)罪并罰制度適用情況提供了鮮活的素材，筆者在現(xiàn)有立法規(guī)定和現(xiàn)有理論研究的基礎(chǔ)之上，以問題為導(dǎo)向，秉持解決實(shí)際問題的目的，收集實(shí)踐中存在爭議的典型案例，借助前人思考成果提出了一些觀點(diǎn)或解決方案。

一、數(shù)罪并罰原則存在的問題

很多學(xué)者針對并罰原則存在的問題進(jìn)行了深入研究，形成了豐富的理論成果。其中，有期徒刑和拘役并罰原則存在的問題尤為突出，其中既有對法律理解的分歧，也有具體個(gè)案的處理爭議。因此，本文著重對該問題予以研究?！缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布之前，對于有期徒刑和拘役如何并罰問題理論界研究頗豐，方案可陳，形成的學(xué)說主要有折算說、吸收說、分別執(zhí)行說和折中說［3］，而實(shí)務(wù)部門對此卻涉獵不多。在一定程度上，該問題的理論意義更勝于實(shí)踐價(jià)值，因?yàn)樵谵k理具體案件時(shí)法官可以巧妙地避免該問題。不過，《刑法修正案（八）》新增了危險(xiǎn)駕駛罪之后，由于該罪的主刑僅有拘役一個(gè)刑種，法官們就再也無法回避有期徒刑與拘役并罰時(shí)存在的難題?！缎谭ㄐ拚福ň牛逢P(guān)于有期徒刑和拘役并罰規(guī)則的設(shè)定，使問題顯得更加突出。“經(jīng)研究，考慮到根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，依法判處拘役的都是情節(jié)較輕、社會危害性相對較小的犯罪，在因犯數(shù)罪被同時(shí)判處有期徒刑、拘役的情況下，采取吸收原則，只執(zhí)行有期徒刑，可以實(shí)現(xiàn)判處拘役時(shí)所期待的懲戒效果和刑罰目的，同時(shí)也可以較好地處理執(zhí)行環(huán)節(jié)的銜接問題，節(jié)約司法資源?！保?］77基于上述理由，《刑法修正案（九）》規(guī)定了行為人一人犯數(shù)罪，數(shù)罪中有的被判處有期徒刑、有的被判處拘役時(shí)，采取有期徒刑吸收拘役的原則，僅執(zhí)行有期徒刑。《刑法修正案（九）》對異種自由刑并罰予以立法層面的明確規(guī)定，折射出立法者對數(shù)罪并罰原有空缺的格外重視，回應(yīng)了實(shí)踐所需［5］。對行為人而言，這一規(guī)定顯然是有利的，正如有學(xué)者所言：“《刑法修正案（九）》確立的異種自由刑并罰規(guī)則是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體體現(xiàn)。”［6］由于實(shí)務(wù)界人士沒有充分理解罪刑關(guān)系原理、有期徒刑吸收拘役原則的立法目的及其正當(dāng)性基礎(chǔ)，導(dǎo)致該原則在適用中出現(xiàn)異化現(xiàn)象，有兩種典型情況：

第一種情況是，法官基于社會防衛(wèi)的價(jià)值理念，認(rèn)為拘役被有期徒刑吸收難以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)和刑罰目的，于是提高有期徒刑的刑期。例如，某法院審理的崔某某尋釁滋事、危險(xiǎn)駕駛案。法院經(jīng)審理查明，2014年9月5日23時(shí)許，被告人崔某某等在娛樂會所包房內(nèi)唱歌、飲酒時(shí)與服務(wù)員馮某某發(fā)生糾紛，崔某某奪過馮某某的手機(jī)并扔出，手機(jī)被當(dāng)場摔壞。經(jīng)鑒定，被摔手機(jī)價(jià)值2 370元。2015年5月20日20時(shí)30分許，崔某某酒后駕駛機(jī)動車被民警當(dāng)場查獲，案發(fā)時(shí)其靜脈血中乙醇含量為111．64mg／100m l。崔某某到案后如實(shí)供述了前述事實(shí)，并取得被害人馮某某諒解。法院以崔某某犯尋釁滋事罪判處有期徒刑10個(gè)月，以其犯危險(xiǎn)駕駛罪判處拘役2個(gè)月，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑10個(gè)月。

