違約金性質(zhì)與功能定位探析

歐達(dá)婧

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

違約金性質(zhì)與功能定位探析

歐達(dá)婧

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

從性質(zhì)區(qū)分角度，違約金存在賠償性與懲罰性兩種表現(xiàn)形式，這兩種違約金亦承擔(dān)損害賠償預(yù)定與擔(dān)保履行兩種功能。自我國《合同法》頒行以來，學(xué)界對違約金性質(zhì)問題一直存有爭論，對于《合同法》第114條第3款之規(guī)定至今尚未形成通說。該文從違約金性質(zhì)劃分的不同路徑出發(fā)，結(jié)合對違約金功能定位的討論，以及我國違約金制度的法律發(fā)展進(jìn)程與我國當(dāng)前司法審判實務(wù)中相關(guān)問題之考察，對我國違約金性質(zhì)進(jìn)行討論，以期為違約金性質(zhì)的研究與討論提供新的視角。

違約金；違約金的性質(zhì)；違約金的功能

一、違約金制度歷史發(fā)展概況

（一）羅馬法

從古老的制度發(fā)展而來，違約金制度濫觴于羅馬法時期。尋其源，可溯至傳統(tǒng)的羅馬poena[1]。在該責(zé)任形式引入契約領(lǐng)域后首先在以dare（給付）為標(biāo)的的債務(wù)關(guān)系中使用，屬協(xié)議責(zé)任的范疇[2]111-115。在羅馬法里，該種違約金契約之成立，主要目的是為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)[3]336。由于當(dāng)時羅馬市民的法律體系所限，其對債務(wù)履行之強制制度尚不完備，故判決所采取的債權(quán)實現(xiàn)形式通常是命令債務(wù)人作出一定的金錢給付，而非命令其作出實際履行，在此種制度基礎(chǔ)上，違約罰金事實上即成為了強制履行債務(wù)的一種手段，由此承擔(dān)了強制債務(wù)人實際履行債務(wù)之功能，具有特別的意義，而隨著強制履行制度的完善，該項功能所起的作用日漸減弱，而在作為損害賠償預(yù)定的意義上的重要性日益彰顯[4]。

（二）大陸法系

大陸法系中的違約金制度與羅馬法相近。在傳統(tǒng)大陸法系中，按違約金能否排斥損害賠償或?qū)嶋H履行區(qū)分為固有意義與非固有意義的違約金。固有意義的違約金是為擔(dān)保遲延履行，即非違約方既可請求違約方給付違約金，還可請求損害賠償或?qū)嶋H履行，此即為懲罰性違約金；非固有意義的違約金為擔(dān)保其他債務(wù)的不履行，非違約方只能在給付違約金與合同非不能履行情況下的實際履行二者中擇一請求，此即為賠償性違約金。賠償性違約金通常為雙方當(dāng)事人對損害賠償額進(jìn)行的預(yù)估，故亦稱其為“損害賠償額的預(yù)定”。從《德國民法典》第339條至第345條[5]86-88、《法國民法典》第1228條和第1229條[6]318-319可知其均以賠償性違約金為一般原則。只有在為遲延履行而約定違約金的情形下，才對懲罰性違約金予以承認(rèn)[7]。從傳統(tǒng)大陸法系國家的典型代表法國與德國的法律條文分析，所謂的“懲罰性違約金”即為在需履行主債務(wù)的同時仍需支付違約金，且這種“懲罰性違約金”的適用需有一個絕對的前提，即當(dāng)事人為遲延履行而約定違約金。為了更直觀地凸顯傳統(tǒng)大陸法系中懲罰性違約金的特征，筆者嘗試將其套用一個數(shù)學(xué)公式表達(dá)，即“懲罰性違約金”＝當(dāng)事人遲延履行約定違約金＋主債務(wù)給付＋違約金支付。而傳統(tǒng)大陸法系國家語境下的“賠償性違約金”，是在非遲延履行的前提之下，當(dāng)事人或選擇非不能履行情況下的實際履行，或選擇違約金的給付，而此種違約金給付目的僅在于填補當(dāng)事人的損失。

