溫故知新：2016年員工關(guān)系大事件（上）

魏浩征

修法：從“要不要改”到“要不要大改”

《勞動合同法》自2007年頒布至今，一直是一部爭議非常大的法律。2012年全國人大常委會對這部法律做出第一次修改，并于2012年12月28日頒布了《勞動合同法修正案》。遺憾的是，此次修改僅針對“勞務(wù)派遣”一節(jié)，并未涉及其余更大的爭議焦點。隨后幾年的實踐證明，那次修法并沒有解決實踐中遇到的困難，《修正案》事實上并沒有被很好地執(zhí)行。

針對修改《勞動合同法》的討論，2016年延續(xù)了2015年的熱鬧，不過，重點不再是“要不要改”，而是變?yōu)椤耙灰蟾摹?、“怎么改”的問題。

2016年2月19日，時任財政部部長樓繼偉提出，現(xiàn)行《勞動合同法》對企業(yè)的保護十分不足，下一步要修改《勞動合同法》，保留合理的地方，剔除過于僵化的部分，保證勞動力市場靈活性，體現(xiàn)企業(yè)和勞動者的平衡。

不久，在國務(wù)院新聞辦公室舉行的新聞發(fā)布會上，人力資源與社會保障部部長尹蔚民表示，《勞動合同法》實施八年來，在規(guī)范用人單位用工行為、維護勞動者和用人單位的合法權(quán)益、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系方面發(fā)揮了積極作用。在實施的過程中，也反映出一些問題，主要集中在兩個方面：第一，勞動力市場的靈活性不夠。第二，企業(yè)用工成本比較高。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新的業(yè)態(tài)、新的就業(yè)形式，這是在制定《勞動合同法》時還沒有出現(xiàn)的。

在十二屆全國人大四次會議上，多名人大代表提交了10件《關(guān)于修改勞動合同法的議案》。

2016年7月26日，中共中央政治局召開會議，分析當(dāng)前的經(jīng)濟形勢，部署下半年經(jīng)濟工作。會議明確指出，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中“降成本的重點是增加勞動力市場靈活性”。

8月，《中共人社部黨組關(guān)于專項巡視整改情況的通報》中明確：“關(guān)于增強勞動力市場靈活性問題，已經(jīng)開展專題調(diào)研和課題研究，并多次召開座談會聽取意見建議，對《勞動合同法》實施情況進行全面評估，對今年全國兩會代表委員提出的修法建議進行了梳理。目前正在前期工作基礎(chǔ)上，研究適時提出修改《勞動合同法》的意見建議。”

11月，全國人大常委會表決通過了全國人大財經(jīng)委《關(guān)于第十二屆全國人民代表大會第四次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》，報告明確指出，人社部認為現(xiàn)行《勞動合同法》實施中圍繞立法宗旨、無固定期限勞動合同、經(jīng)濟補償金等內(nèi)容存在一些爭議，下一步將就無固定期限勞動合同等內(nèi)容進行全面評估，在調(diào)研評估的基礎(chǔ)上提出修改《勞動合同法》的建議。財經(jīng)委員會建議人社部進一步認真研究代表意見，加強研究論證，加快工作進度，適時提出修法建議。

而發(fā)生于10月的一起關(guān)于“食堂員工用洗菜盆洗內(nèi)褲遭開除，公司被判賠7萬”的仲裁判例，以及發(fā)生于12月的有關(guān)“不勝任解除是否已死”的討論，則引發(fā)了實務(wù)界對于勞動合同解雇制度設(shè)計的更大思考。

可以預(yù)見的是，現(xiàn)行勞動合同制度在未來的二三年間將迎來重大調(diào)整，比如，立法宗旨由“保護勞動者的合法權(quán)益”轉(zhuǎn)向“依法保障勞動者合法權(quán)益與企業(yè)生存發(fā)展并重”、無固定期限勞動合同“松綁”、經(jīng)濟補償金政策“優(yōu)化”等，這些可能的變化，于企業(yè)的投資者、經(jīng)營管理者而言，無疑是利好消息。但是，宏觀層面而言，在謹慎論證如何修法的同時，如何貫徹、執(zhí)行好現(xiàn)有法律的問題更應(yīng)該得到關(guān)注。

減員潮：人員優(yōu)化要專業(yè)

供給側(cè)改革是本屆政府于2015年下半年提出的經(jīng)濟政策。中央對此具體描述為：“在適度擴大總需求的同時，著力加強供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。要促進過剩產(chǎn)能有效化解，促進產(chǎn)業(yè)優(yōu)化重組。要降低成本，幫助企業(yè)保持競爭優(yōu)勢?！?/p>

