再論律師法與刑訴法的沖突及全國人大常委會(huì)的裁決

周 雷，鄭二為

（1.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京，100872；2.長春工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012）

再論律師法與刑訴法的沖突及全國人大常委會(huì)的裁決

周 雷1，鄭二為2

（1.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京，100872；2.長春工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012）

重述發(fā)生于十年前的律師法與刑訴法沖突具有方法論意義。全國人大法工委的提案答復(fù)存在合法性質(zhì)疑。傳統(tǒng)的“上位法-下位法”、“特別法-一般法”、“新法-舊法”等沖突解決框架無法解決所有沖突。全國人大與全國人大常委會(huì)并非同一機(jī)關(guān)，基本法律與非基本法律不能作為劃分法律效力位階的標(biāo)準(zhǔn)。法律沖突的本質(zhì)是法律適用的沖突，歸根到底要在個(gè)案中進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡。在形式層面，通過對(duì)立法法第94條進(jìn)行體系解釋使得全國人大常委會(huì)獲得了對(duì)包括律師法與刑訴法沖突在內(nèi)的法律沖突的裁決權(quán)，并依照憲法第62條第11項(xiàng)規(guī)定接受全國人大監(jiān)督。實(shí)質(zhì)層面，通過歷史解釋和目的解釋排除律師法的規(guī)定，從而適用刑訴法。

法律沖突；法律解釋；個(gè)案權(quán)衡；全國人大常委會(huì)裁決權(quán)

現(xiàn)行刑訴法自1979年頒布實(shí)施以來，歷經(jīng)1996年和2012年兩次修改?，F(xiàn)行律師法自1996年通過至今亦經(jīng)歷了三次修改。其中，2007年律師法刊憲后，有關(guān)律師權(quán)利、特別是律師辯護(hù)權(quán)利的規(guī)定與當(dāng)時(shí)的刑訴法存在諸多沖突。這些沖突主要集中在律師會(huì)見權(quán)（2007律師法第33條和1996年刑訴法第96條）、律師閱卷權(quán)（2007年律師法第34條和1996年刑訴法第36條）、調(diào)查取證權(quán)（2007年律師法第35條和1996年刑訴法第37條、第96條）。由此產(chǎn)生了法規(guī)范的選擇和適用爭議，引發(fā)了法學(xué)界的激烈論爭。

2012年，兩部法律先后修訂，立法者以法律修改的形式基本抹平了長達(dá)多年的法律沖突。①現(xiàn)存的沖突主要集中在調(diào)查取證權(quán)（律師法第35條第2款與刑訴法第41條）和保密權(quán)（律師法第38條與刑訴法第36條）兩方面。然而，律師法和刑訴法之間的沖突得到消弭，并不意味著當(dāng)下以及未來法律適用中產(chǎn)生的復(fù)雜的法律沖突已經(jīng)具備妥善處理的可能。我國的改革和建設(shè)處于上升期，大量新型社會(huì)問題亟待立法解決。在議行合一制度下，立法權(quán)限的交叉與重疊必然還會(huì)導(dǎo)致形態(tài)各異的法律沖突，包括“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”在內(nèi)的傳統(tǒng)沖突規(guī)則已然不能完全滿足需要。而動(dòng)輒修法修憲無益于從根本上調(diào)適沖突，必須訴諸于積累成熟的法律技術(shù)。律師法、刑訴法涉及部門法問題，但律師法與刑訴法的沖突卻是憲法問題。相信經(jīng)過十年的沉淀，迷霧中的爭點(diǎn)逐漸清晰；回顧這場寶貴的立法沖突，舊題新作，以期醞釀出豐富的憲法學(xué)價(jià)值，為潛在的沖突解決提供方法論儲(chǔ)備。

一、基礎(chǔ)問題

（一）律師法與刑訴法沖突原因

同是規(guī)定律師權(quán)利，律師法與刑訴法為何不同？原因可歸結(jié)為三點(diǎn)。

其一，立法目的不同。律師法作為行業(yè)法、領(lǐng)域法，其立意在于“完善律師制度，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法執(zhí)業(yè)，發(fā)揮律師在社會(huì)主義法制建設(shè)中的作用”（《律師法》第1條）?？梢?，制定律師法的首要目的是對(duì)律師行業(yè)實(shí)行充分有效的管理。這也可以解釋為什么律師法對(duì)于律師權(quán)利的規(guī)定并不系統(tǒng)。相比之下，刑訴法嚴(yán)格控制管轄、立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等程序，從而推動(dòng)公正審判，保證刑法實(shí)施。同時(shí)，作為犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利“大憲章”的刑訴法，通過遵循正當(dāng)程序來約束公權(quán)力行為，保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的基本權(quán)利不受侵犯。而要想使這些權(quán)利能夠最大程度得到行使，必須保證包括辯護(hù)權(quán)在內(nèi)的律師權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。兩部法律的原初立意并不相同。

