競爭法必需設(shè)施原理在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的適用

張 素 倫

(中國政法大學(xué) 博士后流動站，北京 100888)

競爭法必需設(shè)施原理在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的適用

張 素 倫

(中國政法大學(xué) 博士后流動站，北京 100888)

必需設(shè)施原理發(fā)端于美國終端鐵路協(xié)會案，并在傳統(tǒng)行業(yè)有著豐富的適用實踐。但在新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)的特性制約著必需設(shè)施原理的運用，在必需設(shè)施原理適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的個案中，也存在明顯的分歧。無論是必需設(shè)施原理的爭論、典型案例的裁判結(jié)果，還是必需設(shè)施的形成方式、互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的階段，都要求我國確立謹(jǐn)慎適用必需設(shè)施原理的基本思路。

必需設(shè)施原理；互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)；相關(guān)市場；市場支配地位

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為物質(zhì)基礎(chǔ)，以提供即時通訊、搜索引擎、電子商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)支付等中介服務(wù)為主要內(nèi)容，而由互聯(lián)網(wǎng)催生的相關(guān)產(chǎn)業(yè)所組成的新興行業(yè)。一般而言，參與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營者包括互聯(lián)網(wǎng)接入提供者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者，比如美國在線(AOL)和亞馬遜(Amazon)等。伴隨互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的進一步加劇，世界主要反壟斷司法轄區(qū)已經(jīng)對微軟(Microsoft)、谷歌(Google)、亞馬遜等國際互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者啟動多起反壟斷調(diào)查，并引發(fā)了各國反壟斷政策的調(diào)整和理論界對傳統(tǒng)反壟斷政策的重新思考。我國自1994年接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，互聯(lián)網(wǎng)用戶和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟規(guī)模呈現(xiàn)指數(shù)型增長趨勢，對社會經(jīng)濟生活產(chǎn)生了巨大影響。然而，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的快速發(fā)展也帶來了競爭監(jiān)管難題，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者濫用市場支配地位案件時有發(fā)生，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營者并購也開始引起執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注。近年來互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域諸多競爭爭端的發(fā)生，說明我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭格局已經(jīng)對用戶利益、行業(yè)發(fā)展、政府監(jiān)管和司法審判提出了挑戰(zhàn)。

必需設(shè)施原理(Essential Facility Doctrine)是控制經(jīng)營者限制競爭行為的反壟斷法規(guī)則之一，該理論是指在經(jīng)營者擁有必要設(shè)施而其競爭者無法另行建造或開發(fā)這種設(shè)施時，如果這項設(shè)施是開展市場競爭所必需的，控制了必需設(shè)施的經(jīng)營者有義務(wù)允許其競爭者以合理的條件進入其相關(guān)設(shè)施。必需設(shè)施原理中的設(shè)施既包括有形的設(shè)施，也包括無形的知識產(chǎn)權(quán)。而之所以稱之為必需設(shè)施，并非在于其是有形或無形，而在于該設(shè)施對于交易相對人進人相關(guān)市場具有決定性的作用。我國《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》同樣規(guī)制具有市場支配地位的經(jīng)營者“拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設(shè)施”。必需設(shè)施原理雖然歷史悠久，但也頗具爭議，尤其體現(xiàn)出反壟斷法固有的不確定性特征。該理論能否適用于新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，需要遵循何種特殊的運行機理，基于上述問題，本文將考察傳統(tǒng)行業(yè)引入必需設(shè)施原理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合新興互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊屬性，審視必需設(shè)施原理在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)市場的適用問題。

一、必需設(shè)施原理的源流追溯和構(gòu)成要件

(一)必需設(shè)施原理的源流追溯

1.歐盟競爭法的必需設(shè)施原理

歐盟的必需設(shè)施原理濫觴于1974年的商業(yè)溶劑(Commercial Solvents)案。該案中的CSC是美國的一家溶劑生產(chǎn)企業(yè)，并在全球市場上取得了生產(chǎn)一種名為氨基丁烷的化學(xué)原料的壟斷地位，而氨基丁烷是一種制造抗結(jié)核藥劑乙胺丁醇必不可少的原材料。在歐共體市場上，Zoja是生產(chǎn)乙胺丁醇藥劑的重要企業(yè)。CSC曾計劃收購Zoja，但遭到Zoja的拒絕。隨后CSC開始自己生產(chǎn)乙胺丁醇，并停止向Zoja供應(yīng)原材料。在這種情況下，Zoja面臨著生存危機，于是向歐共體委員會提出控告。委員會認(rèn)為，CSC利用其在原材料市場上的壟斷地位，封鎖了Zoja取得原材料的渠道，目的是排除乙胺丁醇藥劑生產(chǎn)市場的競爭，構(gòu)成了濫用市場支配地位的行為。歐洲法院認(rèn)可了委員會的這一裁決,法院認(rèn)為,一個在原材料供應(yīng)市場上具有市場支配地位,并因此能夠控制下游產(chǎn)品制造商原材料取得渠道的企業(yè),不得因為自己開始生產(chǎn)這種下游產(chǎn)品,而以一種限制競爭的方式行事,以至于在相關(guān)案件中達到排除相關(guān)市場上主要競爭對手的目的。