（三）英美法系

與大陸法系通常采取的做法不同，英美合同法只承認(rèn)賠償性的違約金，而把一切形式的懲罰性違約救濟排斥于合同法的違約救濟之外。“非違約方只能要求違約方賠償其因違約而遭受之損失，不能對違約方進(jìn)行懲罰。這就決定了在合同條款中，旨在懲罰違約方的是無效的”[8]316-318。在英國法里，以當(dāng)事人訂立合同的目的來對違約金性質(zhì)的進(jìn)行判斷。意即，在賠償性違約金中，合同當(dāng)事人預(yù)先對違約方應(yīng)對非違約方造成的損失予以賠償達(dá)成合意。由此，該違約金之?dāng)?shù)額應(yīng)當(dāng)是一種預(yù)先估計，即對違約可能造成的損失數(shù)額之預(yù)估；而懲罰性違約金則旨在保證主債務(wù)的履行，則其數(shù)額與可預(yù)估的損失數(shù)額并不匹配，這種違約金數(shù)額約定旨在對當(dāng)事人形成一定的威懾，使其不再違約[9]。

在該問題上，美國法的態(tài)度與英國法相近。即在違約金的具體適用過程中，法院在救濟非違約方因違約所造成的損失的同時，盡力避免對違約方施以懲罰。對此，美國《合同法重述》則明確表明：合同救濟制度的目的應(yīng)是對非違約方的損害進(jìn)行補償，而非懲罰違約方，故合同條款中約定對違約方進(jìn)行懲罰的條款違反公共政策應(yīng)為無效[10]。另一方面，在英美司法實踐中，法院判斷違約金條款所涉性質(zhì)時，通常依據(jù)兩個標(biāo)準(zhǔn)：其一是合理性標(biāo)準(zhǔn)，即考察違約金條款所約定的賠償數(shù)額是否合理，而合理的標(biāo)準(zhǔn)則表現(xiàn)為該約定數(shù)額與當(dāng)事人在約定時所能合理預(yù)見到的損失或與實際損失相稱。其二是必要性標(biāo)準(zhǔn)，即在訂立合同時，雙方當(dāng)事人均有足夠理由認(rèn)為有必要對違約造成的損失加以預(yù)定，因為違約所可能造成的損失將難以證明[11]3-4。

（四）以蘇聯(lián)為代表的社會主義法系

在蘇聯(lián)，為了保證合同的履行，懲罰性違約救濟于蘇聯(lián)合同法中廣泛適用。蘇聯(lián)民法學(xué)者對違約金性質(zhì)之分類如下：一是補償性違約金，該違約金目的在于對非違約方損失的填補，故并不排除非違約方對超過違約金部分的損失的賠償請求權(quán)，這也是蘇聯(lián)民法典關(guān)于違約金的一般原則。在一般原則之外，違約金還有排他性、追加性和選擇性三種表現(xiàn)形式。排他性違約金是指在違約的情形下，非違約方不能追索其他違約賠償，而只能取得違約金。追加性違約金即非違約方在違約時請求正常的損害賠償之外，仍得請求違約金支付。而選擇性違約金即非違約方只能在違約金和損害賠償兩種責(zé)任方式中擇一行使[7]。在此四種違約金中，補償性、選擇性與排他性三種違約金均為對非違約方之損害的填補，只有在追加性違約金中，在填補非違約方之損害后還可請求違約金的支付。在此意義上，追加性違約金之內(nèi)涵與大陸法系中的懲罰性違約金較為近似；補償性、選擇性違約金之內(nèi)涵則與大陸法系中的賠償性違約金相類似。然蘇聯(lián)民法典中對于違約金分類與傳統(tǒng)大陸法系國家通常做法相比較為混亂，在實踐中難以對其作出清楚明確的區(qū)分。

在傳統(tǒng)民法中，違約金屬于違約責(zé)任的一種形式，其本意是由當(dāng)事人事先對損害賠償額進(jìn)行約定，免去當(dāng)事人在違約事由出現(xiàn)后還需進(jìn)行舉證之繁瑣，故其屬性與賠償損失接近。因此，在傳統(tǒng)的大陸法系民法中對約定過高的違約金債務(wù)人有權(quán)請求法院酌減[12]。在英美法中，法院認(rèn)為此種違約金條款為無效條款[13]323-324。而在社會主義民法學(xué)中，違約金制度承擔(dān)了特殊的政治與經(jīng)濟功能，蘇聯(lián)民法的違約金制度從根本上說是為了維護(hù)合同紀(jì)律，以確保國家經(jīng)濟計劃的完成[14]229-230。

