違約金性質(zhì)的比較法研究

摘 要：違約金是民商事交易中一種常見的違約救濟(jì)形式，關(guān)于違約金的性質(zhì)的討論在兩大法系中有較大的分歧。通過對(duì)于兩大法系代表國(guó)家相關(guān)法律中對(duì)于違約金性質(zhì)的分析，審視我國(guó)《合同法》中對(duì)于違約金性質(zhì)的規(guī)定，最終綜合借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)做法，以更好的促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易的順利實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：違約救濟(jì)；違約金；性質(zhì)；兩大法系；國(guó)際民商事交易

違約金是民商事交易中一種常見的違約救濟(jì)形式，其概念可以追溯至羅馬法，但是在發(fā)展的過程中，關(guān)于違約金的理論存在著較大分歧，尤其是違約金的性質(zhì)，集中體現(xiàn)在兩大法系對(duì)懲罰性違約金的態(tài)度上。隨著我國(guó)與世界各國(guó)貿(mào)易的迅猛發(fā)展，違約金以其迅捷、高效的突出優(yōu)勢(shì)在貿(mào)易往來中發(fā)揮著約束合同當(dāng)事人行為的重要作用，保證交易的順利完成。因此，明確并建立符合我國(guó)國(guó)情的違約金制度，在理論和實(shí)踐中都有著積極意義。

一、違約金的概念與起源

（一）違約金的概念

本文采用韓世遠(yuǎn)教授在《合同法總論》中的概念界定，違約金，是由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付。[1]

（二）違約金的起源

違約金概念起源于羅馬法，羅馬法上的違約金是一種債權(quán)擔(dān)保方式，又稱違約金契約或者罰金契約，是擔(dān)保主債務(wù)履行的從契約。其擔(dān)保性體現(xiàn)在：一旦發(fā)生違約，債權(quán)人無需證明受到損害即可直接請(qǐng)求違約方支付違約金。債務(wù)人不履行時(shí)，債權(quán)人有權(quán)在實(shí)際履行或者支付違約金之間選擇其一。如果當(dāng)事人為擔(dān)保債務(wù)按期履行而約定遲延違約金，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人實(shí)際履行并支付違約金。[2]

大陸法系國(guó)家繼受了羅馬法的違約金制度，認(rèn)為，違約金既可以是一定的貨幣，也可以是一定價(jià)值的財(cái)物，并且認(rèn)為，違約金是契約的條款或者“從契約”，是可供當(dāng)事人選擇的擔(dān)保形式。

英美法系的違約金比大陸法系的簡(jiǎn)單，如《美國(guó)合同法重述》第二版第2-718條規(guī)定：“合同中可預(yù)定任何一方應(yīng)付的違約金，但其金額就預(yù)測(cè)的損害賠償或違約造成的實(shí)際損失而言應(yīng)該合理。如果預(yù)定違約金的金額無理過大，則該條款不予執(zhí)行，因?yàn)榘凑展舱?，這種預(yù)定違約金為罰金?！薄叭绻贤念A(yù)定違約金是合同雙方努力公平、合理確定的違約情況下所產(chǎn)生的預(yù)期損失，則法律并不對(duì)其持否定態(tài)度?！彼鼘?shí)際上是預(yù)定的損害賠償金。

二、違約金性質(zhì)的比較法分析

（一）大陸法系的違約金性質(zhì)

1.法國(guó)法關(guān)于違約金性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

《法國(guó)民法典》第1229條具體指明了違約金的性質(zhì)，規(guī)定：“違約金條款是對(duì)債權(quán)人因主債務(wù)不履行所受到的損害賠償?shù)难a(bǔ)償?！币虼?，能夠看出，違約金已成為非違約方因違約方債務(wù)不履行所受損害的賠償。因而，雙方當(dāng)事人如事先約定違約金，則法國(guó)法原則上要求，債權(quán)人在請(qǐng)求違約金時(shí)，不能同時(shí)要求債務(wù)人履行主債務(wù)或另行提出不履行債務(wù)的損害賠償。也就是，法國(guó)法原則上不承認(rèn)違約金的懲罰性。

但是，法國(guó)法繼承了羅馬法的許多傳統(tǒng)，在違約救濟(jì)的順序上強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行優(yōu)先。如上所述，法國(guó)法賦予違約金保證合同履行的功能，因此，不允許債務(wù)人故意選擇支付違約金以替代實(shí)際履行合同。根據(jù)《法國(guó)民法典》第1152條，除非例外，法院一般不得改變合同當(dāng)事人所約定的違約金，盡管數(shù)額高于實(shí)際損失甚至沒有實(shí)際損失。根據(jù)1129條，在遲延履行的情況下，債權(quán)人可以同時(shí)請(qǐng)求履行主債務(wù)和給付違約金。