其二，起草主體不同。在現(xiàn)行立法體制下，部門立法雖然存在一定的不合理性，卻具有明確的法律依據(jù)。因?yàn)楦鶕?jù)立法法的規(guī)定，國務(wù)院可以向全國人大及其常委會(huì)提出法律案（第14條、第26條），而國務(wù)院提交的法律案，多是委托下屬相關(guān)部委起草的。律師法就是由司法部形成草案，并經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過后，送交全國人大常委會(huì)審議的。而刑訴法作為刑事法中的基本法律，是由全國人大法工委主持制定和修改的。即使這些法律草案都經(jīng)由嚴(yán)格立法和修法程序上升為法律，但仍因字里行間體現(xiàn)出的若隱若現(xiàn)的部門利益而呈現(xiàn)不同的法效果。

其三，修法時(shí)間不同。社會(huì)環(huán)境隨著時(shí)間的推移會(huì)發(fā)生明顯變化，隨之更新了立法者的立法觀念甚至立法技術(shù)。當(dāng)社會(huì)關(guān)系的新形態(tài)已經(jīng)超越法律規(guī)范原有的涵義和領(lǐng)域時(shí)，立法機(jī)關(guān)必須要對(duì)法律作出修改。1996年刑訴法與2007年律師法間隔十年時(shí)間，反映到一些規(guī)定上就表現(xiàn)為既有規(guī)范已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)時(shí)刑事訴訟的需要；而律師法有關(guān)律師權(quán)利的規(guī)定則吸收了這一期間內(nèi)總結(jié)積累的新經(jīng)驗(yàn)，故前者與后者存在差距具有必然性。

（二）解決法律沖突的一般框架

法律沖突的調(diào)和存在一般性框架。形式層面上，一方面要證明哪一機(jī)關(guān)擁有解決法律沖突的權(quán)限和職能。換言之，有權(quán)機(jī)關(guān)針對(duì)法律沖突作出的裁決，無論修法亦或釋法，都應(yīng)當(dāng)是有權(quán)裁決，都必須是有效力的。另一方面要在若干調(diào)和技術(shù)中作出利弊判斷并選取最符合法秩序的一種方案應(yīng)對(duì)法律沖突。就律師法與刑訴法的沖突而言，法律修改、法律解釋、法律詢問答復(fù)都是很好的方法，在這些方法下也都有具體的解釋方案。例如，時(shí)任司法部法制司副司長張毅提出了包括“全國人大修改刑訴法”、“全國人大常委會(huì)出臺(tái)立法解釋”、“六機(jī)關(guān)制定司法解釋”、“司法部向全國人大法工委提出法律詢問”在內(nèi)的四種辦法，以解決實(shí)踐中難以貫徹的問題。其中司法部當(dāng)時(shí)已就兩部法律相沖突的問題書面向全國人大法工委提交了詢問（但此后并無下文）。［1］甚至2012年立法者就采取了法律修改這種形式實(shí)現(xiàn)律師法同刑訴法的融合。①正如前文提到，2012年刑訴法修改，事實(shí)上吸收了一些律師法中對(duì)于律師權(quán)利的有益經(jīng)驗(yàn)。而后同年進(jìn)行的律師法修改，又有意同刑訴法“亦步亦趨”，從而以一種剛性的法律修改方式解決了橫亙?cè)趦煞ㄩg的矛盾與沖突。筆者認(rèn)為，法律修改雖不失為一種辦法，但并非最優(yōu)辦法。因?yàn)轭l繁的修改有悖于法的安定性。同時(shí)，在繁重的立法修法任務(wù)下，權(quán)力機(jī)關(guān)也難以在短時(shí)間內(nèi)對(duì)某一部法律反復(fù)修改。②對(duì)此，張翔教授曾質(zhì)疑：“當(dāng)對(duì)法律的文義解釋引發(fā)某種‘正義感焦慮’的時(shí)候，是否應(yīng)當(dāng)徑行考慮修法？對(duì)于一部剛剛修改完成的法律，法律人迅即提出‘再修改’建議，是否有欠對(duì)立法者的形成自由的尊重，是否會(huì)危及法的安定性價(jià)值？”參見張翔《“近親屬證人免于強(qiáng)制出庭”之合憲性限縮》一文初稿。終稿刊載于《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期，第56-69頁。因此，對(duì)法律沖突的處理應(yīng)當(dāng)回歸法律解釋的技術(shù)。