（五）我國違約金法律規(guī)定之發(fā)展

縱觀我國違約金制度之立法，最早確立違約金制度的原《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》法條中①參見原《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第31條。，并未區(qū)分當(dāng)事人是否約定違約金、該違約金的約定為合同的遲延履行還是除遲延履行之外合同不能履行的情況，而對違約金進(jìn)行了一個較為籠統(tǒng)的規(guī)定。并且，在法條中規(guī)定支付違約金的同時，應(yīng)依對方要求繼續(xù)履行，其內(nèi)涵似乎靠近懲罰性違約金，但卻并未表明其適用于合同的遲延履行。此外，在該規(guī)定違約金條款中又附加損害賠償?shù)囊?guī)定，整體內(nèi)容較為混亂。而在原《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》中，對違約金之規(guī)定較原《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》有了一定的發(fā)展②參見原《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第20條。。首先對當(dāng)事人約定違約金作出了規(guī)定，繼而明確指出了合同中約定的違約金視為違反合同的損失賠償。換言之，該條規(guī)定應(yīng)僅是對賠償性違約金所作規(guī)定，不涉及懲罰性違約金。原《中華人民共和國技術(shù)合同法》③參見原《中華人民共和國技術(shù)合同法》第17條。則沿襲了《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定，雖規(guī)定較為簡單，且未如后者明確指出違約金的賠償性，但違約金與損失賠償額的計算二者擇一的做法，亦應(yīng)為賠償性違約金的體現(xiàn)。《中華人民共和國民法通則》對違約金制度的規(guī)定亦不例外④參見《中華人民共和國民法通則》第112條。，應(yīng)屬于賠償性違約金。與前述法律較為明確的針對賠償性違約金作出規(guī)定的做法不同，現(xiàn)行《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）于第114條對違約金作出整體規(guī)定。對于該條前兩款所規(guī)定的違約金性質(zhì)，我國學(xué)界已形成通說，認(rèn)為其規(guī)定的違約金應(yīng)為賠償性違約金。而對于第三款所規(guī)定的違約金性質(zhì)為何則處于激烈爭論中，尚未形成通說，下文將對此進(jìn)行詳述。

二、我國違約金性質(zhì)之區(qū)分的討論

（一）學(xué)界對于違約金性質(zhì)的討論

從原《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》到《中華人民共和國民法通則》，我國關(guān)于違約金性質(zhì)之規(guī)定一直沿襲蘇聯(lián)民法的語境，但這種局面被《合同法》第114條第3款之規(guī)定所打破。根據(jù)本文上述之分析，該款規(guī)定并未如《合同法》頒布之前的系列法律的通常做法，即較為明確地針對賠償性違約金作出規(guī)定。這一轉(zhuǎn)變引起了學(xué)界的極大關(guān)注與持續(xù)多年的激烈論爭。

關(guān)于該款所規(guī)定違約金的性質(zhì)主要有如下三種觀點：一是認(rèn)為該款規(guī)定的違約金應(yīng)屬賠償性違約金[15]295-206，因其不過是對于遲延履行的賠償額預(yù)定[16]658。二是認(rèn)為該款規(guī)定既可是賠償性的，也可是懲罰性的。在履行合同債務(wù)與針對遲延履行約定的違約金并用的情況下，若違約金屬于為了遲延履行賠償額的預(yù)定時，其應(yīng)為賠償性違約金；若違約金屬于對賠償額進(jìn)行替代的，應(yīng)為懲罰性違約金[17]360。三是認(rèn)為該款規(guī)定對象應(yīng)為懲罰性違約金，理由在于當(dāng)事人針對遲延履行約定違約金時，違約方繼續(xù)履行合同的義務(wù)并不會因支付違約金而被免除。由此表明違約金應(yīng)當(dāng)是專為懲罰履行遲延而設(shè)定的[18]706。而在學(xué)界如此激烈的討論下，鮮有學(xué)者正確認(rèn)識并指出《合同法》對于違約金性質(zhì)規(guī)定語境的轉(zhuǎn)變，即，該規(guī)定應(yīng)為堅持傳統(tǒng)大陸法系中的“懲罰性違約金”，即為在需履行主債務(wù)的同時仍需支付違約金，且這種“懲罰性違約金”的適用需有一個絕對的前提：即當(dāng)事人為遲延履行而約定違約金。這一點與蘇聯(lián)民法上所指的違約金的性質(zhì)有所不同。在蘇聯(lián)民法上，違約金性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)為損失的有無及損失的大小，若是在該語境下對《合同法》第114條進(jìn)行分析，則這種分析自然會得出上述第一種觀點的結(jié)論。而上述第二種觀點雖在理論上具有一定的合理性，但在實踐過程中恐難以對約定的違約金屬于遲延賠償額的預(yù)定抑或替代賠償額的預(yù)定進(jìn)行明確區(qū)分。