直到1992年的B&I訴海聯(lián)(Sealink)案,歐共體委員會才正式明文承認(rèn)核心設(shè)施原理并將其作為裁決案件的依據(jù)。而歐共體法院1996年Magill案則形成了歐盟必需設(shè)施原理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，作為官方的廣播電視機構(gòu)，RTE(本案另外兩個原告為ITP和BBC)在愛爾蘭獨家發(fā)布其所屬頻道的電視節(jié)目預(yù)告。Magill是愛爾蘭的一家出版商,打算出版名為“Magill電視指南”的周刊，將所有頻道的節(jié)目進行匯總。RTE認(rèn)為Magill的行為侵犯了其知識產(chǎn)權(quán)，向愛爾蘭法院起訴，法院認(rèn)定Magill侵犯原告著作權(quán)并禁止其出版電視指南。于是Magill向歐共體委員會申訴，委員會認(rèn)定三家電視臺濫用了市場支配地位，并要求其停止違法行為。RTE和ITP不服委員會的裁決，遂訴至法院，初審法院和歐洲法院維持了委員會的決定。法院認(rèn)為,歐盟的法律確實發(fā)揮著保護當(dāng)事人知識產(chǎn)權(quán)的作用,當(dāng)事人維護其作品著作權(quán)的行為并不當(dāng)然構(gòu)成對市場支配地位的濫用。但是,對知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)當(dāng)有一定的界限，這個界限就是這種保護行為不得與歐共體條約的規(guī)定相背離。法庭在判決書中指出,三家電視臺對所屬頻道周期性節(jié)目預(yù)報的專屬權(quán)，阻止了市場上的一個新產(chǎn)品的出現(xiàn),而且新產(chǎn)品在市場上確實存在著有效需求。電視臺維護自己專屬權(quán)的目的是為了鞏固自己在電視節(jié)目預(yù)報市場上的壟斷地位。因此,法庭認(rèn)定歐共體委員會的裁決適當(dāng)，Magill有權(quán)使用三家電視臺的電視頻道預(yù)報信息。根據(jù)Magill案可知，歐盟對必需設(shè)施原理的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要表現(xiàn)為:(1)阻止出現(xiàn)一個有著消費者潛在需求的新產(chǎn)品。“Magill電視指南”周刊問世之前,相關(guān)市場上沒有這種周刊的替代物。(2)拒絕沒有正當(dāng)理由。RTE、ITP和BBC三家電視臺沒有正當(dāng)理由拒絕第三方出版電視節(jié)目預(yù)告周刊。(3)拒絕會排除二級市場上的任何競爭。電視臺拒絕提供的“當(dāng)日節(jié)目”和“雙日節(jié)目”是“Magill電視指南”周刊必不可少的信息,這表明三家電視臺試圖將其在電視播放市場上的支配地位擴大到電視節(jié)目預(yù)告市場上[1]。

1998年的Bronner案則有著與Magill案不同的處理結(jié)果，同樣值得我們借鑒。在該案中，Bronner和Mediaprint是奧地利的兩家報紙，前者的發(fā)行量占當(dāng)?shù)厥袌龅?.6%,后者則占71%。僅從報紙發(fā)行量的市場份額來看，Mediaprint在這個市場上占有絕對優(yōu)勢地位。與此同時，Mediaprint還擁有一個有力的競爭武器,即建立了一個全國范圍的“送報上門”系統(tǒng)。Bronner要求Mediaprint準(zhǔn)許它使用其“送報上門”系統(tǒng)但是遭到拒絕。Mediaprint拒絕的理由是建立這個直接到戶的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)耗費了其大量資金,因此不愿意與競爭對手分享。此案由Bronner起訴至國內(nèi)法院,但是涉及對《歐共體條約》的解釋,國內(nèi)法院將此案提交到歐洲法院。歐洲法院審理認(rèn)為:首先，Mediaprint的市場份額確實能夠證明其在相關(guān)市場上具有支配地位。其次,“送報上門”系統(tǒng)對一家報紙來說無疑是非常重要的設(shè)施,因為這種發(fā)行網(wǎng)絡(luò)使報紙到達訂戶的時間比任何其他發(fā)行方式都要快速,對讀者來說也最為方便。再次，法庭認(rèn)為對于Bronner這樣的報紙，重建一套類似的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)幾乎是不可能的。但是，法庭并不認(rèn)為Mediaprint應(yīng)當(dāng)允許Bronner使用其發(fā)行渠道。因為這個市場上，還存在其他可供選擇的發(fā)行方式，如郵政、商店和報亭。

2.美國反壟斷法的必需設(shè)施原理

美國必需設(shè)施原理發(fā)端于1912年終端鐵路協(xié)會(Terminal Railroad Association)案。在該案中，終端鐵路協(xié)會由十四家鐵路公司組成，完全掌控密西西比河的鐵路跨河設(shè)施,任何要向圣路易斯市提供運輸服務(wù)的鐵路企業(yè),都必須使用該協(xié)會控制的跨河設(shè)施。美國高等法院認(rèn)定,除非契約約定其他非會員的鐵路公司可在同等條件下加入?yún)f(xié)會,或者至少以同等條件使用協(xié)會的設(shè)施，上述行為就構(gòu)成了企圖謀取壟斷地位的行為。在該案件中，法院首次提到要求開放跨河設(shè)施的原因為：一是其他鐵路企業(yè)事實上無法建立自己的跨河設(shè)施；二是這些鐵路企業(yè)要通過圣路易斯市必須使用協(xié)會的鐵路跨河設(shè)施。