內(nèi)容層面上，在確定裁決主體以及裁決方法后，解決法律沖突歸根到底要直面法律規(guī)范的選擇和適用問題，即相沖突的法規(guī)范在個(gè)案中何者有效，何者失效。一般而言，以位階為標(biāo)準(zhǔn)，法律沖突可分為異位階法律沖突和同位階法律沖突。前者主要指上位法與下位法的沖突；后者主要指新法與舊法、特別法與一般法之間的沖突。對(duì)于律師法和刑訴法而言，它們都是法律，非下位法與上位法的關(guān)系，而是處于同一位階，它們的法律沖突就屬同位階法律沖突，應(yīng)當(dāng)適用相對(duì)應(yīng)的沖突規(guī)則。本文也將嚴(yán)格按照這一一般性的框架，嘗試去緩和兩部法律的緊張關(guān)系。

二、法工委的調(diào)適：提案答復(fù)及其效力

立法機(jī)關(guān)顯然注意到了律師法和刑訴法的矛盾，并未袖手旁觀。全國人大法工委在答復(fù)時(shí)任全國政協(xié)委員的提案時(shí)指出：根據(jù)憲法，全國人大常委會(huì)對(duì)全國人大制定的法律，在不抵觸其基本原則的情況下，可以進(jìn)行修改和補(bǔ)充。新修改的律師法對(duì)刑訴法有關(guān)律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的問題作了補(bǔ)充完善，實(shí)際上是以新的法律規(guī)定修改了刑訴法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)此應(yīng)按修訂后的律師法的規(guī)定執(zhí)行。①全國人大法工委：《對(duì)政協(xié)十一屆全國委員會(huì)第一次會(huì)議第1524號(hào)（政治法律類137號(hào)）提案的答復(fù)》。

顯而易見，立法機(jī)關(guān)是按照新法優(yōu)于舊法的適用規(guī)則解決沖突的。然而，這一判斷卻存在源于法律依據(jù)的質(zhì)疑。依答復(fù)文的邏輯，律師法對(duì)刑訴法有關(guān)律師權(quán)利的問題作了補(bǔ)充完善，實(shí)際上是對(duì)刑訴法進(jìn)行了修改；而全國人大常委會(huì)對(duì)全國人大制定的法律有權(quán)進(jìn)行修改，其法律依據(jù)規(guī)定在憲法第67條。在全國人大閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)可以對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。筆者認(rèn)為，此處的“修改”，僅指對(duì)法律的直接修改，而不包括間接修改。換言之，不論是基于規(guī)范的解釋還是立法實(shí)踐，法律修改從來都指向“針對(duì)具體條文的改動(dòng)”，并不存在“通過修改一部法律以實(shí)現(xiàn)對(duì)另一部法律的修改”的內(nèi)涵。后一種操作雖然亦可達(dá)到立法目的，但人為地制造了法律沖突，有違法律明確性，會(huì)造成法律體系的雜糅，十分不利于法秩序的統(tǒng)一，故不能作為法律修改的方式。因此，法工委答復(fù)文援引的規(guī)范依據(jù)是存在錯(cuò)誤的。

雖然憲法、立法法和代表法均規(guī)定了全國人大代表擁有提案權(quán)，但并無法律界定人大機(jī)關(guān)答復(fù)提案的效力。單就答復(fù)文的內(nèi)容來說，全國人大法工委處理的是針對(duì)具體法律適用問題詢問的回復(fù)；而法工委在選擇和適用法律規(guī)范的過程中，必然涉及到對(duì)法律的解釋。于是，似乎可以認(rèn)為，提案答復(fù)是與法律解釋、法律詢問答復(fù)存在關(guān)聯(lián)的，甚至試圖將其向二者的文義范圍靠攏。不過一方面，立法法明確規(guī)定了法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會(huì)（第45條），法工委作為常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)，可以研究、擬訂法律解釋草案（第47條），顯然提案答復(fù)不屬于規(guī)范意義上的法律解釋。另一方面，雖然全國人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)針對(duì)具體問題的法律詢問給予答復(fù)（第64條），但是在實(shí)踐中，法律詢問通常是由行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、地方權(quán)力機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和全國性社會(huì)團(tuán)體提出。而且，詢問答復(fù)在客觀方面既在一定程度上滿足了法律解釋的需求，又與法律解釋存在功能混同的情況；在主觀方面既面臨著與生俱來的合法性質(zhì)疑，又遭遇效力未定的尷尬境地。［2］可見，法工委對(duì)提案的答復(fù)既不屬于法律解釋也不屬于法律詢問答復(fù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)人大代表履職后依職權(quán)作出的帶有內(nèi)部行為性質(zhì)的要式反饋。因此，一些觀點(diǎn)就此質(zhì)疑全國人大常委會(huì)是否有權(quán)解決法律沖突，未免小題大做，顯得言過其實(shí)。