由此可以看出，在法國(guó)法中，雖然確認(rèn)了違約金的性質(zhì)在原則上屬于損害賠償額的預(yù)定，但并不禁止當(dāng)事人訂立帶有懲罰性質(zhì)的違約金。

2.德國(guó)法關(guān)于違約金性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

《德國(guó)民法典》中規(guī)定的違約金具有懲罰性和賠償性的雙重屬性?！兜聡?guó)民法典》第339條規(guī)定：“債務(wù)人對(duì)債權(quán)人約定在不履行債務(wù)或不以適當(dāng)方式履行債務(wù)時(shí)，應(yīng)支付一定金額作為違約金者，于債務(wù)人遲延時(shí)，罰其支付違約金。”這種方式支付違約金不論違約行為是否給對(duì)方造成實(shí)際損害，甚至可能無形中帶來某種好處的情況下，例如遲延交貨而貨物市場(chǎng)價(jià)格上漲，違約人仍要支付違約金，無疑是體現(xiàn)了違約金的懲罰性。

另外，法典第340條第2款還規(guī)定：“債權(quán)人因不履行而享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)，可以要求以已取得的違約金代替最低數(shù)額的損害賠償。不排除主張其他損害賠償?！钡?41條第2款還規(guī)定，債務(wù)人履行方式不當(dāng)導(dǎo)致違約，適用340條第2款規(guī)定。結(jié)果很可能是，在債務(wù)人不履約的情況下，即使債權(quán)人沒有受到損失，他也可以得到違約金，可以看出是具有懲罰性的。

德國(guó)法中違約金的賠償性體現(xiàn)在，當(dāng)違約金的數(shù)額低于實(shí)際損失時(shí)，德國(guó)法允許債權(quán)人在數(shù)額之外另行請(qǐng)求損害賠償。

3.區(qū)分懲罰性與賠償性的意義

首先，懲罰性違約金的支付不以違約造成實(shí)際損害為條件，而賠償性違約金則須由未違約的一方證明自己遭受了一定損失；其次，懲罰性違約金的數(shù)額往往高于違約所造成的實(shí)際損失，而賠償性違約金則一般應(yīng)與當(dāng)事人所受實(shí)際損失相當(dāng)。由于在大多數(shù)大陸法國(guó)家中，違約金原則上被視為預(yù)約的賠償金，因而如果當(dāng)事人在合同中沒有明確的特別約定，違約金條款通常被認(rèn)為是賠償金的預(yù)定。合同當(dāng)事人可以在合同中明示或默示地規(guī)定違約金的性質(zhì)為懲罰性違約金。一般而言，如果合同規(guī)定違約金隨遲延履行的天數(shù)而累加，或者規(guī)定違約方在支付違約金后仍有義務(wù)履行合同等等，可以推定為懲罰性違約金。

（二）英美法系的違約金性質(zhì)

英美法對(duì)違約金是賠償性還是懲罰性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人訂立合同的目的。英美法規(guī)定，所謂賠償性違約金是指合同當(dāng)事人之間預(yù)先一致同意的、如一方違約他方應(yīng)得到的對(duì)違約所造成的損失的補(bǔ)償。其數(shù)額應(yīng)當(dāng)是公正的、恰如其分和合情合理的，是對(duì)違約可能造成的損失的一種誠(chéng)實(shí)的或真正的預(yù)測(cè)；而懲罰性違約金則是合同雙方為保證主債務(wù)的履行而設(shè)定的，與可能預(yù)見的損失不相稱的賠償。這種賠償旨在懲罰威懾當(dāng)事人使其不得違約。英美法系國(guó)家實(shí)際上并不承認(rèn)懲罰性違約金的合法性和有效性。[3]

1.英國(guó)法關(guān)于違約金性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

英國(guó)的違約金起源于13、14世紀(jì)英格蘭的“罰票”（penaltybonds）制度。這種“罰票”是債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的一種允諾，允諾當(dāng)開票人所做的另外一項(xiàng)允諾未被履行時(shí)，他將向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢作為懲罰。這種“罰票”制度后來演變成為主要針對(duì)違約行為的一種罰金。