“Essential Facility Doctrine”第一次出現(xiàn)，則是在Hecht v. Pro-Football案的判決中。而到了1983年的MCI案時，美國法院才第一次提出了判斷必需設(shè)施的四個標(biāo)準(zhǔn)。1972年，MCI開始建設(shè)全國長途電信設(shè)施，為了實現(xiàn)長途電信網(wǎng)與市話網(wǎng)絡(luò)的互連，MCI與AT&T進行了談判，但是談判數(shù)月并無進展。于是MCI對AT&T發(fā)起了訴訟。一審法院于1980年判決AT&T敗訴，賠償1.8億美元及訴訟費用、律師費用。隨后AT&T在向美國聯(lián)邦上訴法院提起上訴，盡管上訴法院推翻原審判決中關(guān)于掠奪定價及損害金額的結(jié)論，但維持原審判決中關(guān)于拒絕連網(wǎng)來行為構(gòu)成非法壟斷行為的認(rèn)定。在MCI案中，美國聯(lián)邦上訴法院明確使用了必需設(shè)施原理，并提出了判斷必需設(shè)施、運用必需設(shè)施原理的具體標(biāo)準(zhǔn)：(1)壟斷者控制著必需設(shè)施；(2)競爭者不能實際或合理地復(fù)制必需設(shè)施；(3)壟斷者拒絕競爭者使用其控制的設(shè)施；(4)壟斷者提供必需設(shè)施具備可行性。以上標(biāo)準(zhǔn)必須經(jīng)競爭執(zhí)法機構(gòu)檢驗，全部符合后才能運用必需設(shè)施原理，強制必需設(shè)施的控制者承擔(dān)許可或交易的義務(wù)。

(二)必需設(shè)施原理的構(gòu)成要件

研究必需設(shè)施原理的構(gòu)成要件，既要考慮壟斷者在上游市場的市場勢力，也要評估其在下游市場排除競爭的能力；不但要分析必需設(shè)施的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且要考察必需設(shè)施控制者的抗辯理由。綜合美國和歐盟的必需設(shè)施原理適用的理論和實踐，必需設(shè)施原理的構(gòu)成要件主要表現(xiàn)在以下方面。

1.經(jīng)營者控制著必需設(shè)施

該要件整合了MCI案中標(biāo)準(zhǔn)(1)和(2)，即“壟斷者控制著必需設(shè)施”和“競爭者不能實際或合理地復(fù)制此種設(shè)施”。因為“壟斷者”和“控制著必需設(shè)施”之間存在同義反復(fù)；而“必需設(shè)施”和“競爭者不能實際或合理地復(fù)制此種設(shè)施”也存在循環(huán)論證。整合后的要件實際上就轉(zhuǎn)化為對必需設(shè)施的界定，其界定標(biāo)準(zhǔn)為：競爭者不能實際或合理地復(fù)制此種設(shè)施。競爭者不能實際或合理地復(fù)制此種設(shè)施是指該設(shè)施被復(fù)制不可能或者非常困難，原因既可能是該設(shè)施所處的地理位置比較獨特，也可能是設(shè)施具有自然壟斷特性，還可能是設(shè)施控制者的經(jīng)營效率比較高等等。這個要件可以分為兩個步驟進行分析：其一，應(yīng)當(dāng)分析該設(shè)施是否存在合理的替代。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要檢視是否存在該種設(shè)施的其他提供商。其二，應(yīng)當(dāng)證明自己沒有復(fù)制這種設(shè)施的能力。執(zhí)法者必須審查在這種設(shè)施上是否存在比較高的進入壁壘以至于無法另行建造該設(shè)施或者建造不具有可行性。誠然，除了個別獨特的地理環(huán)境，必需設(shè)施原理所涉及的諸如基礎(chǔ)設(shè)施、知識產(chǎn)權(quán)等，只要具備足夠的投入，都有重建的可能。但問題在于只要重建設(shè)施的成本足以使得進入這一下游市場無利可圖，該項設(shè)施便具有了事實上的不可復(fù)制性。當(dāng)然，從相關(guān)市場角度界定必需設(shè)施也是一種有益的嘗試，核心設(shè)施所要求的“不可復(fù)制性”就是在一定幅度的漲價下，仍然無法獲得有效的替代品，和相關(guān)市場界定異曲同工[2]。

2.該種設(shè)施是競爭者參與市場競爭的最基本條件

由于必需設(shè)施對從事該行業(yè)的經(jīng)營者至關(guān)重要，那么如果由個別經(jīng)營者獨占這種設(shè)施而拒絕向競爭對手開放，就可能會給競爭對手造成很嚴(yán)重的困難。所謂“最基本條件”是指競爭者參與市場競爭的必不可少的條件，即如果競爭者不能使用必需設(shè)施，便根本無法在行業(yè)內(nèi)生存。如果拒絕競爭者使用該設(shè)施只是給其經(jīng)營帶來不便或效率降低,則不足以成為使用必需設(shè)施的正當(dāng)理由，因為必需設(shè)施原理的宗旨是保護競爭秩序，而不是為了保護競爭者。例如在歐盟Bronner案中，其他替代性發(fā)行方式，如郵政、商店和報亭的效率明顯低于“送報上門”的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)，比如郵政發(fā)行到達讀者的時間要晚于Mediaprint的“送報上門”系統(tǒng),但是Mediaprint拒絕交易的行為還不足以把競爭對手排除出這個市場。