不過，形式和內(nèi)容上的相似性也可以為揣摩立法機(jī)關(guān)的態(tài)度提供幫助。在立法機(jī)關(guān)看來，法律詢問答復(fù)是全國人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)嚴(yán)格按照法定程序提出的。由于這些機(jī)構(gòu)參與了立法工作，比較了解立法原意，因此法律詢問答復(fù)對(duì)法律的理解較為權(quán)威，應(yīng)將其作為適用法律的依據(jù)。②《中華人民共和國立法法釋義》，摘自全國人民代表大會(huì)網(wǎng)站（http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xianfa/2001-08/01/content_140407.htm），2017年3月12日訪問。相比之下，提案答復(fù)也由常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)完成，回復(fù)的內(nèi)容具有普遍適用性，實(shí)際上也在一定程度反映了立法機(jī)關(guān)的意志，但因無強(qiáng)制力保證實(shí)施，故并沒有實(shí)際的法律效力。

三、方法論的演繹：法律規(guī)范沖突性質(zhì)的認(rèn)定

一般而言，在國內(nèi)法上，法律沖突存在“上位法—下位法”、“特別法—一般法”、“新法—舊法”三種形式。不同形式的法律沖突指向不同的適用規(guī)則。律師法與刑訴法的沖突也必須通過分類，尋找可能的解決路徑。

（一）理論前提：“同一機(jī)關(guān)說”與“不同機(jī)關(guān)說”

判斷全國人大與全國人大常委會(huì)是同一機(jī)關(guān)還是不同機(jī)關(guān)，對(duì)解決律師法與刑訴法的沖突具有重要作用。如果認(rèn)定二者為同一機(jī)關(guān)，那么就可以直接以新法優(yōu)于舊法為由適用律師法；反之，如果認(rèn)定二者非同一機(jī)關(guān)，那么以同一機(jī)關(guān)為基礎(chǔ)的立法法第92條便無法得到運(yùn)用。

“同一機(jī)關(guān)說”認(rèn)為，鑒于長期以來的立法實(shí)踐將全國人大與全國人大常委會(huì)通過的法律文件的效力混為一體，可以將二者視為同一機(jī)關(guān)。［3］此外單就立法權(quán)而言，全國人大與全國人大常委會(huì)既相互聯(lián)系又相互區(qū)別，存在著縱橫和交叉，將二者視為同一機(jī)關(guān)具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性。［4］“不同機(jī)關(guān)說”認(rèn)為，全國人大和全國人大常委會(huì)在憲政基礎(chǔ)、憲法地位和職權(quán)以及立法程序上都存在明顯不同。在憲政基礎(chǔ)上，全國人大代表和全國人大常委會(huì)委員在產(chǎn)生途徑上存在明顯差別，這使得全國人大能夠直接代表人民意志，全國人大常委會(huì)只能間接代表人民意志，二者在反映民主價(jià)值上具有不同的表現(xiàn)形式。在憲法地位上，全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，全國人大常委會(huì)是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)，不具有最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的主體資格，憲法地位的不同決定了性質(zhì)不同。在憲法職權(quán)上，全國人大在效力層次和職權(quán)范圍上都高于全國人大常委會(huì)。在立法程序上，兩機(jī)關(guān)在法律案的提案程序、審議程序、表決程序和公布程序上都有極大差別。［5］

