論保全證據(jù)公證研究

摘 要 近年來人們越來越有證據(jù)意識，保全證據(jù)公證需求增多，證據(jù)的種類也越來越復雜，對保全證據(jù)公證提出了新的挑戰(zhàn)。本文對保全證據(jù)公證的基本問題進行了簡要論述，具體分析了保全證據(jù)公證的現(xiàn)狀、存在問題，以及在此基礎上提出了完善建議。

關鍵詞 保全證據(jù)公證 證據(jù) 公證

作者簡介：郭倩云，廣東省廣州市海珠公證處資深公證員，研究方向：公證法。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.201

隨著人們法律意識的增強，訴訟案件大量增加，為了在訴訟中找到充分的證據(jù)以避免舉證不能的敗訴風險，保全證據(jù)公證越來越受到重視。經(jīng)過公證的法律行為、法律事實以及文書具有推定真實的法律效力，具有優(yōu)于其他一般證據(jù)的證明力，在訴訟中往往被優(yōu)先采用。

一、 保全證據(jù)公證概述

（一） 概念及特征

1.概念。保全證據(jù)公證是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述，或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

訴訟中，當事人是否完成舉證責任往往決定能否勝訴，掌握相關關鍵性證據(jù)是當事人取勝的法寶。保全證據(jù)公證避免了證據(jù)滅失、失真以及難以取得的風險，公證機構(gòu)作為第三方，行使國家賦予的公證權(quán)，使得保全證據(jù)公證在證明效力上高于一般證據(jù)。因為這些優(yōu)點，保全證據(jù)現(xiàn)在應用頻繁，訴訟外，保全證據(jù)可以發(fā)揮其定紛止爭的作用，訴訟中保全證據(jù)成為當事人維護自身合法權(quán)益的有力武器。

2.特征。保全證據(jù)公證往往具有必須嚴格遵守法定程序和要求；時間上往往具有滯后性，如果證據(jù)已經(jīng)滅失則難以進行保全公證；一般進行保全證據(jù)公證時并未進入訴訟程序，但是近年來也出現(xiàn)進入訴訟程序中，為了避免訴訟時間過長而導致證據(jù)滅失則也會進行保全證據(jù)公證；保全證據(jù)公證的手段方法多樣化，例如可以采用錄音、錄像、拍照、截屏等各種方式。

（二） 法律價值

1.實體公正。訴訟中，當事人如果沒有足夠的證據(jù)，往往需要承擔敗訴風險，許多當事人不理解也難以接受，自己在事實上明明是有理的一方，卻在訴訟中因為證據(jù)不足而敗下陣來。由于許多證據(jù)具有容易滅失、失真和難以取得等特點，導致許多事實在訴訟中要被證明是比較困難的，保全證據(jù)避免了這些問題，讓當事人更容易證明自己主張的事實，實現(xiàn)實體上的公正。

2.程序公正。保全證據(jù)要具有強于一般證據(jù)的證明力，在其證明過程中一定要保證程序公證，辦理公證過程中，應采用拍照、錄音、錄像等方式去固定和保存被保全的對象，以避免保全證據(jù)被推翻的風險。

3.調(diào)解糾紛。保全證據(jù)使得當事人擁有了勝訴較強的保障，使得雙方當事人在進入訴訟之前，對于訴訟結(jié)果有了一個較為明晰的預判，使得雙方當事人在發(fā)生爭議時比較容易選擇協(xié)商解決，避免訴訟。

4.訴訟效益。保全證據(jù)降低了證明難度，減少了搜集證據(jù)的人力物力財力投入，降低了訴訟的成本，提高了訴訟的效率，在訴訟爆炸的年代，保全證據(jù)的應用帶來了良好的訴訟效益。

（三） 保全證據(jù)公證效力分析

保全證據(jù)具有的法律效力，使得其備受歡迎，被更多地應用，成為當事人維護自己合法權(quán)益的法寶。

1.證明力高于一般證據(jù)。法律中規(guī)定保全證據(jù)具有高于一般證據(jù)的證明力。《民事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事訴證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條規(guī)定：“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！闭驗楸ＨC據(jù)具有高于一般證據(jù)的證明力，在訴訟中往往被優(yōu)先采用。

2.免除當事人的舉證責任。民事訴訟法中規(guī)定，除非有相反的證據(jù)足以推翻保全公證證據(jù)，否則法院均應采用保全證據(jù)。一般情況下，訴訟中是誰主張誰舉證，但經(jīng)過公證機構(gòu)保全的證據(jù)，當事人可以不再另行舉證。