2016年2月，人力資源與社會保障部部長尹蔚民部長透露，目前中央正在以鋼鐵和煤炭兩個行業(yè)作為切入點進行職工的安置分流工作。初步統(tǒng)計，涉及煤炭系統(tǒng)130萬人，鋼鐵系統(tǒng)50萬人。2月28日，廣東省人民政府《關(guān)于印發(fā)廣東省供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革總體方案及五個行動計劃的通知》中提出，到2016年底，為全省企業(yè)減負約4000億元，企業(yè)綜合成本比2014年下降約5%-8%，其中降低制度性交易成本約200億元、人工成本約250億元、稅負成本約2150億元、社會保險費（含住房公積金）約350億元、財務(wù)成本約650億元、電力等生產(chǎn)要素成本約150億元、物流成本約250億元；并提出要“精準施策，分類處置‘僵尸企業(yè)”及“落實社會保障政策，妥善安置職工”。按照這個方案，廣東將關(guān)閉2000余家“僵尸企業(yè)”。隨后，短短一個月時間，重慶、天津、云南、甘肅、福建、蘇州、杭州等省市相繼出臺實行供給側(cè)改革的意見和政策。發(fā)生于3月的“龍煤雙鴨山工人群體上訪事件”以及“武鋼集團宣布轉(zhuǎn)型，四萬員工分流”，表明供給側(cè)改革任重而道遠。

經(jīng)濟下行壓力下，不僅鋼鐵和煤炭兩個行業(yè)，其他領(lǐng)域的日子也不好過。在百度搜索，關(guān)于“裁員”的新聞有487，000篇，整整38頁，其中30頁發(fā)生于2016年。

國外的，如戴爾、英特爾、波音、思科、甲骨文分別宣布裁員1萬人、1.2萬人、6600人、6000人、1800人；美國零售業(yè)宣布裁員22，246人；美國汽車業(yè)宣布裁員19，283人；匯豐銀行、渣打銀行、德意志銀行、荷蘭合作銀行表示，計劃在兩年內(nèi)分別裁員2.2萬-2.5萬人、1.5萬人、1.5萬人、9000人。

國內(nèi)的，據(jù)A股上市銀行2016上半年年報數(shù)據(jù)顯示，多家中資銀行正在大刀闊斧地減員。工農(nóng)中建交五大行員工合計減少超過2.5萬人；而A股上市銀行中多達10家銀行的人均薪酬出現(xiàn)不同程度的下滑，其中民生銀行上半年人均薪酬同比下滑23.2%。而最近幾年比較活躍的企業(yè)中，樂視、聯(lián)想、中興、美團、加多寶、光線傳媒、餓了么、酷派、愛鮮蜂、暴風(fēng)魔鏡等均在進行或計劃進行大規(guī)模裁員。

企業(yè)減員增效的背后，除了市場深刻調(diào)整的原因外，也折射出人力資源規(guī)劃工作的缺失。如何從運營的角度，去分析、規(guī)劃和控制好人力資源的合理規(guī)模，值得管理者們深思。法律層面而言，為規(guī)范企業(yè)裁員行為而設(shè)計的《勞動合同法》第四十一條，無論在實體條件上還是程序條件上，已經(jīng)被證明太過復(fù)雜甚至很難走得通。因此，如何綜合運用好協(xié)商解除合同、業(yè)務(wù)重組、公司關(guān)閉、搬遷、提前退休、雇傭模式轉(zhuǎn)型、績效考核等替代性技術(shù)手段，更專業(yè)、更妥善地處理好人員優(yōu)化與離職管理工作，幫助企業(yè)實現(xiàn)平穩(wěn)過渡，更是重中之重。

從“996工作制”到“2.5天休假”

羅胖跨年演講所提到的五只黑天鵝之一為“時間戰(zhàn)場”——時間確實已成為每個人的硬通貨。

2016年，關(guān)于“996工作制”、“2.5天休假”、“沃爾瑪強推綜合工時制”等工時制度的討論也著實火了一把。先是58同城人力資源部通知員工實行“996工作制”，且沒有任何補貼和加班費，CEO姚勁波的微博迅速被罵聲攻占，此舉甚至被質(zhì)疑公司為應(yīng)對業(yè)績下滑在“變相裁員”；后有浪潮公司推出了“奮進者申請書”（996加強版）——自愿每天工作12小時，放棄年休假，除此之外，春節(jié)、國慶等大假期還需隨叫隨到；緊跟著，京東集團副總裁發(fā)郵件要求京東云管理層實行“996工作制”。采取類似“996”加班制度的還有百度金融、阿里巴巴部分新業(yè)務(wù)部門等。