本文贊同“不同機(jī)關(guān)說”。除上述論證支持外，反對(duì)“同一機(jī)關(guān)說”的理由還在于：其一，效力高低與機(jī)關(guān)同一與否之間并非充要條件的關(guān)系；其二，立法權(quán)限存在交叉重疊是職能問題，而非身份問題；其三，即便全國人大常委會(huì)是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，但“不同機(jī)關(guān)說”的解釋立場有助于消解“一院制”的一些弊端。于是，“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”①有學(xué)者認(rèn)為，在律師參與刑事訴訟的具體權(quán)利這一事項(xiàng)上，新律師法與刑事訴訟法很難說誰是一般規(guī)定，誰是特別規(guī)定，可以說兩者對(duì)這一事項(xiàng)的規(guī)定都是特別規(guī)定，故不宜用“特別法優(yōu)于一般法”這一原則解決。［參見：樊崇義，馮舉.新《律師法》的實(shí)施及其與《刑事訴訟法》的銜接［J］.中國司法，2008（5）：22.］實(shí)際上，律師法與刑事訴訟法的沖突之處在于律師閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的有關(guān)規(guī)定；可以看出，兩法的沖突之處并不是一般與特殊的關(guān)系，它們都是關(guān)于律師權(quán)利的特殊規(guī)定。因此兩法沖突不能依據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的沖突規(guī)范解決。都無法適用。此外，雖認(rèn)定全國人大與全國人大常委會(huì)是不同的機(jī)關(guān)，但律師法與刑訴法同為法律，二者的沖突是法律與法律之間的沖突，而非不同法律規(guī)范之間的沖突。因此，律師法與刑訴法的關(guān)系就不是上位法與下位法的關(guān)系，也不能適用上位法優(yōu)于下位法的沖突規(guī)則。

（二）基本法律與非基本法律的沖突

憲法第62條規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。第67條規(guī)定，全國人大常委會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律。有學(xué)者就此主張基本法律效力應(yīng)當(dāng)高于非基本法律，進(jìn)而將其作為解決律師法與刑訴法沖突的操作方案。如韓大元教授認(rèn)為，基本法律是介于憲法和非基本法律之間的法律層次，其效力低于憲法、高于全國人大常委會(huì)制定的非基本法律。［6］李克杰認(rèn)為，雖然基本法律和基本法律以外的其他法律都處于一個(gè)整體的法律內(nèi)部之中，但是兩者之間因?yàn)橹贫ㄖ黧w的隸屬關(guān)系而形成了實(shí)際上的效力位階的高低關(guān)系。［7］王偉認(rèn)為，因?yàn)槿珖舜笈c全國人大常委會(huì)具有不同層次的立法權(quán)限，所以各自所制定的法律即便不在同一法律位階也有上下之分，基本法律較諸于非基本法律具有較高的法律效力，非基本法律不得與基本法律相抵觸。［8］

相反主張則認(rèn)為，基本法律與非基本法律之間不存在位階關(guān)系。如陳光中教授認(rèn)為，憲法清晰地劃分了法律和行政法規(guī)，但并沒有劃分基本法律和非基本法律，因而不能說律師法就是下位法，它和刑訴法同屬于“法律”這一位階。［1］馬英娟認(rèn)為，基本法律和非基本法律的區(qū)分不屬于法律適用的范疇，而屬于立法裁量的范疇。兩者的區(qū)分是憲法對(duì)全國人大和全國人大常委會(huì)立法權(quán)限的分配，何者是基本法律（或是非基本法律）、哪些非基本法律由全國人大（或全國人大常委會(huì)）制定，應(yīng)由國家立法機(jī)關(guān)（包括全國人大和全國人大常委會(huì)）決斷。［9］