（二）司法審判實務(wù)的考察

由于《合同法》中規(guī)范違約金制度條款的立法用語具有一定的模糊性，加之學(xué)界對違約金性質(zhì)持續(xù)至今的論爭，故對賠償性違約金與懲罰性違約金的判斷規(guī)則與判斷路徑尚未形成較為統(tǒng)一的觀點。但是，司法實務(wù)中因合同違約金糾紛而訴至法院的案件比比皆是，學(xué)界對于《合同法》第114條第3款規(guī)定的違約金性質(zhì)的爭議狀態(tài)應(yīng)會對司法實務(wù)中的審判行為造成一定的影響。故考察《〈合同法〉司法解釋（二）》頒布以來，司法實務(wù)中如何認(rèn)定《合同法》第114條第3款所規(guī)定違約金性質(zhì)，對違約金性質(zhì)的討論有著十分重要的現(xiàn)實意義。

為探究司法實務(wù)中如何對《合同法》第114條第3款進(jìn)行認(rèn)定，筆者通過“北大法寶”案例數(shù)據(jù)庫進(jìn)行了案例搜索，以“《合同法》第114條”為關(guān)鍵詞全文精確檢索，以《〈合同法〉司法解釋（二）》頒布至今的時間進(jìn)行篩選①檢索時間段為2009年5月13日至2016年2月28日，下同。，得到案例14個。在這14個案例的判決書中，并無一例對《合同法》第114條第3款規(guī)定的違約金性質(zhì)進(jìn)行說理分析。上述考察結(jié)果可說明以下問題：其一，法官對法律規(guī)定的認(rèn)識尚未足夠深入，或并未將其對法律規(guī)定的理解與適用理由展現(xiàn)于判決書中。其二，法官未對違約金性質(zhì)予以足夠重視。違約金性質(zhì)是違約金制度中最為基本的因素，違約金性質(zhì)的不同，會對違約金制度中的其他方面造成一定的影響。而從考察結(jié)果來看，并無一份判決提及《合同法》第114條規(guī)定的違約金應(yīng)當(dāng)是何種性質(zhì)，亦未對其進(jìn)行說理分析。管見所及，出現(xiàn)此種現(xiàn)象原因應(yīng)是法官普遍對違約金性質(zhì)的重要性認(rèn)識不足，從而忽略了對違約金制度中的其他因素所將造成的影響。

三、違約金制度的功能定位

在我國當(dāng)前學(xué)界與實務(wù)界均對違約金性質(zhì)區(qū)分有著較大爭議的情況下，從違約金制度的功能定位出發(fā)對違約金性質(zhì)進(jìn)行探究，應(yīng)對該問題的討論有所裨益。

如前文所述，在傳統(tǒng)大陸法系民法中，固有意義的違約金是為擔(dān)保遲延履行，非固有意義的違約金則為雙方當(dāng)事人預(yù)估的損害賠償總額。只有在雙方當(dāng)事人對于遲延履行所約定違約金的情況下，其功能方為債務(wù)履行的擔(dān)保。但是在蘇聯(lián)社會主義法律體系中，違約金制度承擔(dān)維護(hù)合同紀(jì)律，確保國家經(jīng)濟計劃完成的功能。蘇聯(lián)民法特有的債與合同制度，被我國承襲下來，成為中國直至改革開放前期的債與合同的立法和理論的主導(dǎo)觀念[12]。由此，為了肅清蘇聯(lián)民法中帶有計劃經(jīng)濟特色的違約金制度對我國當(dāng)前的違約金制度繼續(xù)產(chǎn)生影響，最重要的應(yīng)是擺正“違約金制度最主要的功能應(yīng)為履行擔(dān)保功能”這一看法。