筆者認(rèn)為，該案法官有因崔某某所犯的危險(xiǎn)駕駛罪的主刑被吸收，而增加其所犯的尋釁滋事罪的有期徒刑刑期之嫌，理由是：該案被毀壞的手機(jī)價(jià)值僅2 370元，剛剛超過量刑起點(diǎn)2 000元，且崔某某取得了被害人諒解，比照盜竊罪的量刑，這種情況下也很少會判至10個(gè)月有期徒刑。因此，該判決難免會讓人想象到是因?yàn)榇弈衬乘傅奈ｋU(xiǎn)駕駛罪所判的拘役被有期徒刑吸收，所以法官提高了有期徒刑的刑期。

第二種情況是，為了避免有期徒刑吸收拘役，在一罪判處有期徒刑較為適宜的情況下，為了與判處拘役的他罪采取限制加重原則并罰，不判處有期徒刑而判處拘役。例如，某法院審理再某某盜竊案。再某某從外地來到重慶，利用其需要撫養(yǎng)嬰兒難以被收監(jiān)的客觀情況頻繁盜竊他人財(cái)物，多次被判處拘役并數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行拘役1年。之后，再某某又犯盜竊罪，仍被判處拘役5個(gè)月，與前罪所判處的拘役1年并罰，決定執(zhí)行拘役1年。

筆者認(rèn)為，拘役作為我國刑法規(guī)定的一種短期自由刑，適用于行為人主觀惡性不深、人身危險(xiǎn)性不大、犯罪情節(jié)較輕的犯罪，目的是實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，促使行為人反省悔罪、重新做人、回歸社會。而再某某盜竊案中，其多次因盜竊被判處拘役，主觀惡性較深，前幾次犯罪適用拘役也未能使其反省悔罪、重新做人，明顯不再符合適用拘役的條件。經(jīng)了解，本案之所以再判處拘役，是因?yàn)榍皫状闻刑幘幸郾阌谙拗萍又卦瓌t的適用，如果判處有期徒刑就會吸收前幾次犯罪所判處的拘役。不過，法院這樣處理也是囿于實(shí)在無力解決再某某以撫養(yǎng)嬰兒為由逃避收監(jiān)問題。

上述兩種做法雖然各有理由，但不符合數(shù)罪并罰制度的立法精神，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不利于實(shí)現(xiàn)刑罰報(bào)應(yīng)和預(yù)防之目的，使得刑法的保護(hù)機(jī)能無法有效發(fā)揮。保護(hù)機(jī)能是指刑法對社會的保護(hù)效用，主要是利用刑法對犯罪人實(shí)施刑罰，保護(hù)國家利益、社會利益和個(gè)人利益［7］?！靶塘P是犯罪的基本法律后果。行為人實(shí)施一個(gè)犯罪的，法官就應(yīng)當(dāng)針對該罪科處一個(gè)刑罰；行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪的，法官就必須針對每一個(gè)犯罪判處相應(yīng)的刑罰?！保?］此即“一罪一刑”，具體裁量方法是首先應(yīng)當(dāng)分別裁量責(zé)任刑與預(yù)防刑，然后再綜合裁量宣告刑［9］?！耙蛔镆恍獭钡淖镄剃P(guān)系原理決定了在對數(shù)罪進(jìn)行量刑時(shí)，彼此之間的刑罰裁量結(jié)果不能相互影響。筆者認(rèn)為，正確的做法是遵循“一罪一刑”的罪刑關(guān)系原理，根據(jù)審理查明的案件事實(shí)，依照我國《刑法》規(guī)定，遵循刑法裁量規(guī)則對行為人所犯數(shù)罪獨(dú)立量刑，爾后實(shí)行數(shù)罪并罰，而不能因?yàn)椴⒘P的結(jié)果有利于或者不利于行為人，或者為了方便并罰，隨意適用刑種或者增加刑期。申言之，在行為人犯數(shù)罪并應(yīng)當(dāng)并罰的情況下，法官應(yīng)根據(jù)每一個(gè)罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性等分別定罪量刑，在此基礎(chǔ)上再根據(jù)并罰原則、方法予以數(shù)罪并罰。具體到一人犯數(shù)罪應(yīng)判處有期徒刑和拘役的情況下，不能因?yàn)橐蛔锏木幸郾涣硪蛔锏挠衅谕叫涛站吞岣哂衅谕叫痰男唐?，也不能將判處有期徒刑更為適宜的犯罪判處拘役，否則就違背了“一罪一刑”的罪刑關(guān)系原理。