與此相反的另種潮流卻是，遠程辦公、彈性工時，充分保證員工工作與生活的平衡。全球包括國內(nèi)最新的立法趨勢是反“延長工時”的。如2016年國內(nèi)已有浙江、廣東等省市宣布正式實施“周五下午+周末”2.5天休假；《北京市“十三五”時期老齡事業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提倡企業(yè)為員工提供“孝老假”；在《計劃生育法》修改的大背景下，部分地區(qū)產(chǎn)假大躍進，如西藏最高達到356天等。對工作與生活平衡的追求，體現(xiàn)了對勞動者的人性化關(guān)愛，也體現(xiàn)了社會文明的程度。

“996工作制”的初衷是通過延長員工工作時間來降低成本、增強企業(yè)競爭力，但結(jié)果會如此嗎？

撇下合規(guī)與否的問題，據(jù)日本一項研究報告稱，超過70%的受調(diào)查企業(yè)承認，因加班而導(dǎo)致疲勞工作、績效下降的代價已超越額外工作帶來的收益。所以如今也有不少日本和美國公司在采取各種方式遏制過度加班。據(jù)日本勞動部調(diào)查，讓員工一周休假三天以上的公司有8%，比十年前多三倍。在美國，現(xiàn)在很多公司的CEO不提倡加班。因員工工作時間長而飽受批評的美國電商巨頭亞馬遜，也從2016年9月開始對部分員工啟動每周工作30小時的試驗項目，這部分員工的薪酬將比每周工作40小時的同事降低25%。全球最大的家用電器零售商百思買集團是靈活工時制的支持者，它算過一筆賬：執(zhí)行靈活工時制的員工，流動率比不執(zhí)行該制度的員工低3.2%，因此總部在實施靈活工時制后節(jié)約了1300萬美元的人員置換成本；同時，較低的人員流動率，可以讓生產(chǎn)效率提高35%。

隨著新技術(shù)的發(fā)展以及新生代員工需求的變化，工時的轉(zhuǎn)變才剛剛開啟：從“996工作制”到“2.5天休假”、“3天休假”甚至“彈性工作”，才是大趨勢。

實習(xí)生新規(guī)：“勞動關(guān)系化”保護？

根據(jù)1995年原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條：在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。長期以來，用人單位在實踐操作中與未畢業(yè)的在校大學(xué)生沒有簽訂勞動合同，甚至明確簽訂實習(xí)協(xié)議的情形下，按照上述規(guī)定，一般不認定勞動關(guān)系，用人單位（或者叫實習(xí)單位）亦無須承擔(dān)勞動法的義務(wù)。但2016年的幾個司法判例，打破了很多人的認知。

2016年4月，人力資源和社會保障部、教育部等五部門聯(lián)合發(fā)布了《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》，被業(yè)內(nèi)譽為“史上最嚴實習(xí)新規(guī)”。按照該文件，“頂崗實習(xí)學(xué)生的人數(shù)不超過實習(xí)單位在崗職工總數(shù)的10%，在具體崗位頂崗實習(xí)的學(xué)生人數(shù)不高于同類崗位在崗職工總?cè)藬?shù)的20%。學(xué)生在實習(xí)單位的實習(xí)時間根據(jù)專業(yè)人才培養(yǎng)方案確定，頂崗實習(xí)一般為6個月。接收學(xué)生頂崗實習(xí)的實習(xí)單位，應(yīng)參考本單位相同崗位的報酬標準和頂崗實習(xí)學(xué)生的工作量、工作強度、工作時間等因素，合理確定頂崗實習(xí)報酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的80%，并按照實習(xí)協(xié)議約定，以貨幣形式及時、足額支付給學(xué)生”。江蘇在2013年曾出臺過類似規(guī)定：“企業(yè)不得安排總時間超過十二個月的頂崗實習(xí)，不得安排學(xué)生頂崗實習(xí)每日超過八小時、每周超過四十小時。企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照約定的標準直接向頂崗實習(xí)學(xué)生支付實習(xí)報酬，且不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準……”而北京在2014年則規(guī)定：“在校學(xué)生在用人單位進行實習(xí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實進行判斷，對完成學(xué)校的社會實習(xí)安排或自行從事社會實踐活動的實習(xí)，不認定勞動關(guān)系。但用人單位與在校學(xué)生之間名為實習(xí)，實為勞動關(guān)系的除外?！?/p>

“頂崗實習(xí)”或類似“頂崗實習(xí)”的實習(xí)安排，確實也與原勞動部規(guī)定的“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)”存在較大差異。因此，司法判例及國家或部分地區(qū)政策的這些變化，對遏制部分公司“濫用無薪實習(xí)生”，確實起到了積極作用。五部門的實習(xí)新規(guī)，僅針對頂崗實習(xí)，從報酬水平、使用比例、使用時間等方面做了限制，對比北京高院“名為實習(xí)，實為勞動關(guān)系”的裁判口徑，更加務(wù)實。