（四） 保全證據(jù)公證現(xiàn)狀

1.立法現(xiàn)狀?！睹袷略V訟法》、《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》、《公證法》、《海事訴訟特別程序法》、《商標法》、《著作權(quán)法》、《專利法》等法律中均對保全證據(jù)進行了規(guī)定，但是我國關于保全證據(jù)并沒有單獨立法，保全證據(jù)公證只是散落在各個法律中，并沒有形成系統(tǒng)完整的立法。

2.實踐現(xiàn)狀。隨著人們法律意識增強，訴訟案件增多，保全證據(jù)公證也逐年增多。實踐中保全證據(jù)在證明力和定紛止爭上均發(fā)揮著不可或缺的重要作用，但是近年來由于證據(jù)本身越來越復雜，保全證據(jù)公證的證據(jù)逐漸增多，包含錄音、錄像、證人證言、電子郵件、網(wǎng)頁、短信等，這些電子證據(jù)的出現(xiàn)使得保全證據(jù)也變得復雜起來。

二、保全證據(jù)公證面臨的問題

（一）陷阱取證的效力問題

取證過程是否公正合法有效直接影響著保全證據(jù)公證是否有效，陷阱取證在刑事案件領域被絕對禁止，但是在民事領域近年的判例顯示需要具體情況具體分析。在著名的北大方正公司、北京紅樓計算機科技技術研究所訴高術天力公司等侵犯著作權(quán)糾紛案中，存在陷阱取證，原告方讓其員工以個人名義與被告達成買賣協(xié)議，并對購買過程、安裝過程等進行了現(xiàn)場公證，最高院對于此案中的陷阱取證最終予以支持。

在不侵犯他人合法利益以及社會公共利益的情況之下，陷阱取證在查明案件事實上發(fā)揮了其作用，有條件地予以認可更符合審判現(xiàn)實和實體公正。

（二） 異地證據(jù)保全效力問題

法律規(guī)定保全證據(jù)公證應當由當事人住所地、經(jīng)常居住地、行為或事實發(fā)生地的公證機構(gòu)受理。本身該規(guī)定是基于方便公證和查證事實的考慮而設置，但是電子證據(jù)的出現(xiàn)，網(wǎng)絡的跨區(qū)域性使得實踐中會出現(xiàn)跨區(qū)域公證的情形。筆者認為，現(xiàn)有的公證區(qū)域管轄的規(guī)定并不能滿足網(wǎng)絡證據(jù)保全公證，不能僅僅因為異地取證問題而否定證據(jù)本身的效力。

（三） 利害關系申請人范圍問題

《公證法》規(guī)定，與公證事項有利害關系的當事人才能辦理保全證據(jù)公證，審判實踐中對于公證主體是否適格有著較大差異。筆者認為只要當事人與公證事項在權(quán)利義務上、事實關系上有某種利害牽連，均應認定申請人有主體資格。

（四）保全證據(jù)公證中合法性問題

實踐中常常存在偷拍、偷攝方法取證，那么采用秘密手段取證是否違背合法性問題呢？在《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條中規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或違反禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)不能作為認定案件事實的正證據(jù)。據(jù)此，可以得出結(jié)論，偷拍偷攝只要沒有侵害他人合法權(quán)益或違背禁止性規(guī)定則合法，實踐中在公共場合進行偷拍偷攝并不侵害他人合法權(quán)益或違背禁止性規(guī)定而合法，但是如果在他人房間中偷拍偷攝則因為侵害他人的隱私權(quán)而違法則所取得的證據(jù)無效。

（五）公證員是否能參與取證

公證員在公證過程中的角色直接關系到公證是否公平公正。對于保全證據(jù)公證大體可以分為對于事實和行為的保全，事實方面證據(jù)的公證如書證、物證等，此時公證員不能參與取證，若參與則會因為公證人員的主觀性而影響公證結(jié)果的公正性。在對于行為證據(jù)的保全中，例如送達文書、收集電子證據(jù)等，公證員如果不參與其中則無法監(jiān)督行為過程，故公證員可以參與行為證據(jù)的保全過程。

（六）公證書的瑕疵

實踐中公證書中可能存在瑕疵，此時是否影響其效力呢？據(jù)此筆者認為只要該瑕疵與案件事實無關，與程序公正無關，則其效力應該予以確認。例如公證書中存在的錯別字，只要不影響核心事實的整個意思表達，筆者認為此種瑕疵應該忽略，公證書的證明效力應該予以采信。