3.拒絕競爭者使用該必需設(shè)施

拒絕競爭者使用該必需設(shè)施是指拒絕競爭對手使用,或者僅允許競爭對手在歧視性條件下使用。在涉及必需設(shè)施原理的爭議中，需要認(rèn)定獨占者實施獨占的目的是否為了排除競爭。如果能夠證明必需設(shè)施的控制者存在排擠競爭的意圖，其行為就構(gòu)成了非法壟斷?？梢?，控制必需設(shè)施的主導(dǎo)企業(yè)拒絕競爭對手或者潛在競爭者使用其設(shè)施的動機也非常重要。在Aspen滑雪場案例中,美國最高法院判定,在拒絕交易行為沒有正當(dāng)合理的商業(yè)理由的情況下，一個壟斷企業(yè)有義務(wù)與競爭者合作。法院認(rèn)為，當(dāng)企業(yè)拒絕合作的動機是“反競爭的”“掠奪性的”“排他的”,企業(yè)不再享有拒絕與競爭對手合作的權(quán)利。

4.拒絕競爭者使用必需設(shè)施不具有合理性

必需設(shè)施的控制者可以引用合理性抗辯，證明其拒絕交易行為存在著合理的商業(yè)理由和對于消費者的好處。其意義在于，出于技術(shù)上的或者經(jīng)濟上的原因，強迫經(jīng)營者開放必需設(shè)施不一定是最好的選擇，因為必需設(shè)施的強制開放有時會嚴(yán)重地抑制投資。這種正當(dāng)理由可能是該設(shè)施難以容納更多的產(chǎn)品或服務(wù)，或者容納更多的產(chǎn)品或服務(wù)會造成質(zhì)量的下降，從而損害消費者利益；可能是提供該設(shè)施既使競爭對手的交易成本上升，也增加了提供者的維護費用，最終侵蝕了公平的市場資源配置機制；也可能是使用必需設(shè)施的競爭者不具有利用該設(shè)施的必要技術(shù)條件。反壟斷法不能要求當(dāng)事人供應(yīng)必需設(shè)施，如果這種供應(yīng)行為是不切合實際的，或者會限制被告向消費者有效提供服務(wù)的能力。

二、互聯(lián)網(wǎng)特殊性對適用必需設(shè)施原理的影響

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有不同于傳統(tǒng)實體經(jīng)濟的新特點，如雙邊市場特征、產(chǎn)品或服務(wù)的免費提供、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)以及動態(tài)競爭性市場結(jié)構(gòu)等等。這些特殊屬性必然使得必需設(shè)施原理在傳統(tǒng)行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有不同的適用標(biāo)準(zhǔn)，并進一步影響必需設(shè)施原理規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)市場的效果。

(一)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的免費模式

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)多具有雙邊市場特征，與傳統(tǒng)的單邊市場相比，雙邊市場(Two-Sided Markets)是指經(jīng)營者同時面向兩個或兩個以上的消費群體且群體之間存在關(guān)聯(lián)性的一種市場。雙邊市場往往通過某種交易平臺，使得平臺兩邊的終端用戶形成互動，并通過適當(dāng)?shù)亩▋r實現(xiàn)平臺兩邊用戶的參與。

以門戶網(wǎng)站為例，門戶網(wǎng)站是連接廣告主和互聯(lián)網(wǎng)用戶的媒介，門戶網(wǎng)站服務(wù)者同時面向兩個消費群體，即投放互聯(lián)網(wǎng)廣告的廣告主和進行信息搜索的互聯(lián)網(wǎng)用戶。由于外部性和交易成本，雙邊市場交易各方之間的成本分?jǐn)偤蛢r格結(jié)構(gòu)并不遵循既定的基于成本的定價規(guī)則，各方之間的成本分?jǐn)偤屠麧櫕@取通常是非均衡的。在雙邊市場，典型的商業(yè)模式為：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者往往通過在一邊市場上免費提供產(chǎn)品或服務(wù)以積累用戶基礎(chǔ)，而通過另一邊的收費性市場獲得壟斷利益。相比較而言，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者更容易在免費市場形成支配地位，但是，由于反壟斷法理論和實踐中尚未明確免費的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)能否構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，這將弱化對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者市場支配地位認(rèn)定的確定性。在美國肯德斯達特(Kinderstart)訴谷歌(Google)案中，法官曾基于搜索引擎服務(wù)的免費提供拒絕認(rèn)定搜索引擎構(gòu)成一個獨立的產(chǎn)品市場。如果免費互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)不能構(gòu)成獨立的相關(guān)市場或者無法合理地界定相關(guān)市場，也就缺少判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否非法壟斷者的基本前提，自然難以滿足必需設(shè)施原理的“壟斷者控制必需設(shè)施”的要件。

