董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的判定

摘要：我國(guó)《公司法》規(guī)定董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)正是一種典型的忠實(shí)義務(wù)。董事競(jìng)業(yè)行為既包括從事與其任職公司形成競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)的行為，也包括謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的行為。本文擬從一則案例的分析入手，探究董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的具體構(gòu)成及法律后果。

關(guān)鍵詞：董事；競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；法律后果

中圖分類號(hào)：D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）05-0087-03

作者簡(jiǎn)介：胡銀燕，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，2014級(jí)民商法碩士。

一、問(wèn)題的提出

（一）案件基本情況

原告A房產(chǎn)公司①為某市一商廈的物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)，被告王某系該公司股東、原執(zhí)行董事、法定代表人、經(jīng)理。被告王某在其擔(dān)任A房產(chǎn)公司法定代表人、公司高管期間，于2011年6月2日在A房產(chǎn)公司經(jīng)營(yíng)區(qū)域內(nèi)另成立一個(gè)B公司（被告），并擔(dān)任該公司法定代表人、執(zhí)行董事、股東、經(jīng)理，實(shí)際經(jīng)營(yíng)、控制該公司，并從事與A房產(chǎn)公司相同的業(yè)務(wù)。2011年7月1日，B公司取代A房產(chǎn)公司成為商廈的物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)。②

原告A房產(chǎn)公司認(rèn)為王某在擔(dān)任公司執(zhí)行董事、高管期間，違反了對(duì)原告公司應(yīng)盡的忠實(shí)、勤勉義務(wù)，并隱瞞事實(shí)、利用職務(wù)之便謀取了本應(yīng)屬于原告的合法權(quán)益，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失，據(jù)此向法院提出訴訟，請(qǐng)求二被告停止侵害并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

一審法院判決確認(rèn)王某在擔(dān)任原告高管期間另成立一公司并利用職務(wù)便利謀取屬于原告商業(yè)機(jī)會(huì)行為確屬違法。但是，二審法院卻回避了王某是否違反董事、高管義務(wù)的問(wèn)題，而是直接駁回了原告停止侵害、賠償利潤(rùn)損失的訴求。

（二）本案涉及的法律問(wèn)題

本案涉及董事忠實(shí)義務(wù)中的競(jìng)業(yè)禁止，但在一審法院認(rèn)定董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的情況下，二審法院卻回避了這個(gè)問(wèn)題，令人殊為不解。由此不禁引發(fā)了筆者對(duì)該案的思考：

1.究竟該如何判定董事是否違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)？其標(biāo)準(zhǔn)或界限何在，我國(guó)法律對(duì)此有無(wú)明文？董事若違反競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)將產(chǎn)生怎樣的法律后果？若董事確實(shí)違反了此種忠實(shí)義務(wù)但通過(guò)某種手段規(guī)避了承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，公司該如何追究董事的責(zé)任？

2.本案中王某的行為是否違反董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，B公司是否與王某構(gòu)成了共同侵權(quán)？如果王某確實(shí)違反了上述義務(wù)，其法律后果如何？

二、董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的要件構(gòu)成

據(jù)《公司法》第147條之規(guī)定③，董事公司負(fù)有忠實(shí)、勤勉義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)指董事應(yīng)恪守忠誠(chéng)，切實(shí)履行職責(zé)，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)確保公司的利益優(yōu)先于個(gè)人的利益，董事不得損害公司利益來(lái)為自己或第三人牟取利益。④本文所研究的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，作為忠實(shí)義務(wù)的一種，由《公司法》第148條⑤加以規(guī)定，依照這一法條，可以明確董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的定義，即指董事在任職期間，不得為自己或第三人的利益，從事與其任職公司形成競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，或謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)。從上述法律規(guī)定以及司法實(shí)踐來(lái)看，違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的具體構(gòu)成為：