二、數(shù)罪并罰方法存在的問題

一行為人犯數(shù)罪的時(shí)間或者發(fā)現(xiàn)其所犯罪行的時(shí)間或機(jī)關(guān)不同，具體的并罰方法亦有區(qū)別，對此現(xiàn)行《刑法》規(guī)定了三種情況：第一，行為人在判決宣告前犯有數(shù)罪；第二，判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行尚未判決（先并后減）；第三，判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前行為人再犯新罪（先減后并）。對于判決宣告以前數(shù)罪并罰的情況，《刑法》第69條作出了明確規(guī)定，實(shí)踐中存在爭議的主要是前文論述的有期徒刑和拘役并罰問題。對于《刑法》第70條即判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的理解與適用，則爭議較大。

例如，李某盜竊案。李某因盜竊于2010年10月18日被刑事拘留，并于2011年2月7日被判處有期徒刑1年6個(gè)月，刑期至2012年4月16日。2011年7月21日，即服刑期間，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)李某涉嫌2010年9月29日盜竊的另一事實(shí)。2011年10月2日，李某在接受公安機(jī)關(guān)訊問時(shí)如實(shí)交代了2010年9月29日盜竊5 000余元財(cái)物的事實(shí)。2012年4月16日，即李某刑滿釋放當(dāng)日，其因2010年9月29日的盜竊事實(shí)被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施①經(jīng)調(diào)研得知，類似李某盜竊案的情形經(jīng)常發(fā)生，一個(gè)重要原因是某些公安機(jī)關(guān)基于考核壓力有意留有某筆或某幾筆犯罪事實(shí)，待判決生效后、刑罰執(zhí)行完畢前再偵查其他事實(shí)，以達(dá)到考核目標(biāo)。。對李某是否應(yīng)數(shù)罪并罰，有不同意見：持第一種意見的人認(rèn)為，對李某不應(yīng)數(shù)罪并罰。其理由是法院在李某前罪刑罰執(zhí)行完畢后，才發(fā)現(xiàn)在判決宣告前李某還有其他罪行沒有判決，況且李某前罪所判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，沒有必要將前后兩罪實(shí)行并罰，故不應(yīng)適用《刑法》第70條的規(guī)定予以數(shù)罪并罰，而應(yīng)對后一個(gè)盜竊行為單獨(dú)定罪量刑。此即刑罰執(zhí)行完畢發(fā)現(xiàn)漏罪不宜數(shù)罪并罰［10］，適用數(shù)罪并罰時(shí)前罪需有剩余刑期可執(zhí)行［11］。持第二種意見的人認(rèn)為，應(yīng)該對李某所犯前后兩罪實(shí)行數(shù)罪并罰。其理由是在李某所犯前罪的刑罰執(zhí)行期間，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)李某還有其他罪行沒有判決，因而應(yīng)適用《刑法》第70條的規(guī)定數(shù)罪并罰，即使前罪原判刑罰已執(zhí)行完畢亦應(yīng)數(shù)罪并罰［12］。

造成上述爭議的原因是《刑法》第70條沒有明確規(guī)定發(fā)現(xiàn)漏罪的主體，以致對此產(chǎn)生了不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為：“從《刑法》第70條的規(guī)定來看，由于并罰的主體（或者第70條的主語）是法院，似乎發(fā)現(xiàn)的主體也是法院，據(jù)此，采取法院發(fā)現(xiàn)說具有一定的合理性。”［8］《人民司法》司法信箱解答人員曾經(jīng)對如何確定《刑法》第70條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子還有其他罪行的時(shí)間問題作出答復(fù)，認(rèn)為《刑法》第70條的立法目的是解決人民法院在裁量刑罰時(shí)如何解決漏罪宣告刑罰和前罪所判尚在執(zhí)行的刑罰之間的關(guān)系。從實(shí)際情況來看，如果漏罪審判時(shí)前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，對人民法院來講不應(yīng)再數(shù)罪并罰。不過，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間和對行為人進(jìn)行訊問的時(shí)間都發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢之前，但是在刑罰執(zhí)行完畢后才追究行為人所犯漏罪的刑事責(zé)任，造成人民法院不能依照限制加重原則對前后兩罪實(shí)施并罰，該結(jié)果對行為人是不利的。從保障行為人合法權(quán)益和維護(hù)司法公正的角度考量，雖然人民法院不應(yīng)對前后兩罪實(shí)行數(shù)罪并罰，但在對后罪裁量刑罰時(shí)應(yīng)酌情考慮該情況［13］?！度嗣袼痉ā匪痉ㄐ畔涞慕獯鹂雌饋硎菍Υ_定漏罪時(shí)間問題的解答，實(shí)質(zhì)上解決的還是發(fā)現(xiàn)漏罪的主體問題，按其觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)漏罪的主體應(yīng)是法院。另有學(xué)者認(rèn)為：“漏罪的發(fā)現(xiàn)應(yīng)該從偵查階段算起，只要偵查機(jī)關(guān)有證據(jù)證明漏罪為服刑犯本人實(shí)施，就算漏罪已經(jīng)發(fā)現(xiàn)。”［14］全國人大法工委人員也釋義道：“這里所說的發(fā)現(xiàn)，是指通過司法機(jī)關(guān)偵查、他人揭發(fā)或者犯罪分子自首等途徑發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行?！保?］79該觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)現(xiàn)漏罪的主體并不限于法院。