結(jié)合大陸法系違約金的性質(zhì)分類與功能，賠償性違約金（傳統(tǒng)大陸法系稱為非固有意義的違約金）的功能為對損害賠償?shù)念A(yù)定，目的是為了降低對實際損失的舉證難度，簡化損害賠償?shù)恼埱蟪绦颍鴳土P性違約金（傳統(tǒng)大陸法系稱為“固有意義的違約金”）的功能則為擔(dān)保債務(wù)之履行，由于懲罰性違約金適用范圍較窄，故違約金的主要功能應(yīng)為對損害賠償?shù)念A(yù)定。

進(jìn)一步結(jié)合我國《合同法》第114條規(guī)定，該條前兩款的功能應(yīng)為損害賠償?shù)念A(yù)定，該兩款規(guī)定應(yīng)為賠償性違約金，學(xué)界對此已形成通說。而對于《合同法》第114條第3款，表述為在當(dāng)事人就遲延履行約定違約金時，違約方支付違約金后仍應(yīng)履行債務(wù)。該表述符合懲罰性違約金的適用情形以及適用結(jié)果，故該款規(guī)定應(yīng)是對懲罰性違約金的規(guī)定。筆者認(rèn)為，該款規(guī)定應(yīng)為違約金作為損害賠償預(yù)定的例外情形，故在前兩款對賠償性違約金進(jìn)行一般規(guī)定后，于第3款對懲罰性違約金的特殊性進(jìn)行說明。由此，該條文實際上以損害賠償預(yù)定作為違約金的主要功能。只在當(dāng)事人就遲延履行約定違約金時，該違約金方具有擔(dān)保履行的功能。

四、違約金性質(zhì)區(qū)分及懲罰性違約金的適用

（一）違約金性質(zhì)區(qū)分與違約金制度的功能辨析

我國大多數(shù)民法學(xué)者所討論的“懲罰性違約金”，實際上是為超過損失之外的違約金數(shù)額，即先為違約金確定一個“度”，從學(xué)說上看，這個“度”應(yīng)是實際損失數(shù)額，在“度”之內(nèi)的，即為賠償性違約金；超過這個“度”的，即為懲罰性賠償金。但這種做法無疑是犯了混淆的錯誤，即混淆了違約金的功能屬性與違約金的性質(zhì)區(qū)分，把違約金的賠償性與懲罰性，同賠償性違約金、懲罰性違約金混為一談。違約金的賠償性、懲罰性應(yīng)是違約金所發(fā)揮的現(xiàn)實作用，應(yīng)為其功能屬性。既然違約金皆應(yīng)體現(xiàn)賠償性與懲罰性，則不管何種類型的違約金，皆可體現(xiàn)這兩種功能屬性。換言之，賠償性違約金既可以體現(xiàn)違約金的賠償性，也可體現(xiàn)出違約金的懲罰性。懲罰性違約金亦然。因此，以違約金的懲罰性與補償性為出發(fā)點，進(jìn)而對我國合同法上規(guī)定的違約金為何種違約金進(jìn)行論證的方法不可取。故筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依此判斷違約金的性質(zhì)：當(dāng)事人對遲延履行約定違約金，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)實際履行或進(jìn)行損害賠償，此屬懲罰性違約金；除此之外的情形均應(yīng)屬賠償性違約金。我國當(dāng)前關(guān)于違約金制度的討論，都應(yīng)堅持在該語境下進(jìn)行，由此才能使關(guān)于違約金的學(xué)術(shù)討論具有現(xiàn)實意義。