可見，英國(guó)法上的違約金一開始是懲罰性的。只是隨著合同平等、自由原則的發(fā)展，英國(guó)法院的法官開始因?yàn)檫`約金被用作擔(dān)保合同債務(wù)的履行而拒絕執(zhí)行，并逐漸出現(xiàn)了預(yù)約賠償金和罰金的區(qū)分。并且是承認(rèn)賠償金合法有效，罰金無法獲得強(qiáng)制執(zhí)行。這種區(qū)分源自于1915年頓丁法官判決的一個(gè)案例。在該案中，法官指出：“罰金的本質(zhì)在于恐嚇違約的一方；預(yù)約賠償金的本質(zhì)在于它是一種對(duì)違約所造成損害的預(yù)先估算。”可以看出，英國(guó)法判斷違約金屬于罰金還是預(yù)約賠償金的主要根據(jù)是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的真正意圖；如果意圖在于懲戒和預(yù)防違約的發(fā)生，違約金即為“罰金”，是無效的；如果當(dāng)事人是為減少將來計(jì)算違約損害的麻煩而規(guī)定違約金，則屬于預(yù)約賠償金，是有效的。頓丁法官還列了一些判斷違約金為罰金的標(biāo)準(zhǔn)：

首先，如果與違約可能造成的最大損害相比，違約金的數(shù)額過高或過于不合理；

其次，如果違約時(shí)未交付或未及時(shí)交付一定數(shù)額的金錢，而違約金的數(shù)額高于該筆金錢；

第三，如果合同中規(guī)定，對(duì)幾種不同的違約行為均適用同一筆違約金。

頓丁法官的上述觀點(diǎn)在一定程度上構(gòu)成了英美法違約金制度的基本原則和框架，在英美法系的判決中廣泛引用。

2.美國(guó)法關(guān)于違約金性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

美國(guó)法中關(guān)于違約金的規(guī)定與英國(guó)法類似。美國(guó)《布萊克法律字典》中，預(yù)約賠償金是指當(dāng)事人在合同中明確約定的一筆特定金額，這筆金額是一方因其違約行為而向另一方支付的損害賠償金。從本質(zhì)上說，預(yù)定賠償金是為了確定替代履行的金額，是對(duì)損失的真實(shí)預(yù)測(cè)。

美國(guó)《合同法重述》（第二版）第355條所指出：“合同救濟(jì)制度的核心目的是補(bǔ)償而不是懲罰。對(duì)違約者實(shí)施懲罰無論從經(jīng)濟(jì)上或是其他角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰的合同條款是違反公共政策的，因而是無效的。”

三、我國(guó)合同法中關(guān)于違約金性質(zhì)的分析

1999年10月1日，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）正式生效?！逗贤ā费匾u了民法通則的立法體例，將合同的違約責(zé)任單列一章，并將違約金作為責(zé)任方式之一加以規(guī)定?！逗贤ā份^之以前的合同法的違約金制度有了相當(dāng)大的改變。

從我國(guó)合同法及其司法解釋的規(guī)定中可以看出，違約金兼具賠償性和懲罰性，其中，賠償性是基本屬性。違約金的賠償性主要體現(xiàn)在：①債務(wù)人違約后，債權(quán)人在獲得違約金的同時(shí)，不得請(qǐng)求違約方實(shí)際履行合同，違約金是債權(quán)人所受損失的賠償；②約定的違約金無論過高過低，當(dāng)事人均可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更，而適當(dāng)減少或增加都是以實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)的，這正反映了它的預(yù)定性與賠償損失性。

違約金的懲罰性主要體現(xiàn)在：①一方違約時(shí)，即使另一方?jīng)]有損失，違約方也要按約定支付違約金。②約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。如果不是“過分”高于，則不能請(qǐng)求減少；并且減少須在“適當(dāng)”的范圍內(nèi)，即既可部分減少高出實(shí)際損失的部分，又可全部減去。而約定的違約金低于造成的損失的，不管相差多少，都可以請(qǐng)求增加。

四、關(guān)于完善我國(guó)違約金制度的建議

我國(guó)加入世界貿(mào)易組織后，無論是國(guó)際還是國(guó)內(nèi)商事交往都急劇增多。但我國(guó)關(guān)于違約金的性質(zhì)問題，還存在著很多認(rèn)識(shí)上和理解上的差異。本文主要從違約金性質(zhì)的角度提出完善我國(guó)違約金制度的幾點(diǎn)建議，以便更好的與國(guó)際接軌，在國(guó)際商事交易中處于平等談判地位，維護(hù)我國(guó)企業(yè)在國(guó)際貿(mào)易中的權(quán)益。

（一）建議司法機(jī)關(guān)盡快制定相應(yīng)的司法解釋明確違約金的性質(zhì)