筆者認(rèn)為，依據(jù)我國《刑法》第70條的規(guī)定，審判機(jī)關(guān)即法院、偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都可以是發(fā)現(xiàn)漏罪的主體。如果偵查機(jī)關(guān)在行為人前罪刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)還有其他犯罪事實(shí)，即使在審理階段刑罰已執(zhí)行完畢，也符合《刑法》第70條的規(guī)定，應(yīng)數(shù)罪并罰。其主要理由是：在此情形下，對李某進(jìn)行數(shù)罪并罰，具有正當(dāng)性根據(jù)。此處的根據(jù)并不是法律根據(jù)，而是法律為什么規(guī)定數(shù)罪并罰，也就是數(shù)罪并罰制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

關(guān)于數(shù)罪并罰的根據(jù)，國（境）內(nèi)外學(xué)界見解不一。持第一種觀點(diǎn)的人從訴訟法的角度考慮，認(rèn)為數(shù)罪并罰的根據(jù)是同時(shí)審判的可能性。如日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為：“一個(gè)行為人犯有數(shù)罪的場合，本來不妨對其各個(gè)犯罪分別處分，但是，在它們處于可能同時(shí)被審判的狀況時(shí)，在刑罰適用上，把這些犯罪一起處理是更為合理的?？梢哉J(rèn)為，刑法從這種旨趣出發(fā)，規(guī)定了并合罪的觀念?！保?5］持第二種觀點(diǎn)的人從實(shí)體上考察，認(rèn)為數(shù)罪并罰的根據(jù)在于為了決定責(zé)任的量需要考慮行為人的素質(zhì)、環(huán)境。如川端博說：“一個(gè)人犯數(shù)罪時(shí)，行為人的素質(zhì)、環(huán)境，為了決定責(zé)任的量當(dāng)然要考慮。”［16］我國有學(xué)者從刑罰的正當(dāng)性根據(jù)出發(fā)論證數(shù)罪并罰的根據(jù)。如任彥君認(rèn)為，數(shù)罪并罰制度貫徹和體現(xiàn)了報(bào)應(yīng)主義思想和功利主義思想，具有報(bào)應(yīng)論的根據(jù)和功利論的根據(jù)，體現(xiàn)了報(bào)應(yīng)優(yōu)先、兼顧功利的刑罰思想［17］。通過借鑒相關(guān)學(xué)者的理論成果和訪談刑事法官，結(jié)合法律文本分析，筆者認(rèn)為數(shù)罪并罰制度的根據(jù)包括兩個(gè)方面：一方面是實(shí)體根據(jù)，即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求對行為人科處的刑罰要與其所犯罪行和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相當(dāng)。在一人犯數(shù)罪的場合，從形式上看數(shù)罪數(shù)罰符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，實(shí)則不然。正如有學(xué)者所言：“若僅強(qiáng)調(diào)行為責(zé)任而對于各罪分別科刑，雖然較為自然，但在考量該行為人責(zé)任之輕重時(shí)，除行為人行為之外，尚須考量行為人之素質(zhì)與所處環(huán)境，因此對于同一個(gè)行為人之各個(gè)行為同時(shí)裁判時(shí)，除了應(yīng)考量各個(gè)行為而加以科刑外，亦必須同時(shí)考量同一行為人之素質(zhì)與環(huán)境，從而概括處理同一行為人所犯之?dāng)?shù)罪，將較為合理?！保?8］另一方面是訴訟程序根據(jù)。數(shù)罪并罰的實(shí)質(zhì)是刑罰的合并，對一行為人所犯數(shù)罪一并處罰，在訴訟程序上較為方便，在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)也是一并執(zhí)行，避免一罪的刑罰執(zhí)行完畢之后再執(zhí)行另一罪的刑罰，有利于節(jié)約司法資源，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。