(二)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的動態(tài)競爭性市場結(jié)構(gòu)

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展將經(jīng)歷PC互聯(lián)網(wǎng)到移動互聯(lián)網(wǎng)再到萬物互聯(lián)(IOT)時代。在PC互聯(lián)網(wǎng)時代，微軟一度被認(rèn)為是信息社會的主宰者而無法超越，但谷歌的興起對微軟構(gòu)成了有力挑戰(zhàn)。在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，臉譜網(wǎng)(FaceBook)、推特(Twitter)的誕生正在顛覆人們對于互聯(lián)網(wǎng)的認(rèn)識，而微博、微信的崛起更是互聯(lián)網(wǎng)新形態(tài)的表現(xiàn)。在未來的萬物互聯(lián)時代，新產(chǎn)品和新服務(wù)更會層出不窮。對新興的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)而言，一方面，由于網(wǎng)絡(luò)外部性具有“贏家通吃”(Winner-Take-All)的特點，另一方面，由于創(chuàng)新加速又會使市場存在激烈的競爭，市場結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出壟斷性結(jié)構(gòu)和動態(tài)性競爭的雙重特點，可稱為“動態(tài)競爭性壟斷結(jié)構(gòu)”[3]。在這種市場結(jié)構(gòu)下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者更傾向于形成或鞏固市場支配地位；同時，技術(shù)的迅速變革又對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的市場支配地位構(gòu)成強有力的挑戰(zhàn)。所以，在動態(tài)競爭性市場結(jié)構(gòu)中，即使能夠界定出相關(guān)市場，經(jīng)營者的市場支配地位往往轉(zhuǎn)瞬即逝，如何證明經(jīng)營者對必需設(shè)施的“控制”是我們必須面對的難題，這一難題直接制約著必需設(shè)施原理的適用。

(三)互聯(lián)網(wǎng)具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)也被稱為網(wǎng)絡(luò)外部性、需方規(guī)模經(jīng)濟，是指使用某一特定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的用戶越多，該產(chǎn)品或服務(wù)對用戶的價值越大，從而吸引更多的用戶使用該產(chǎn)品或服務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下，市場較容易出現(xiàn)“贏家通吃”(Winner-Take-All)的集中化趨勢。另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)用戶下載、使用特定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)時會產(chǎn)生一定的成本支出，這些成本往往具有沉淀成本的特點，互聯(lián)網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)換產(chǎn)品或服務(wù)時會導(dǎo)致一定的成本損失而面臨轉(zhuǎn)換的困難，如重新學(xué)習(xí)的成本、重建社交關(guān)系的成本等。由于“轉(zhuǎn)移成本”的存在和經(jīng)營者“鎖定用戶”策略的運用，互聯(lián)網(wǎng)用戶往往被鎖定在某一產(chǎn)品或服務(wù)上，由于相關(guān)市場的進入壁壘較高，提供該服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通常具有一定的市場支配地位。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得即使經(jīng)濟上、技術(shù)上都可復(fù)制的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)也能構(gòu)成某種必需設(shè)施，從而形成下游市場的進入壁壘。這一特性表明，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用必需設(shè)施原理，不能囿于固有的思維模式和規(guī)制手段，而應(yīng)當(dāng)進行一定的理論突破和實踐創(chuàng)新。

(四)互聯(lián)網(wǎng)市場的知識產(chǎn)權(quán)保護

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)研發(fā)投入的不斷提高，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛構(gòu)筑自己的“專利墻”。國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司的專利主要集中在即時通訊、電子商務(wù)、在線支付、搜索引擎、信息安全、漢字輸入以及網(wǎng)絡(luò)游戲等方面。如在騰訊的1000多項專利申請當(dāng)中，有218項和“即時通信”有關(guān)；而百度的13項專利申請當(dāng)中，竟然有9項涉及搜索引擎[4]?？梢姡诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)成為知識產(chǎn)權(quán)司法保護的重要“戰(zhàn)場”。從互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)和必需設(shè)施原理的關(guān)系看，盡管二者的最終目標(biāo)都是促進市場競爭和增加社會福利，但是，傳統(tǒng)上對知識產(chǎn)權(quán)排他權(quán)利的保護幾乎完全排斥了必需設(shè)施原理適用的空間。例如專利權(quán)，其設(shè)立的主要目的就是通過保護專利權(quán)人對專利使用的排他權(quán)利來鼓勵創(chuàng)新。必需設(shè)施原理卻要求在符合特定構(gòu)成要件的情況下，將使用專利的權(quán)利授予其他競爭對手，這顯然與專利保護的排他性相背離。二者內(nèi)在的沖突無疑會成為反壟斷執(zhí)法的一大難題。正如美國2007年《反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)：促進創(chuàng)新和競爭》報告指出，單方拒絕許可行為是專利權(quán)人行使專利權(quán)的核心，法院長期以來對單方拒絕許可行為持支持的態(tài)度。與單方拒接許可行為相比，有條件地拒絕許可行為往往會造成對競爭的損害，從而需要進行反托拉斯法審查[5]。因此，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用必需設(shè)施原理需要考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)濃重的知識產(chǎn)權(quán)色彩，以實現(xiàn)反壟斷和保護知識產(chǎn)權(quán)之間的平衡。