（二）懲罰性違約金的適用

1.司法審判實務(wù)中的理解

承上文述，違約金的賠償性與懲罰性應(yīng)為違約金所發(fā)揮的現(xiàn)實作用，故違約金的功能屬性應(yīng)包括賠償性與懲罰性，則不管何種類型的違約金，皆可體現(xiàn)這兩種功能屬性。但是，在我國理論學(xué)界對違約金性質(zhì)的探討中，許多理論觀點都混淆了違約金的功能屬性與違約金的具體種類。筆者認(rèn)為，理論界對該問題的理解的混淆與長期存在爭議的情況，會對司法判決產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。為探究司法審判實務(wù)中對懲罰性違約金性質(zhì)的理解情況，筆者通過“北大法寶”案例數(shù)據(jù)庫進(jìn)行了案例搜索，以“遲延履行”與“懲罰性違約金”為共同關(guān)鍵詞全文精確檢索，以《〈合同法〉司法解釋（二）》頒布至今的時間進(jìn)行篩選，得到案例1 087個，在此基礎(chǔ)上，筆者選擇最高人民法院與高級人民法院作出的具有典型性的案例進(jìn)行分析，得到案例35個。首先，在這35個案例中，對“懲罰性違約金”一詞進(jìn)行了表述的案例只有2個：一是在（2011）桂民四終字第6號判決書中①參見http：//www.pkulaw.cn/case/p fnl_1970324837857021.html?keywords=懲罰性違約金%20遲延履行&match=Exact，2016年2月28日。，一審法院認(rèn)為：“在民間借貸合同中，當(dāng)事人就逾期還款約定違約金，相當(dāng)該條文規(guī)定的遲延履行違約金，屬于擔(dān)保合同履行，目的是督促借款人履行還款義務(wù)，故具一定懲罰性質(zhì)。本案中，劉瓊?cè)A向瑞豐龍公司借款并不收取利息，而瑞豐龍公司則可以在約定的期限內(nèi)無償使用借款，其義務(wù)是保證按約定還款，否則將面臨擔(dān)保物被拍賣和支付高昂違約金的風(fēng)險。這符合權(quán)利義務(wù)對等原則，也體現(xiàn)了該違約金條款屬于懲罰性違約金?！倍窃冢?011）豫法民三終字第34號判決書中②參見http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837615845.html?keywords=懲罰性違約金%20遲延履行&match=Exact，2016年2月28日。，原審法院認(rèn)為：“違約金為懲罰性違約金，違約方在支付違約金后，對于合同義務(wù)仍應(yīng)繼續(xù)履行；除此之外，其他違約金均屬替代履行之違約金?！背酥猓渌?3份判決書并未對“懲罰性違約金”有任何較為明確的表述。其次，在這35份判決書中，有7份在當(dāng)事人遲延履行的情況下認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)懲罰性違約金責(zé)任，有2份在當(dāng)事人非遲延履行的情況下認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)懲罰性違約金責(zé)任。最后，在這35份判決書中，有1份認(rèn)為我國法律并未承認(rèn)懲罰性違約金制度，有1份判決明確表明承認(rèn)懲罰性違約金制度，有1份判決表明違約金既具有賠償性又具有懲罰性。除此之外，其他判決書并未對違約金的性質(zhì)作出分析。

從上述案例分析，筆者認(rèn)為，在我國司法審判實務(wù)中，法官對違約金的性質(zhì)的認(rèn)識存在著一定的混亂，對違約金性質(zhì)的區(qū)分與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、對懲罰性違約金的適用情形、對違約金的功能屬性均有著不一致的認(rèn)識。而此種認(rèn)識的混亂則直接導(dǎo)致了法官在對涉及違約金的相關(guān)案件的判決存在著不同標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，不能保持司法判決整體的穩(wěn)定性與一致性。而這種實務(wù)上的認(rèn)識混亂，一定程度上受理論爭議影響，又會進(jìn)一步使得學(xué)理討論更為迂回?；诖耍P者認(rèn)為，對“懲罰性違約金”辭意的厘清與確定，實為當(dāng)務(wù)之急。

2.懲罰性違約金能否與損害賠償并用的探討

當(dāng)前我國民法學(xué)界對違約金與損害賠償能否并用問題給予諸多關(guān)注與討論，其討論主要有如下觀點：其一，區(qū)分違約金性質(zhì)，認(rèn)為懲罰性違約金可以與損害賠償并用，前提是對賠償性違約金須進(jìn)行類型化區(qū)分：最低數(shù)額的賠償損失可以與損害賠償并用，而作為總額的賠償損失，若指向同一損害則不能與損害賠償并用，若指向不同損害則可與損害賠償并用[16]669。其二，損害賠償總額預(yù)定與通常的損害賠償制度雖目的相同但規(guī)則有異，至于賠償性違約金與懲罰性違約金，因其在法律效果與制度目的上均有著根本的差異，故二者大相徑庭[19]。其三，懲罰性違約金可與請求賠償損失并用，而賠償性違約金則可替代損害賠償。但若違約金的數(shù)額明顯低于非違約方所受損失，則該方可以在請求支付違約金外，另行請求賠償損失[18]710。