筆者認(rèn)為，區(qū)分基本法律與非基本法律是十分必要的。根據(jù)憲法第62條和第67條，基本法律與非基本法律的二分本質(zhì)上是對(duì)全國人大和全國人大常委會(huì)立法權(quán)限的劃分。前面提到，由于二者的憲政基礎(chǔ)不同，必然要在職權(quán)上作出區(qū)別對(duì)待，以滿足兩機(jī)關(guān)在民主正當(dāng)性上的不同要求，維持人民代表大會(huì)制度的運(yùn)行。然而，立法權(quán)限存在差異并不必然導(dǎo)致立法結(jié)果呈現(xiàn)不同位階。原因在于：其一，無規(guī)范基礎(chǔ)，即憲法和立法法都沒有深入法律內(nèi)部細(xì)化效力的具體操作。換言之，現(xiàn)行法秩序下的“法律”從來都是作為類型化后的規(guī)范性文件整體性地呈現(xiàn)在法體系當(dāng)中。因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)基本法律與非基本法律具有相同位階這一事實(shí)。否則，人為地、強(qiáng)行地制造基本法律與非基本法律之間的位階，不僅撕裂了法律之間的融貫性，而且存在合憲性的疑問。特別是在社會(huì)規(guī)制日漸成熟的當(dāng)下，法律部門的界限漸趨模糊，立法漸趨導(dǎo)向“問題中心主義”［10］以回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，越來越多的領(lǐng)域法（行業(yè)法）成為立法任務(wù)的主要部分。此時(shí)仍然強(qiáng)調(diào)基本法律高于非基本法律，將會(huì)使許多處于前沿的規(guī)制手段得到粗放處理。其二，存在不確定性法律概念。即便認(rèn)為憲法第62條將刑事、民事和國家機(jī)構(gòu)作為基本法律的規(guī)制范圍，但是仍然存在極大的解釋空間。全國人大與全國人大常委會(huì)在立法權(quán)限上本就存在交叉和重疊，如果不當(dāng)?shù)厣踔了烈獾貙?duì)基本法律的概念和范疇進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將一些原本不屬于基本法律的法律界定為基本法律，無疑會(huì)限制和擠壓全國人大常委會(huì)的立法職權(quán)和立法空間。因此，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為基本法律的效力要高于非基本法律；或者至少不應(yīng)當(dāng)以基本法律和非基本法律作為全國人大法律和全國人大常委會(huì)法律間位階判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）法律沖突的結(jié)果導(dǎo)向

據(jù)此可見，上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法在內(nèi)的傳統(tǒng)意義的法律沖突適用規(guī)則并不是萬能的。本文無意于否定立法法第88條至第92條的功能，只不過這些規(guī)范實(shí)在難以應(yīng)付紛繁復(fù)雜的立法實(shí)踐。

應(yīng)當(dāng)說，不論是立法目的的因素使然，還是起草主體的因素使然，亦或是修法時(shí)間的因素使然，規(guī)范沖突的背后都是價(jià)值沖突。［11］22而無論解決何種形式的規(guī)范沖突，都要對(duì)其背后的價(jià)值和原則進(jìn)行權(quán)衡。“當(dāng)某案件事實(shí)與兩規(guī)范的構(gòu)成要件相合致，前述問題又再次發(fā)生：兩種法效果應(yīng)同時(shí)發(fā)生，或其中之一排除他者的適用。于此仍取決于各該規(guī)范的意義、目的及其背后的價(jià)值判斷?！保?2］在立法中，對(duì)價(jià)值的固有判斷和選擇是不存在的，必須進(jìn)行個(gè)案權(quán)衡。雖然價(jià)值的沖突在抽象觀念中無法被根本性消解，但在大部分的具體場域中卻可以被協(xié)調(diào)而不產(chǎn)生非此即彼、你死我活的效果。［13］正如雷磊所言，異位階法律沖突需要體系化的解決方式。相較而言，同位階法律沖突更適合個(gè)案的解決方式。雖然兩種沖突解決模式歸根到底都可以還原為在個(gè)案中權(quán)衡適用哪一個(gè)規(guī)范的問題，但異位階沖突的形式準(zhǔn)則已經(jīng)將這種權(quán)衡絕對(duì)化和固定化了，因而一般情況下不需要回溯到前者。［11］4總之，前文的法律沖突適用規(guī)則也是經(jīng)過若干個(gè)案權(quán)衡后得出的泛化結(jié)論。但法律的適用絕非一勞永逸，必須及時(shí)作出靈活安排。

四、立法法第94條的規(guī)范解釋

于是，接下來的任務(wù)就是通過尋找規(guī)范基礎(chǔ)，對(duì)律師法和刑訴法的沖突進(jìn)行個(gè)案而非一般化的處理。對(duì)于規(guī)范基礎(chǔ)而言，現(xiàn)行立法法除規(guī)定“上位法—下位法”、“特別法—一般法”、“新法—舊法”三對(duì)關(guān)系外，還授權(quán)全國人大常委會(huì)在法律規(guī)范不一致且其他機(jī)關(guān)不能確定如何適用時(shí)，負(fù)責(zé)裁決法律沖突（第94條、第95條）。以下便以立法法第94條為基礎(chǔ)，從形式和內(nèi)容兩個(gè)層面嘗試對(duì)律師法和刑訴法的沖突進(jìn)行調(diào)和。