三、制度完善與建議

（一） 完善保全證據(jù)公證法律制度

我國對于保全證據(jù)公證尚沒有統(tǒng)一的法律，各種規(guī)定零零星星地散落在其他法律法規(guī)中，本身的規(guī)定也不夠完善健全，出臺統(tǒng)一法律，對于保全證據(jù)公正進行系統(tǒng)性規(guī)定是亟待解決的問題。只有這樣，保全證據(jù)公證才能有法可依，才能避免審判實踐中同案不同判。

（二）統(tǒng)一保全證據(jù)公證的具體操作規(guī)范

保全證據(jù)的種類繁多，各種證據(jù)的保全公證均有不同的要求，應該就不同種類的證據(jù)形成統(tǒng)一的具體操作規(guī)范，以此規(guī)范行業(yè)發(fā)展。

（三）公證員隊伍建設

公證員與律師、法官、檢察官一樣，需要通過國家司法考試，在公證員準入上有了較高的要求，但是僅僅提高準入還是不夠，對于公證員還應該在其專業(yè)領域內(nèi)開展培訓，提高公證員的業(yè)務水平和職業(yè)道德素養(yǎng)。

（四）強化法院與公證機構(gòu)之間的交流

保全證據(jù)公證的目的就是為了在訴訟中證明當事人所主張的事實，但是如果因為各種原因，公證書不被法院采信則沒有意義，給當事人帶來損失的同時，也不利于公證機構(gòu)的健康發(fā)展，故應組織公證機構(gòu)與法院之間對于實踐中存在的相關問題進行有效交流，達成共識，以便于公證機構(gòu)開展具體工作，減少不被采信的公證。

（五）加強公證管理，深化制度改革

實踐中公證存在跨區(qū)執(zhí)業(yè)、不正當競爭、違背事實出具公證書等情形，這些問題的解決需要加強公證管理，建立有效的管理機制和懲罰機制。具體而言，在管理上應該建立由市一級統(tǒng)一管理，各區(qū)司法局單獨分區(qū)管理機制，建立對公證員的考核、獎勵、懲罰、培訓等機制，增加對公證員的約束。另外，應建立公證員可以中立判斷的環(huán)境，禁止任何人向公證員施壓。

（六） 提高保全技術

電子證據(jù)的出現(xiàn)，使得對公證的設備技術要求提高。例如在對網(wǎng)絡證據(jù)進行保全時，就需要公證員對電腦設備、網(wǎng)絡環(huán)境進行事先檢測，最好有相關專業(yè)技術人員的幫助，確保設備沒有植入非法程序，沒有黑客入侵，最大程度保證公證的客觀公正性。

（七）改革保全證據(jù)文書

實踐中公證文書都有統(tǒng)一固定的格式，但是由于近年來證據(jù)的復雜性、多樣性增加，使得全部公證對象使用統(tǒng)一的格式已經(jīng)不符合需求，公證員應該在原有公證書格式的基礎上按照公證對象的特性進行內(nèi)容豐富或者調(diào)整，盡可能多地將公證過程、時間、參與人員、地點等相關的事實程序問題全部寫入公證書中。

四、結(jié)語

近年來保全證據(jù)公證案件增多，公證對象逐漸多樣化和復雜化，為了與時俱進，保全證據(jù)公證需要建立較高素質(zhì)能力的專業(yè)隊伍，提高保全設備技術。為了減少公證書不被法院采信，首先，應該出臺統(tǒng)一完整、系統(tǒng)的法律，其次，統(tǒng)一具體的操作規(guī)范，最后，實踐中加強公證機構(gòu)與法院之間的專業(yè)交流。保全證據(jù)公證制度的建立和完善，為當事人減少了舉證的困難，有利于實現(xiàn)實體公證和減少糾紛。

參考文獻：

[1]沈志先主編.民事證據(jù)規(guī)則應用.北京：法律出版社.2010.

[2]詹愛萍、王曉利.民事訴訟法修改與公證制度的發(fā)展.中國公證.2013（1）.

[3]張穎宏.公證——化解社會矛盾的重要節(jié)點.中國公證.2013（2）.

[4]王彥杰、胡思博.對新階段公證證據(jù)保全的思考.中國公證.2013（2）.

[5]何悅、劉云龍.電子證據(jù)保全公證若干問題研究.中國發(fā)展.2012（2）.