筆者認(rèn)為，該問題實際上有著本末倒置之嫌，即當(dāng)事人之間以合意形成的涉及違約金的合同決定了該合同所約定的違約金性質(zhì)，若當(dāng)事人約定“合同因一方不履行或不適當(dāng)履行的情況下，違約方支付違約金”，則意味著當(dāng)事人對以違約金替代履行形成了合意，故違約金不得與實際履行或損害賠償并用；若當(dāng)事人約定“合同因一方遲延履行時，違約方支付違約金”，則意味著當(dāng)事人形成的合意中包括違約金的支付與繼續(xù)履行（或在合同不能履行情況下的損害賠償），故違約金的支付可與實際履行或損害賠償并用。其應(yīng)有的邏輯應(yīng)為：違約金性質(zhì)的不同或者說種類不同，應(yīng)由合同當(dāng)事人的約定決定，而這種不同則產(chǎn)生兩種結(jié)果：違約金能與實際履行或損害賠償并用、違約金不能與實際履行或損害賠償并用。我國學(xué)者對該問題傾注了不應(yīng)有的關(guān)注與討論，且其對該問題的討論，多以違約金能否與其他違約救濟制度并用為出發(fā)點，再由此探討論證違約金的性質(zhì)，即為明顯的本末倒置。故違約金能否與實際履行或損害賠償并用實際上并不是一個可供討論的問題，因其由當(dāng)事人的約定決定。

[1]韓世遠(yuǎn).違約金散考[J].清華大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2003，(2).

[2]丁玫.羅馬法契約責(zé)任[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.

[3][意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.

[4][日]能見善久.違約金、損害賠償額的預(yù)定及其規(guī)制（5）[J].法學(xué)協(xié)會雜志，1986，(6).

[5]德國民法典[M].杜景林，盧諶，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[6]法國民法典[M].羅結(jié)珍，譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[7]崔建遠(yuǎn).關(guān)于違約金責(zé)任的探討[J].法學(xué)研究，1991，（2）.

[8]沈四寶，王軍，焦津洪.國際商法[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2002.

[9]郭丹云.各國立法上違約金性質(zhì)比較研究[J].河北法學(xué)，2015，（6）.

[10]American Law Institute，Restatement(Second)，ontracts355，1981.

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[12]柳經(jīng)緯.百年中國民法學(xué)之考察之一[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2010，（2）.

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[15]謝懷栻，等.合同法原理[M].北京：法律出版社，2000.

[16]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2011.

[17]崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[18]王利明.合同法研究：第二卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[19]韓強.違約金擔(dān)保功能的異化與回歸[J].法學(xué)研究，2015，（3）.

（責(zé)任編輯：任屹立）

Research on the Nature and Function of the Liquidated Damages

OU Da-jing

(Law School，Renmin University of China，100872，Beijing，China)

Due to different natures of the liquidated damages，its forms can be divided into two kinds: com pensative and punitive.Since the issuing of“Contract Law”，there has always been debate on the penalty nature in academic circle.Scholars have heated discussion on the 114th regulation in the“Contract Law”，especially on the third paragraph whose object has not reached an agreement yet.Combining the function of liquidated damages and current judicial decisions on the nature and function of liquidated damages this thesis mainly studies the nature classification of liquidated damages in China，w ith a conclusion hoping to provide a new perspective for the research and discussion on liquidated damages especially，on its nature and function.

liquidated damage；nature of liquidated damages；function of liquidated damages

D923.604

A

1671-0304(2016)06-0086-06

URI：http://kns.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20170227.1217.012.html

2016-07-20

時間］2017-02-27 12:17

歐達(dá)婧，女，廣東廣州人，中國人民大學(xué)法學(xué)院《朝陽法律評論》編輯，主要從事民法學(xué)研究。