“網(wǎng)約工”勞動關(guān)系的是非之爭

2016年8月，被媒體譽為“網(wǎng)約工勞動爭議第一案”的廚師訴互聯(lián)網(wǎng)平臺確認勞動關(guān)系案在北京朝陽法院開庭，7名廚師坐在了原告席，要求法院確認他們和上海樂快信息技術(shù)公司存在勞動關(guān)系，此前他們通過該公司運營的“好廚師”APP和客戶建立聯(lián)系提供廚師服務(wù)；被告則稱雙方非勞動關(guān)系而是商務(wù)合作。近兩年，越來越多的類似案件（被申訴人包括E代駕、滴滴、河貍家、藍犀牛、58到家、E袋洗、好廚師等），進入了勞動爭議仲裁、訴訟程序。北京市朝陽區(qū)法院就此還專門召開了“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下勞動關(guān)系認定專家研討會。在勞達于2016年9月舉辦的“全球視野下的中國‘靈活雇傭應(yīng)用與趨勢”國際論壇上，這一話題也引發(fā)了中國（“南北兩派”）、美國、德國、日本頂尖勞動法專家們的激烈討論?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”勞動爭議正成為司法裁判中的一個新難點，平臺與服務(wù)提供者之間是否存在勞動關(guān)系是此類爭議最大的焦點問題。目前國內(nèi)的司法判例，基本上均依據(jù)“主體、管理、業(yè)務(wù)三要素”原則，給出了否定勞動關(guān)系的答案。

政策層面而言，2015年10月交通運輸部起草的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車服務(wù)經(jīng)營管理暫行辦法征求意見稿》中曾規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)出租車預(yù)約平臺經(jīng)營者應(yīng)該跟接入平臺的駕駛員之間簽訂勞動合同”。但是，2016年7月最終發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車服務(wù)經(jīng)營管理暫行辦法》把這一規(guī)定修改為，“網(wǎng)約車平臺公司……根據(jù)工作時長、服務(wù)頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)”。從該語句的表述上看，“協(xié)議”應(yīng)屬于“非勞動關(guān)系”的協(xié)議。交通運輸部劉小明副部長介紹，“原來是明確要簽訂勞動合同，根據(jù)網(wǎng)約車的特殊情況，有一些是兼職的、靈活用工的，在這樣的情況下我們更多采用了靈活用工的處理方法。”2016年7月國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中，規(guī)定“出租汽車經(jīng)營者要依法與駕駛員簽訂勞動合同或經(jīng)營合同”。2016年11月30日，最高人民法院發(fā)布的全國民事審判會議紀要中，繼2015年12月后，再次提出了“嚴格區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，防止認定勞動關(guān)系泛化”的指導(dǎo)意見。因此，國內(nèi)現(xiàn)有的政策基本可以歸納為“松綁靈活用工，去勞動關(guān)系化”。

國外，針對“平臺經(jīng)濟（又稱1099經(jīng)濟）中有關(guān)勞工身份與保護”問題的討論同樣激烈，甚至成為美國2016年總統(tǒng)大選的話題。民主黨秉持一貫維護勞工權(quán)利的立場，指責(zé)這些互聯(lián)網(wǎng)平臺公司通過錯劃勞工身份逃避雇主責(zé)任，認為創(chuàng)新與勞工保護并不矛盾；而共和黨則堅持自由主義立場，認為市場能夠解決一切?；虮怀鉃椤?1世紀的血汗工廠”，或高歌互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新，觀點兩極?？傮w而言，前者更占上風(fēng)。加州大學(xué)伯克利分校公共政策教授、美國前勞工部長羅伯特·萊許的觀點頗有代表性，他認為“平臺經(jīng)濟將我們拉回過去”，這種經(jīng)濟模式就是19世紀的“計件工資”模式，20世紀以來獲得的勞工權(quán)利將喪失殆盡。

司法判例層面，與中國相反，美國、英國的Uber司機均贏得了確認勞動關(guān)系的訴訟。根據(jù)裁定，Uber司機應(yīng)被當(dāng)做“員工”而非私人承包者對待；在2016年4月，Uber與加州、馬薩諸塞州的38萬多名Uber司機達成的“維持獨立承包合作關(guān)系”的和解協(xié)議，甚至被法院以不公平為由駁回。而營運僅3年的硅谷共享經(jīng)濟明星企業(yè)Homejoy（家政清潔服務(wù)業(yè)的Uber）向客戶發(fā)出郵件宣稱不堪勞工訴訟困擾將永久關(guān)閉——勞動關(guān)系的認定成為了壓死駱駝的最后一根稻草。Homejoy之死會是多米諾的第一個骨牌嗎？

針對“靈活用工”，不認定勞動關(guān)系不等于沒有法律保護，不要低估契約精神及民商事法律的作用。從發(fā)展趨勢而言，國內(nèi)的現(xiàn)有政策及司法裁判方向，無疑更富理性。

責(zé)編/寇斌

（未完待續(xù)）