綜上，在李某盜竊案中，根據(jù)《刑法》第70條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定對其所犯數(shù)罪進(jìn)行并罰，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，且能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。

三、與累犯相關(guān)的問題

根據(jù)《刑法》第65條的規(guī)定，未成年人犯罪不構(gòu)成累犯。構(gòu)成累犯應(yīng)當(dāng)具備的條件之一是行為人在犯前罪和后罪時(shí)必須均已年滿18周歲，如果行為人犯前罪時(shí)不滿18周歲，即使犯后罪時(shí)已年滿18周歲也不構(gòu)成累犯。實(shí)踐中存在的問題是，行為人犯前罪時(shí)尚未成年并被判處有期徒刑，犯后罪時(shí)已成年也被判處有期徒刑并與前罪數(shù)罪并罰，刑罰執(zhí)行完畢以后在5年以內(nèi)又故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪，此時(shí)行為人是否構(gòu)成累犯？例如，舒某某盜竊案。法院審理查明，舒某某（1993年4月18日出生）因犯盜竊罪，于2012年3月1日被判處有期徒刑3年（犯罪時(shí)未滿18周歲，系未成年人）；因犯盜竊罪，于2013年6月2日被判處有期徒刑1年2個(gè)月（犯罪時(shí)已滿18周歲），并與前罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑3年10個(gè)月，2015年8月24日刑滿釋放。2015年9—10月，舒某某多次入戶盜竊被害人共計(jì)價(jià)值1萬余元的財(cái)物，檢察機(jī)關(guān)以舒某某涉嫌犯盜竊罪向人民法院提起公訴。

針對舒某某是否構(gòu)成累犯，有兩種意見：第一種意見是，在該情況下查明數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑以上刑罰的緣由十分必要。如果數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑以上刑罰是基于未滿18周歲時(shí)的犯罪作出，而年滿18周歲后的故意犯罪被判處有期徒刑以下刑罰，那么應(yīng)適用未成年人不構(gòu)成累犯的除外規(guī)定，不能認(rèn)定為累犯；如果未滿18周歲時(shí)故意犯罪與滿18周歲后故意犯罪且均被判處有期徒刑以上刑罰，則未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的除外規(guī)定不能適用，應(yīng)認(rèn)定為累犯。據(jù)此，舒某某構(gòu)成累犯。另一種意見是，舒某某執(zhí)行的有期徒刑包括了其未成年時(shí)犯罪被判處的有期徒刑，不符合累犯的構(gòu)成條件，不是累犯。筆者認(rèn)為，解決問題的關(guān)鍵是理解累犯的本質(zhì)和未滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯的立法緣由。唯有如此，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)爭議時(shí)才能正確適用有關(guān)累犯的規(guī)定。

本質(zhì)是指某一事物的根本屬性。累犯的本質(zhì)即是對累犯從重處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)。累犯制度是我國《刑法》規(guī)定的刑罰裁量制度，應(yīng)當(dāng)從刑罰的正當(dāng)性中尋找對累犯從重處罰的根據(jù)。通說認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)性是報(bào)應(yīng)和預(yù)防犯罪，設(shè)立累犯制度的緣由和對累犯從重處罰的根據(jù)也不外乎報(bào)應(yīng)和預(yù)防犯罪這兩個(gè)層面。在報(bào)應(yīng)層面，累犯反映了犯罪行為更大的社會危害性和行為人較深的主觀惡性：一方面，行為人因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢規(guī)定的期限內(nèi)再次故意犯罪，與初犯相比客觀危害性更大。另一方面，行為人因故意犯罪被判處有期徒刑之后再次故意犯罪，不知悔改，對其非難可能性和應(yīng)受譴責(zé)性比初犯大，因此需要從重處罰。在預(yù)防層面，對累犯從重處罰的根據(jù)在于犯罪人無視刑罰而再次犯罪，表明其再犯罪的可能性大［19］。由此不難發(fā)現(xiàn)，累犯制度的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)和預(yù)防犯罪。