三、互聯(lián)網(wǎng)競爭案例中適用必需設(shè)施原理的分歧

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)基本表現(xiàn)為無形財產(chǎn)，無形財產(chǎn)具有不同于有形財產(chǎn)的重要特征，但是在涉及反壟斷的問題上，無須特意區(qū)分無形財產(chǎn)和有形財產(chǎn)，無形財產(chǎn)和有形財產(chǎn)應(yīng)適用統(tǒng)一的分析原則和判斷標(biāo)準(zhǔn)。在確認(rèn)某一行為是否違反反壟斷法時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)將無形財產(chǎn)和有形財產(chǎn)同樣對待，既不能偏惠于無形財產(chǎn)而使其免受反壟斷法審查，也不能苛刻對待無形財產(chǎn)而使其受到反壟斷法的特別懷疑。必需設(shè)施原理適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的典型案例，基本上都發(fā)生在作為互聯(lián)網(wǎng)策源地的美國，并引發(fā)了必需設(shè)施原理是側(cè)重控制濫用行為、還是側(cè)重保護經(jīng)營自由的爭論。

(一)佩爾森(Person)訴谷歌(Google)案

原告佩爾森于2006年對互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的經(jīng)營者谷歌提起訴訟，認(rèn)為被告壟斷或意圖壟斷搜索引擎廣告市場從而違法了反托拉斯法。由于加利福尼亞北區(qū)法院駁回了原告的訴訟請求，原告向第九巡回法院提出了上訴。上訴法院認(rèn)為，上訴人佩爾森雖然對谷歌提起壟斷或意圖壟斷搜索廣告市場的反托拉斯法控訴，但是并沒有充分的事實予以證明，法院最終維持了地區(qū)法院的判決。

在該案中，佩爾森對谷歌多達十五項的訴訟請求，其中第二項訴求指出被告違背必需設(shè)施原理的要求。佩爾森認(rèn)為谷歌拒絕競爭者使用必要設(shè)施并且拒絕競爭者非歧視地使用AdWords，因而違反了反托拉斯法的規(guī)定。原告在二次修訂的起訴書(SAC)指出，谷歌擁有全球最大的網(wǎng)站和其他內(nèi)容的索引，AdSense是谷歌開發(fā)的關(guān)于內(nèi)容廣告和橫幅廣告的一種模式，而AdWords是一種搜索廣告程序，這一程序能使廣告主控制他們的廣告直至潛在的消費者通過某一搜索引擎搜索信息。原告認(rèn)為，AdWords是一種必需設(shè)施，因為AdWords不能被雅虎(Yahoo)或微軟MSN有效復(fù)制，谷歌以排除競爭為目的區(qū)別對待用戶并使部分用戶無法使用AdWords。

從法院的判決結(jié)果來看，該案并沒有適用必需設(shè)施原理。具體從三個方面來看：第一，原告沒有合理地界定相關(guān)市場。佩爾森將相關(guān)產(chǎn)品市場界定為搜索廣告市場和一個靠社區(qū)搜索網(wǎng)站盈利的次級市場。法院認(rèn)為，沒有理由從更大的互聯(lián)網(wǎng)搜索廣告市場中細(xì)分出一個搜索廣告市場，搜索廣告和其他形式的互聯(lián)網(wǎng)給廣告存在合理替代性，搜索廣告市場過于狹窄以至于難以構(gòu)成一個反壟斷意義上的相關(guān)市場。因此，就整個互聯(lián)網(wǎng)廣告市場而言，原告很難證明被告存在壟斷或意圖壟斷，尤其難以達到原告主張的適用必需設(shè)施的程度。第二，原告未能證明他是如何被AdWords程序排擠的。大量合理的商業(yè)理由能夠證實，提高未在被告網(wǎng)站上出現(xiàn)的關(guān)鍵詞的價格是合理的，而上述理由中有許多是可能促進競爭的。第三，起訴書未能清楚表明誰是Google的競爭者、誰是其消費者。原告是一位律師、商人和前政府候選人，同時也開發(fā)一些網(wǎng)站，通過使用和銷售直達網(wǎng)站訪問者的搜索廣告獲取收益并為他的十個社區(qū)搜索網(wǎng)站創(chuàng)造資本價值。原告在一個次級市場或靠社區(qū)搜索網(wǎng)站盈利的市場上是谷歌的競爭者；與此同時，原告使用谷歌的AdWords程序，也使用由雅虎、微軟MSN和七搜索(7Search)運營的類似程序。

(二)肯特斯達特(KinderStart)訴谷歌(Google)案

2006年美國家長咨詢網(wǎng)站KinderStart.com對谷歌提出起訴，指控谷歌毫無理由或者沒有提出警告的情況下降低了它的搜索結(jié)果排名，不公正地剝奪了該公司的用戶。訴狀指出，網(wǎng)站的網(wǎng)頁瀏覽量是衡量網(wǎng)絡(luò)用戶多少的一種基本的方法并且用來制定廣告的收費標(biāo)準(zhǔn)，肯特斯達特的網(wǎng)站在高峰期的瀏覽量曾達到每個月一千萬個網(wǎng)頁。肯特斯達特在訴訟中指控谷歌在沒有發(fā)出警告的情況下于2005年3月對該網(wǎng)站的搜索排名進行了懲罰，導(dǎo)致該網(wǎng)站的用戶銳減了70%，并且導(dǎo)致該公司的收入下降了80%。而微軟和雅虎等競爭的搜索引擎都在搜索結(jié)果中把肯特斯達特網(wǎng)站排在靠前的位置。肯特斯達特指控谷歌通過封鎖顯示網(wǎng)站內(nèi)容和其它通信的搜索結(jié)果侵犯了肯特斯達特的合法權(quán)益。