（一）行為人具有董事身份

董事具有廣泛的參與公司事務(wù)和公司財(cái)產(chǎn)管理和決策的權(quán)力，且這種權(quán)力呈擴(kuò)張趨勢(shì)。正是因?yàn)槎逻@種身份上的特殊性與權(quán)力的廣泛性、擴(kuò)張性，使得防止董事放棄、怠于行使權(quán)力或者為自己的利益濫用權(quán)力成為必要，法律上才必須對(duì)董事的義務(wù)做出嚴(yán)格的規(guī)定，以約束董事在執(zhí)行公司職務(wù)過(guò)程中的行為。因此倘若行為人確實(shí)是公司董事，其事實(shí)上也具備公司董事的一切權(quán)力，那么該主體理所應(yīng)當(dāng)是競(jìng)業(yè)禁止的法定義務(wù)人。在我國(guó)司法實(shí)踐中，形式上不具有董事資格但實(shí)質(zhì)上行使職權(quán)的人即“事實(shí)董事”，以及未實(shí)際經(jīng)營(yíng)公司、參與決策的掛名董事或傀儡董事，也同樣負(fù)有董事的法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。

從上述分析可知，董事在其任職期間當(dāng)然負(fù)有法定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。那么在其離任后或被免職后是否還有此種義務(wù)呢？法律對(duì)此并未加以規(guī)定，筆者認(rèn)為董事的這種法定義務(wù)原則上來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是限于其供職期間，不在其位但要求承其責(zé)未免有些過(guò)苛，但在某些特定條件下（比如董事掌握、控制了原先所在公司的技術(shù)秘密等）董事在其離職后依然負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，當(dāng)然此種條件需要嚴(yán)格把握。

（二）行為人從事了競(jìng)業(yè)行為

前面提到，所謂競(jìng)業(yè)行為，一般而言即指從事了與供職公司形成直接競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，或者篡奪了原本屬于其所任職公司的獲利機(jī)會(huì)的行為。

1.從事或經(jīng)營(yíng)與其任職公司構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)的行為

這是一種直接的競(jìng)業(yè)行為，判定此種行為涉及“經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的界定問(wèn)題，對(duì)此法律并未明文。此處所說(shuō)的同類業(yè)務(wù)，通常理解應(yīng)當(dāng)是指公開(kāi)文件比如營(yíng)業(yè)執(zhí)照或公司章程上明確載明的屬于公司經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)，但因?yàn)閷?shí)踐中公司從事的業(yè)務(wù)往往與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上記載的并不完全一致，超出范圍經(jīng)營(yíng)的情況屢見(jiàn)不鮮且此種合同效力在法律上也并非無(wú)效。所以在判定相關(guān)主體是不是從事了同類業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)時(shí)，僅僅憑借營(yíng)業(yè)執(zhí)照或章程中的記載是不夠的，還要對(duì)公司實(shí)質(zhì)上的業(yè)務(wù)進(jìn)行全盤(pán)考察。同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中兩個(gè)經(jīng)營(yíng)主體提供的產(chǎn)品或服務(wù)既可以是相同的也可以是同種或者類似的。當(dāng)然，在判斷是否構(gòu)成了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，第一步還是要從有公開(kāi)文件記載的經(jīng)營(yíng)范圍開(kāi)始，如果董事從事或經(jīng)營(yíng)與自己原供職公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照上記載的業(yè)務(wù)，毫無(wú)疑問(wèn)是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)；倘若兩者的經(jīng)營(yíng)范圍文字表述上并不一致，那么就要考察他們實(shí)質(zhì)上經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)內(nèi)容有無(wú)重合以及兩個(gè)主體經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)有無(wú)相互替代關(guān)系。此外，是否構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)還要從董事是否從事或經(jīng)營(yíng)了搶奪其原供職公司市場(chǎng)份額的業(yè)務(wù)等各方面進(jìn)行綜合判斷?？偠灾?，判斷是否從事或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)要看行為主體的利益是否存在矛盾和沖突，這是最根本最實(shí)質(zhì)的判斷基準(zhǔn)，如果并未產(chǎn)生利益沖突，也不構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)禁止。⑥