現(xiàn)在需要討論的是不滿18周歲的人犯罪為什么不構(gòu)成累犯。根據(jù)現(xiàn)有立法資料，《刑法修正案（八）》增設(shè)未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定，主要是考慮到未成年人的身心發(fā)育狀況，增加落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和教育挽救方針的力度。據(jù)此，未成人犯罪不構(gòu)成累犯的主要原因是基于刑事政策的考慮。上述案例中，舒某某橫跨18周歲前后犯罪并被數(shù)罪并罰判處有期徒刑，從累犯的本質(zhì)方面分析其行為具有更嚴(yán)重的社會危害性，主觀惡性更深，具有更大的人身危險(xiǎn)性，符合對累犯從重處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)。從未成年人司法政策考量，舒某某犯被數(shù)罪并罰的后罪時(shí)已經(jīng)年滿18周歲，也不應(yīng)再適用有關(guān)未成年人犯罪的相關(guān)刑事政策。另外，從技術(shù)層面來看，舒某某執(zhí)行的有期徒刑是并罰后決定的刑期，無法具體分割為未成年人犯罪的刑期和成年后犯罪的刑期。綜上，應(yīng)認(rèn)定舒某某為累犯。

四、與死刑相關(guān)的問題

《刑法》第50條規(guī)定，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑?！缎谭ā返?1條規(guī)定，在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。行為人因犯罪被判處死刑緩期2年執(zhí)行，在死緩執(zhí)行期間再犯應(yīng)當(dāng)判處死刑之罪，如何處理？司法實(shí)踐中對此問題認(rèn)識不同。一種意見是應(yīng)當(dāng)對前后兩罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，持相反意見者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)僅僅對新犯的罪判處死刑，然后再逐級報(bào)請核準(zhǔn)兩個(gè)死刑。例如，唐某某脫逃、故意殺人案。唐某某因犯搶劫罪，于2009年7月被判處死刑，緩期2年執(zhí)行。判決生效后，唐某某在某監(jiān)獄服刑。2011年4月的一天，唐某某因身患疾病被送至醫(yī)院治療，治療期間從該醫(yī)院脫逃。為籌集潛逃錢款，唐某某購買尖刀等作案工具，伺機(jī)作案。當(dāng)日中午，唐某某在踩點(diǎn)時(shí)與某窗簾城營業(yè)員周某某發(fā)生爭執(zhí)。唐某某為防止罪行敗露，持刀捅刺周某某十余刀，致其當(dāng)場死亡。同年4月6日，唐某某被抓獲歸案。一審法院審理后認(rèn)為，應(yīng)對唐某某數(shù)罪并罰，新罪死刑吸收前罪死緩，決定執(zhí)行死刑，再逐級層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)死刑。高級人民法院復(fù)核時(shí)認(rèn)為不應(yīng)對唐某某數(shù)罪并罰，適用法律不當(dāng)，遂裁定發(fā)回一審法院重新審判。一審法院重審后對唐某某所犯的新罪判處死刑，同時(shí)將前罪死刑緩期2年執(zhí)行變更為死刑，根據(jù)法律規(guī)定，層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)死刑。

在死刑緩期2年執(zhí)行期間，如果故意犯罪且情節(jié)惡劣，如何處理死緩變更死刑和數(shù)罪并罰是實(shí)踐中的難點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，對于死緩犯故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，然后把前罪沒有執(zhí)行的死刑與又犯之罪的刑罰依照《刑法》進(jìn)行數(shù)罪并罰，最后對罪犯執(zhí)行死刑［20］。本案一審判決結(jié)果也是秉持這種觀點(diǎn)作出的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)和做法是不恰當(dāng)?shù)?。死緩不是我國《刑法》?guī)定的法定刑種，而是死刑執(zhí)行制度，后罪死刑不能吸收前罪死緩。因此，行為人在死刑緩期執(zhí)行期間又犯應(yīng)當(dāng)判處死刑之罪時(shí)，一審法院不應(yīng)對前罪和新罪數(shù)罪并罰，而應(yīng)單就行為人所犯的新罪判處死刑，同時(shí)將前罪所判死緩變更為死刑，而后將新罪所判死刑和前罪所變更的死刑層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。如果最高人民法院核準(zhǔn)死刑，由其決定數(shù)罪并罰，執(zhí)行死刑［21］。