在該案中，肯特斯達特主張，盡管微軟MSN和雅虎經(jīng)營的搜索引擎使谷歌正在失去部分市場份額，但是，由于谷歌在創(chuàng)造、提供和傳送互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)方面具有相當(dāng)營銷和融資能力，谷歌搜索引擎是一種必需設(shè)施。法院認(rèn)為，控制設(shè)施使得控制者擁有排除下游市場競爭的勢力時，該項設(shè)施才能被稱為必需設(shè)施。盡管肯特斯達特聲稱谷歌擁有在下游市場排除競爭的市場勢力，從而在相關(guān)市場內(nèi)控制了必需設(shè)施，但是肯特斯達特并沒有充分的理由來證明它的觀點。正如法庭所言，肯特斯達特沒能提供充分論據(jù)來支持其對諸如拒絕進入必需設(shè)施或拒絕交易的反競爭行為的訴訟。

(三)網(wǎng)絡(luò)促銷(Cyber Promotions)訴美國在線(AOL)案

作為一家網(wǎng)絡(luò)廣告企業(yè)，網(wǎng)絡(luò)促銷公司認(rèn)為它有權(quán)免費使用美國在線的私有財產(chǎn)，并向美國在線的客戶發(fā)送電子郵件廣告，美國在線為了自己的廣告而阻止競爭對手電子郵件廣告的行為違反了聯(lián)邦反托拉斯法。網(wǎng)絡(luò)促銷公司尤其主張，在通過電子傳輸向客戶提供直銷廣告資料的市場上，美國在線已經(jīng)取得壟斷地位并違反了謝爾曼法。隨后，網(wǎng)絡(luò)促銷公司向法庭申請了臨時禁令救濟，法庭審查了網(wǎng)絡(luò)促銷公司的申請并聽取了雙方口頭辯論，拒絕了網(wǎng)絡(luò)促銷公司的救濟請求。在該案中網(wǎng)絡(luò)促銷公司聲稱，在互聯(lián)網(wǎng)上通過電子郵件向美國在線的用戶發(fā)送廣告的能力屬于必需設(shè)施，美國在線拒絕與網(wǎng)絡(luò)促銷公司交易違反了謝爾曼法第2條。

為了證明其主張適用必須設(shè)施理論，網(wǎng)絡(luò)促銷公司從四個方面舉證：(1)壟斷者控制著必需設(shè)施；(2)競爭者不能實際或合理復(fù)制必需設(shè)施；(3)拒絕競爭者適用該設(shè)施；(4)提供設(shè)施具有可行性。關(guān)于第一個方面，網(wǎng)絡(luò)促銷公司很難論證美國在線是一個壟斷者。因為為了論證美國在線是一個壟斷者，網(wǎng)絡(luò)促銷公司必須證明美國在線在相關(guān)市場擁有壟斷力。在這里，相關(guān)市場界定是關(guān)鍵因素之一，網(wǎng)絡(luò)促銷公司將相關(guān)產(chǎn)品市場界定為“通過電子方式向美國在線的用戶傳送商業(yè)廣告的服務(wù)”，將相關(guān)地域市場界定為“美國在線的用戶本身”，即一種“電子島嶼而且由美國在線控制著通向該島的唯一橋梁”。這一市場界定最主要的問題是，網(wǎng)絡(luò)促銷公司和美國在線不能成為競爭者；而且，在這種市場界定被接受的情況下，網(wǎng)絡(luò)促銷公司也無法證明美國在線擁有一種能力，使其可以向廣告主收取高于競爭價格的壟斷高價。即使能夠論證美國在線是一個壟斷者，網(wǎng)絡(luò)促銷公司也幾乎不可能證明美國在線控制著必需設(shè)施。網(wǎng)絡(luò)促銷公司可以向其他在線服務(wù)商的客戶發(fā)送廣告，這些諸如計算機服務(wù)公司(CompuServe)、微軟(Microsoft)和神童網(wǎng)絡(luò)公司(Prodigy Network)的在線服務(wù)上都與美國在線相競爭。第二個方面，網(wǎng)絡(luò)促銷公司完全可以利用其服務(wù)器創(chuàng)造自己的商業(yè)在線服務(wù)或廣告網(wǎng)站，并嘗試吸引美國在線的客戶。關(guān)于第三個方面，法庭明確表示，網(wǎng)絡(luò)促銷公司并沒有被完全阻止向美國在線的用戶發(fā)送電子郵件廣告。關(guān)于第四個方面，網(wǎng)絡(luò)促銷公司沒能證明美國在線向其提供不帶“有限郵件工具”的設(shè)施的合理性；相反，對美國在線的郵件服務(wù)器來說，每天負(fù)擔(dān)來自網(wǎng)絡(luò)促銷公司的190萬電子郵件廣告是十分不合理的。最終，法庭沒有采用網(wǎng)絡(luò)促銷公司的必須設(shè)施理論或瓶頸理論。