此外，從事同類業(yè)務(wù)的行為是否要求一定要以董事名義，否則就不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)？筆者認(rèn)為，答案是否定的。因?yàn)橹栽O(shè)立競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，就在于董事與公司之間存在的利益沖突，恪守忠誠(chéng)是董事的基本職責(zé)，任何時(shí)候董事都不得利用自身權(quán)力謀取私利。董事從事的競(jìng)業(yè)行為不管是以自身名義還是假借其他第三人的名義，本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別都是通過(guò)損害公司利益的手段來(lái)為自己謀取不正當(dāng)利益。如果要求一定要以董事名義，那么作為行為主體的董事完全可以通過(guò)不擔(dān)任職務(wù)或辭職的方式脫責(zé)，公司的利益將無(wú)法得到有效保護(hù)。

2.謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的行為

判定這種行為關(guān)鍵問(wèn)題在于如何認(rèn)定公司機(jī)會(huì)，我國(guó)公司法沒(méi)有就公司機(jī)會(huì)作出界定，寬泛而言，公司機(jī)會(huì)指與公司利益相關(guān)的商業(yè)機(jī)會(huì)。⑦對(duì)這一概念的認(rèn)定傳統(tǒng)上存在多種不同標(biāo)準(zhǔn)?？疾煊蛲饨?jīng)驗(yàn)，往往依照三種標(biāo)準(zhǔn)—利益或期待利益標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營(yíng)范圍標(biāo)準(zhǔn)、公平或固有公平標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定公司機(jī)會(huì)⑧。這些標(biāo)準(zhǔn)各有優(yōu)點(diǎn)、各有缺陷，有鑒于此，國(guó)內(nèi)學(xué)者們?cè)噲D在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上提煉出符合我國(guó)實(shí)際的判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如根據(jù)劉俊海教授的觀點(diǎn)，公司機(jī)會(huì)應(yīng)滿足以下三個(gè)要件：首先，所謂公司機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)是董事在任職期間、執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中得知的；其次，這一機(jī)會(huì)還得是董事必須報(bào)告公司的機(jī)會(huì)；最后，該公司機(jī)會(huì)需得跟公司的經(jīng)營(yíng)緊密相關(guān)。⑨與之有所區(qū)別的是，馮果教授認(rèn)為只要董事實(shí)際上基于其身份獲取了公司機(jī)會(huì)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為謀取了公司商業(yè)機(jī)會(huì)，是否是在執(zhí)行職務(wù)時(shí)獲得的以及是否有義務(wù)報(bào)告公司則在所不問(wèn)。⑩

根據(jù)上述分析，實(shí)踐中在認(rèn)定公司機(jī)會(huì)時(shí)，應(yīng)結(jié)合各種因素進(jìn)行綜合考量。首先，公司機(jī)會(huì)是公司可能獲利的機(jī)會(huì)；其次，公司機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)是董事通過(guò)其身份獲取的；最后，公司機(jī)會(huì)的判斷是由公司自己“主觀”上加以決定的，而不是由其他人來(lái)進(jìn)行判斷。○11

（三）未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意

董事應(yīng)當(dāng)恪盡職守，以公司利益為先，不得利用董事身份謀奪利用公司機(jī)會(huì)，除非董事在提前取得了股東會(huì)的同意或在過(guò)后獲得了股東會(huì)的追認(rèn)。這是與舊《公司法》一個(gè)非常不同的地方—從絕對(duì)禁止到相對(duì)禁止，我國(guó)借鑒了日本、德國(guó)的立法，一改以前絕對(duì)禁止董事均從事競(jìng)業(yè)行為的規(guī)定，在公司股東會(huì)同意的情況下，允許董事經(jīng)營(yíng)與公司同類業(yè)務(wù)。所以，要認(rèn)定董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，必須符合的一個(gè)前提條件是：股東會(huì)或者股東大會(huì)并沒(méi)有通過(guò)任何決議對(duì)其行為表示同意，董事自己擅自從事競(jìng)業(yè)行為。

三、董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的法律后果

依《公司法》之規(guī)定，董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)有兩種法律后果，即公司可以行使歸入權(quán)以及公司可以主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

（一）公司可主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)

一方面，董事是公司的雇員，兩者之間存在委任合同關(guān)系，當(dāng)董事從事競(jìng)業(yè)行為損害公司利益時(shí)，要承擔(dān)違反合同的違約責(zé)任。同時(shí)，董事從事或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)行為會(huì)侵害其原任職公司的利益，屬于侵權(quán)行為，公司可以追究其侵權(quán)責(zé)任。因此，董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)時(shí)，它所任職的公司可依《合同法》第122條○12之規(guī)定，主張違約或要求侵權(quán)損害賠償，得以更大限度地保護(hù)公司利益。