上述案例是死刑緩期2年執(zhí)行期間又犯應(yīng)當(dāng)判處死刑之罪的情形，屬特殊情況。由此案引申出一個(gè)一般性問題，即行為人在死刑緩期2年執(zhí)行期間又出現(xiàn)不是應(yīng)當(dāng)判處死刑的故意犯罪時(shí)，如何處理？這一問題值得研究。例如，趙某某犯故意傷害罪一案。趙某某因犯故意殺人罪被判處死刑，緩期2年執(zhí)行。死緩執(zhí)行期間，趙某某與劉某某在監(jiān)區(qū)內(nèi)發(fā)生毆斗，趁劉某某不備，趙某某從背后將其左耳咬傷。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，劉某某的損傷程度為輕傷。一審法院以故意傷害罪判處趙某某有期徒刑2年，并層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。最高人民法院復(fù)核認(rèn)為，趙某某雖然在死刑緩期執(zhí)行期間犯故意傷害罪，但根據(jù)具體案情可以不核準(zhǔn)其死刑，遂依法裁定發(fā)回高級人民法院重審。高級人民法院審理后，對趙某某新犯的故意傷害罪作出判決，并與前罪所判處的故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，緩期2年執(zhí)行。

綜上筆者認(rèn)為，死刑緩刑期間又故意犯罪需要變更為執(zhí)行死刑的案件具有特殊性，在審理過程中數(shù)罪并罰制度應(yīng)暫緩適用，即將死刑緩期執(zhí)行變更為執(zhí)行死刑，由最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑時(shí)決定數(shù)罪并罰；倘若未予以核準(zhǔn)執(zhí)行死刑，則由重審法院適用數(shù)罪并罰的規(guī)定依法數(shù)罪并罰，決定最后應(yīng)執(zhí)行的刑罰。

五、結(jié) 語

刑罰使命的達(dá)成有賴于刑罰的具體適用、實(shí)施及相應(yīng)效果和效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。由此，刑罰的實(shí)踐狀況和結(jié)果直接決定著刑罰的使命能否完成［22］。數(shù)罪并罰制度作為我國刑罰制度的重要內(nèi)容，其適用情況直接影響著刑罰效果和刑罰機(jī)能能否實(shí)現(xiàn)。通過對司法案例的考察，筆者發(fā)現(xiàn)諸如數(shù)罪并罰的原則、方法以及與累犯、死刑相關(guān)的問題等仍存有較大爭議，原因主要是法律規(guī)范本身的含糊性和原則性。要從根本上解決問題，消除司法適用中的混亂現(xiàn)象，需要立法機(jī)關(guān)秉持理性，以數(shù)罪并罰的正當(dāng)性根據(jù)為基礎(chǔ)，完善和細(xì)化數(shù)罪并罰制度的內(nèi)容，增強(qiáng)制度的可操作性。

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Problem s and countermeasures of application of institution of combined punishment for multiple offenses

ZHENG Xu
（Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

The institution of combined punishment formultiple offenses stipulated by the PRC Criminal Law has important significance of implementing the principle of matching punishment w ith crime and responsibility and realizing the purpose of punishment．The vivid cases provide opportunities for the inspection of application of institution of combined punishment for multiple offenses． In practice，consensuses are yet to be reached by scholars concerning the principle and method of combined punishment formultiple offenses and the issues related to recidivism and death penalty．After the study and analysis of typical judicial cases，it is concluded that the legitimacy basis should be existed，the legislative purpose should be satisfied，and thematching punishmentw ith crime should be realized when applying the institution of combined punishment formultiple offenses；and the application of institution of combined punishment for multiple offenses should be suspended when the death penalty needs to be changed into execution due to the intentional crime during its reprieve．

punishment；combined punishment for multiple offenses；recidivism；death penalty；death sentence w ith reprieve

D 914

A

1674－0823（2017）06－0486－06

10．7688／j．issn．1674－0823．2017．06．02

2017－08－04

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目（16CFX023）。

鄭 旭（1983－），男，河南柘城人，一級法官，博士生，主要從事刑法學(xué)等方面的研究。

* 本文已于2017－11－20 11∶23在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。網(wǎng)絡(luò)出版地址：http：∥www．cnki．net／kcms／detail／21．1558．C．20171120．1123．032．htm l

（責(zé)任編輯：郭曉亮）