由于懲罰性違約金可以與損害賠償并用，因而此處重點(diǎn)闡述的是賠償性違約金。賠償性違約金又可區(qū)分為作為對(duì)損害賠償最低額的預(yù)定（又稱抵銷性違約金），和作為對(duì)損害賠償總額的預(yù)定（又稱排他性違約金）。對(duì)于前者，在支付了預(yù)定的損害賠償后，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求其他形式的損害賠償，而對(duì)于后者，則不能。

王利明先生認(rèn)為，我國(guó)合同法并沒有確認(rèn)違約金為預(yù)定的損害賠償，因?yàn)榧词故茄a(bǔ)償性的違約金也不能完全等同于預(yù)定的損害賠償，在適用了補(bǔ)償性違約金后，并不完全排斥損害賠償?shù)倪\(yùn)用。但韓世遠(yuǎn)先生則認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第114條所規(guī)定的違約金屬于對(duì)損害賠償總額的預(yù)定。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)損害賠償最低額的預(yù)定，我國(guó)《合同法》雖沒有規(guī)定，但不妨礙當(dāng)事人特別約定。但在沒有特別約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)理解為是對(duì)損害賠償總額的預(yù)定，不能與損害賠償并用。[4]

還值得注意的是，我國(guó)原《經(jīng)濟(jì)合同法》第31條規(guī)定：如果由于違約已給對(duì)方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償，補(bǔ)償違約金不足的部分。但是，我國(guó)新的《合同法》對(duì)此卻做了相反的規(guī)定。依據(jù)我國(guó)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！笨梢钥闯觯r償損失是屬于補(bǔ)償性質(zhì)的民事責(zé)任。此處顯然沒有提及違約金可與損害賠償同時(shí)并用。新法不同于舊法的改變，意味著我國(guó)法律實(shí)際上否定了損害賠償與違約金的同時(shí)并用，也意味著在合同當(dāng)事人沒有特別約定時(shí)，《合同法》中規(guī)定的違約金其目的在于賠償實(shí)際的損失，是對(duì)損害賠償總額的預(yù)定，故而可以代替損害賠償?shù)姆绞健?/p>

所以，筆者建議能否出臺(tái)新的司法解釋，具體明確《合同法》中的賠償性違約金，更好地指導(dǎo)對(duì)違約金的適用。

（二）對(duì)我國(guó)企業(yè)在國(guó)際商事交往中注意預(yù)約賠償金和罰金的區(qū)別

1.盡量避免使用“罰金”一詞

英美合同法只承認(rèn)賠償性的違約金。受損害方只能要求違約方賠償其損失，不能對(duì)之實(shí)施懲罰。這就決定了，合同中加入的旨在懲罰違約方的條款是無效的?？梢娫谟⒚婪ㄏ祰?guó)家中，法院是不支持懲罰性條款的。在合同中使用“罰金”，這對(duì)于潛在的受害方是不利的。因?yàn)樵撛~給法官或仲裁員的第一印象就是抗拒的。即使合同中使用了“罰款”和“議定賠償”用詞，法官或仲裁員也不一定判決其為“罰款”或“議定賠償”而是根據(jù)合同約定的具體情況進(jìn)行。

2.違約金數(shù)額不能明顯過高，并且違約金條款應(yīng)盡量詳細(xì)

在與英美法系國(guó)家簽訂合同時(shí)，違約金如果明顯過高，極易被英美法系的法官判定為罰金而無效。同時(shí)，為減少損失規(guī)則等抗辯理由對(duì)違約賠償?shù)南拗?，要注意在合同訂立前，告知?duì)方違約可能造成的嚴(yán)重后果，充分披露相關(guān)信息，使雙方當(dāng)事人對(duì)后果形成合理的預(yù)見。另外，不要針對(duì)多項(xiàng)違約行為只約定一個(gè)固定數(shù)額的違約，這有可能被認(rèn)定為罰金而無效。應(yīng)該針對(duì)每一種具體的違約行為，以至每一種違約行為可能發(fā)生的具體情況制定相應(yīng)的違約金。

參考文獻(xiàn)：

[1]韓世遠(yuǎn)著《合同法總論》，法律出版社2004年版，第656頁(yè)。

[2]陳靜嫻著《合同法比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第378頁(yè)

[3]沈四寶等著：《國(guó)際商法》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2002年版，第316頁(yè)

[4]郭丹云著《各國(guó)立法上違約金性質(zhì)比較研究》，河北法學(xué)2005年6月

作者簡(jiǎn)介：

韓婷婷（1993.6～），河北邯鄲人，北京師范大學(xué)法學(xué)院，民商法學(xué)專業(yè)，碩士研究生。