（一）形式層面：沖突由誰裁決？

1.全國人大常委會(huì)裁決權(quán)的擴(kuò)大適用——基于立法法第87條至第97條的體系解釋和目的解釋

根據(jù)立法法第94條規(guī)定，由全國人大常委會(huì)裁決的法律間的沖突，只限于針對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間發(fā)生的法律沖突，即新的一般法與舊的特別法之間的沖突。由于立法法第94條與第92條相比，沒有“同一機(jī)關(guān)制定”的限制，所以對(duì)于兩部法律而言，2007年律師法是新法，1996年刑訴法是舊法，這樣認(rèn)定并無異議。此外，律師制度作為一種法律制度，并不是自國家建立伊始就與基本的民事刑事制度一同誕生的，而是法治國家發(fā)展到一定階段產(chǎn)生的制度設(shè)計(jì)。而律師制度的存在有待于國家通過憲法以及訴訟法確定當(dāng)事人享有訴訟權(quán)利為前提，它無法超越訴訟制度而存在。［14］據(jù)此，至少可以說，律師法有關(guān)律師權(quán)利的規(guī)定與刑訴法有關(guān)律師權(quán)利的規(guī)定，構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系。這樣，2007年律師法與1996年刑訴法之間就形成了一種新的特別規(guī)定與舊的一般規(guī)定的關(guān)系，故無法適用立法法第94條；而且因兩部法律非同一機(jī)關(guān)制定，也無法適用新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則。

法律的沖突在某種程度上就是法律適用的沖突。立法法在第五章（第87條至第97條）專門規(guī)定了法律規(guī)范的適用問題。這些規(guī)則是具有體系性的，既有一般規(guī)定，也有兜底條款。其中，第94條和第95條作為兜底條款，授權(quán)全國人大常委會(huì)在法律間產(chǎn)生新的一般法與舊的特別法沖突，以及授權(quán)制定的法規(guī)與法律沖突，并且不能確定如何適用的情況下進(jìn)行裁決。雖然授權(quán)范圍并不能容納所有沖突情形，但立法者顯然已經(jīng)注意到，法律適用中產(chǎn)生的沖突是無法窮盡的，是制定和修改法律的過程中無法預(yù)期的，必須由有權(quán)機(jī)關(guān)及時(shí)處理。因此，本文基于體系解釋，主張將全國人大常委會(huì)的裁決權(quán)擴(kuò)大到一般范圍。即凡是法律與法律之間發(fā)生了立法法當(dāng)中法律適用條款規(guī)定以外的情形，全國人大常委會(huì)均有權(quán)裁決。另外，前文提到，法律沖突的結(jié)果明確指向個(gè)案權(quán)衡?！坝扇珖舜蟪Ｎ瘯?huì)裁決”作為兜底條款，意味著“裁決”只能是一種個(gè)案裁決，而不能作為衡量公式。換言之，裁決這種形式是普適的、一般的，但如何裁決卻是個(gè)案的、具體的。

2.全國人大常委會(huì)裁決法律沖突的正當(dāng)性

德國學(xué)者阿列克西認(rèn)為，同位階法律規(guī)范的沖突只能通過將其中一條規(guī)范視為例外嵌入另一條規(guī)范或者至少宣告其中一條規(guī)范無效兩種方式解決。①See Robert Alexy，On the Structure of Legal Principles，13 Ratio Juris（2000），295.也就是說，發(fā)生法律沖突時(shí)，被適用的規(guī)則就是有效的規(guī)則，未被適用的規(guī)則就是無效的規(guī)則，從而被排除出法律體系。［11］14由此推之，全國人大常委會(huì)在行使裁決權(quán)解決法律沖突時(shí)，宣告無效的法律規(guī)范既有可能是其自身制定的法律，也有可能是由全國人大制定的法律。而憲法規(guī)定，全國人大常委會(huì)在對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行補(bǔ)充和修改時(shí)，不得同該法的基本原則相抵觸。因此對(duì)于后者，即在全國人大常委會(huì)宣告全國人大制定的法律無效的情況下，存在合憲性的疑問。

筆者認(rèn)為，全國人大常委會(huì)行使裁決權(quán)的正當(dāng)性問題，完全可以在現(xiàn)行法秩序框架內(nèi)處理。雖然將裁決權(quán)賦予全國人大常委會(huì)具有充分的現(xiàn)實(shí)考量，但并不意味著該裁決權(quán)不受任何監(jiān)督。憲法第62條規(guī)定全國人大有權(quán)改變、撤銷全國人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定，能夠恰當(dāng)?shù)貙?duì)裁決權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約。因此，全國人大常委會(huì)裁決法律沖突的效力，不僅能夠獲得立法法第94條的直接保障，而且能夠由全國人大的監(jiān)督和制衡獲得間接保障，以維護(hù)其憲法正當(dāng)性。