（二）公司可以行使歸入權(quán)

該項(xiàng)權(quán)利規(guī)定在根據(jù)我國(guó)《公司法》第148條第2款，是指公司可以要求違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)之董事將其違法所得包括競(jìng)業(yè)收入、報(bào)酬歸入公司。由于當(dāng)董事從事同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的行為時(shí)，其對(duì)公司利益的損害程度通常并不能以準(zhǔn)確數(shù)字計(jì)量，公司遭受的實(shí)際損失往往得到證明，賦予公司歸入權(quán)從而將從事競(jìng)業(yè)行為的董事的非法所得歸于公司，不僅可以對(duì)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為予以懲戒，而且在一定程度上能夠補(bǔ)償自己遭受的損失。

四、本案判決結(jié)果評(píng)析

通過(guò)上述分析，可對(duì)A房產(chǎn)公司訴王某、B公司一案作如下分析：

首先，王某于2011年6月2日成立B公司，公司名稱與原告公司極其近似，且經(jīng)營(yíng)同原告公司完全相同的業(yè)務(wù)-提供物業(yè)管理服務(wù)。此時(shí)她仍然擔(dān)任A房產(chǎn)公司的董事，也未獲得原告股東會(huì)的同意，利用其擔(dān)任董事的職務(wù)之便故意不與合同期限即將到期或已到期的業(yè)主簽訂物業(yè)合同，另設(shè)一自營(yíng)公司承攬業(yè)務(wù)，并以A公司的名義，要求業(yè)主與B公司簽訂物業(yè)合同。其行為違反了對(duì)A房產(chǎn)公司的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；

其次，B公司于2011年6月2日成立，王某從2011年6月2日到2011年9月15日擔(dān)任法定代表人、執(zhí)行董事、股東，在此期間，王某利用其擔(dān)任董事的職務(wù)之便從事與原告存在直接競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，并且隱瞞事實(shí)、謀取原告公司商業(yè)機(jī)會(huì)，確屬違反董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。在2011年9月20日之后，王某既不再擔(dān)任原告公司的董事，也不再任被告B公司的法定代表人、股東，也就不再違反董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。

再次，B公司并非原告A房產(chǎn)公司的董事，兩公司系相互獨(dú)立的主體，并未直接產(chǎn)生交集，不存在某種特定主體的忠誠(chéng)義務(wù)，據(jù)此，B公司并不存在違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的問(wèn)題，原告也無(wú)權(quán)要求B公司與王某承擔(dān)連帶責(zé)任。

最后，關(guān)于原告公司損失的確定，原告公司有權(quán)對(duì)董事的違法所得行使歸入權(quán)，亦即原告A房產(chǎn)公司的損失應(yīng)確定為違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的董事王某在被告處得到的工資收入以及股東分紅收入，而非被告實(shí)際收取的商廈內(nèi)所有業(yè)主物業(yè)服務(wù)管理費(fèi)。

[注釋]

①遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2015）沈中民三終字第00410號(hào)民事判決.

②2011年9月15日起王某不再是B公司的股東，不再擔(dān)任法定代表人，2011年9月20日王某不再擔(dān)任A房產(chǎn)公司高管職務(wù).

③我國(guó)<公司法>第一百四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn).

④施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006：408.

⑤該條第（5）項(xiàng)規(guī)定董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：“……未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)……”.

⑥張健.公司董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)[EB/OL].http：//www.110.com/ziliao/article-141860.html，2009.

⑦施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006：425.

⑧馮果.“禁止篡奪公司機(jī)會(huì)”規(guī)則探究[J].中國(guó)法學(xué)，2010（1）.

⑨劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)（修訂本）[M].北京：法律出版社，2004：172-173.

⑩同前注⑦.

○11郭升選.論董事競(jìng)業(yè)在司法中的認(rèn)定[J].河北法學(xué)，2009（1）：127-128.

○12我國(guó)<合同法>第一百二十二條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任.