（二）內(nèi)容層面：沖突如何裁決？

1.律師法與刑訴法的歷史解釋

實(shí)際上，刑訴法早在2007年律師法修改前就啟動(dòng)了修改工作，后因客觀條件限制直到2012年才通過修正案。在此情況下，律師法在2007年修改過程中吸收了刑訴法修改討論中的一些階段性成果，并以相對(duì)于刑訴法修改更為快捷的程序得以先行頒布生效。這既帶有一定的偶然性，也帶有一定的必然性。［15］從這個(gè)角度來說，兩部法律的目標(biāo)在一定程度上是趨向一致的，只是因刑訴法在修改中爭議較多，致使律師法在頒布實(shí)施后缺少得以適用的參照系。因此，適用律師法的結(jié)論的確具備實(shí)質(zhì)合法性，但無形式合法性。

隨著法治國家背景下立法技術(shù)的不斷提高，現(xiàn)行律師法和刑訴法的修改過程恰當(dāng)?shù)貫樯鲜鰡栴}提供了證成。刑訴法和民訴法分別于2012年3月和8月進(jìn)行了迄今為止最后一次修改。同年10月，全國人大常委會(huì)修改了律師法，其中對(duì)于律師權(quán)利義務(wù)章節(jié)的調(diào)整幾乎是參照兩部程序法逐句修訂的，從而基本上消除了既有的法律沖突。立法機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的處斷可以為先前問題提供一些啟迪和新路。律師法以一種“對(duì)照式”的修法形式實(shí)現(xiàn)與刑訴法在法秩序內(nèi)的統(tǒng)一，也就意味著沖突情形下對(duì)刑訴法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

2.目的解釋

拉倫茨認(rèn)為，因法律沖突而排除某法規(guī)范的適用，取決于各該規(guī)范的意義、目的及其背后的價(jià)值判斷。［12］因此有必要追根溯源，尋求目的解釋。前面提到，領(lǐng)域法、行業(yè)法的興起使部門法之間的界限不再清晰。但由于此類立法有著很強(qiáng)的針對(duì)性，所以對(duì)各個(gè)領(lǐng)域的規(guī)制目的都是十分明確的。由此，從某種意義上而言，律師法也是一種領(lǐng)域法。［16］這種考慮是基于兩個(gè)方面的原因。一方面，結(jié)合律師法第1條立法目的，“完善律師制度”、“規(guī)范執(zhí)業(yè)行為”、“保障依法執(zhí)業(yè)”、“發(fā)揮律師作用”這四項(xiàng)內(nèi)容，無論是從順序上還是比例上來說，國家的管理和規(guī)制都處于優(yōu)先地位，并不能認(rèn)為立法機(jī)關(guān)將律師執(zhí)業(yè)的保障置于律師制度的突出位置。另一方面，通過律師法的體例編排可以顯而易見地發(fā)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)是以行政法的基本理念為基礎(chǔ)構(gòu)建律師制度的，國家律師制度的核心皆以行政法理為框架。比如律師執(zhí)業(yè)許可對(duì)應(yīng)行政許可法、行政機(jī)關(guān)授權(quán)律師協(xié)會(huì)行使一定的公共管理職能、法律責(zé)任以行政處罰作為主要內(nèi)容等等。

因而在目的解釋下，律師法對(duì)律師權(quán)利的規(guī)定只能采取兩種模式：其一，宣示模式。律師權(quán)利只做抽象敘述，不涉及具體內(nèi)容，以維持律師法內(nèi)部的完整性和體系性，避免產(chǎn)生法律沖突。其二，參照模式。照搬訴訟法中有關(guān)律師辯護(hù)和代理的規(guī)定，從根本上消除法律沖突。兩種模式的結(jié)論都認(rèn)同適用刑訴法而排除律師法。正如有觀點(diǎn)將律師權(quán)利分為具體執(zhí)業(yè)權(quán)利和職業(yè)保障權(quán)，主張職業(yè)保障權(quán)由律師法加以規(guī)范，執(zhí)業(yè)權(quán)利因涉及具體程序中的訴訟行為，由刑訴法的辯護(hù)制度進(jìn)行規(guī)范，［17］就印證了這個(gè)道理。

［1］ 陳光中.律師法不是刑訴法的下位法——法律界人士提出四種辦法解決新律師法、刑訴法沖突難題［N］.法制日?qǐng)?bào)，2008-08-03（4）.

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A

周雷（1993-），男，碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。鄭二為（1968-），男，教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)。