(四)阿拉斯加航空(Alaska Airlines)訴聯(lián)合航空(United Airlines)案

美國航空公司(American Airlines)和聯(lián)合航空公司(United Airlines)開發(fā)和經(jīng)營的SABRE和Apollo是美國第一大和第二大計算機訂票系統(tǒng)(以下稱CRS)，CRS以每次訂票費的形式向航空公司收取一定服務(wù)費。原告阿拉斯加航空公司(Alaska Airlines)、繆斯航空公司(Muse Air Corporation)、米德威航空公司(Midway Airlines)和西北航空公司(Northwest Airlines)向加利福尼亞地區(qū)法院提起了反托拉斯法訴訟，原告聲稱，被告美國航空公司和聯(lián)合航空公司拒絕原告合理使用其CRS服務(wù)，并將CRS的支配地位傳導(dǎo)到下游的航空運輸市場。原告的兩個訴求分別建立在必需設(shè)施原理和壟斷杠桿理論之上。地區(qū)法院駁回了原告的第一個訴求，因為被告對CRS的控制并沒有使他們擁有排除下游航空運輸市場競爭的市場勢力；對于原告的第二個訴求，法庭反對將壟斷杠桿理論作為反托拉斯法下一種獨立原理。上訴法院維持了地區(qū)法院的判決。

在該案中，原告認(rèn)為被告拒絕原告合理使用Apollo和SABRE，各自違法了反托拉斯法第2條。原告提出了一個廣義的必需設(shè)施原理，即使被告對各自CRS控制未能給他們以排除下游航空運輸市場競爭的市場勢力，被告仍應(yīng)承擔(dān)必需設(shè)施原理下的責(zé)任。上訴法院對必需設(shè)施原理能否管那么寬表示懷疑，法庭認(rèn)為，謝爾曼法對企業(yè)聯(lián)合和單個企業(yè)的態(tài)度完全不同。水獺尾(Otter Tail)案是對單個企業(yè)適用必需設(shè)施原理的個別案例，而更多案例的裁決則主張限制該理論對單個企業(yè)的適用。一般來說，要讓單個企業(yè)承擔(dān)必需設(shè)施原理下的責(zé)任，必須有壟斷化或壟斷化的威脅存在。上訴法院的最終結(jié)論是被告的CRSs不屬于必需設(shè)施，具體理由如下：(1)很明顯，被告對其CRS控制沒能給被告以排除下游航空運輸市場競爭的市場勢力?；窘?jīng)濟學(xué)原理告訴我們，如果使用SABRE或Apollo的費用，導(dǎo)致航空公司通過CRS提供航班預(yù)訂的成本超過航空公司提供航班獲取的收益，原告將退出SABRE或Apollo。(2)原告宣稱，原告不能向他們的會員提供SABRE或Apollo的真正替代品，因為退出SABRE或Apollo將帶來航空公司無法承擔(dān)的巨大損失。事實并非如此，相反，如果沒有合同約束，旅行社隨時都可以變更CRS。(3)被告從未拒絕任何一個原告使用他們各自的CRS，相反，為了獲取訂票費，被告經(jīng)常讓航空運輸市場的所有競爭者使用他們的CRS。兩被告從來未將訂票費高到足以將他們的競爭者排擠出市場的程度。

四、必需設(shè)施原理在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用的基本思路

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的基本屬性強調(diào)了互聯(lián)網(wǎng)市場適用必需設(shè)施原理的特殊性，其他司法轄區(qū)的典型案例顯現(xiàn)出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用必需設(shè)施原理時的明顯分歧，這些都制約著必需設(shè)施原理在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)市場的適用。綜合考量有關(guān)必需設(shè)施原理的爭論、域外典型案例的判決、必需設(shè)施形成的方式和我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所處的階段，可以得出以下基本結(jié)論：將必需設(shè)施原理運用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)市場時，必須堅持謹(jǐn)慎適用的理念，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的初級階段或成長階段尤其如此。

(一)必需設(shè)施原理的爭論是謹(jǐn)慎適用的理論條件

必需設(shè)施原理從產(chǎn)生之日起就飽受爭議，支持者認(rèn)為必需設(shè)施的開放和接入能夠使相關(guān)市場的競爭得以實現(xiàn)，而反對者則認(rèn)為必需設(shè)施原理的適用會產(chǎn)生不利于市場投資和創(chuàng)新的風(fēng)險。對新型的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)亦是如此。反對者認(rèn)為，除了自然壟斷行業(yè)外，適用必需設(shè)施原理的主要風(fēng)險如下：其一，對市場運行機制的妨礙。競爭自由制度、保護私人所有權(quán)制度和合同自由制度被視為市場經(jīng)濟制度的三大支柱[6]。這三大制度是一個自由市場得以運轉(zhuǎn)的不可或缺的因素，必需設(shè)施原理是對市場失靈的糾正，但也可能背離市場經(jīng)濟的基本理念。其二，對必需設(shè)施控制者投資愿望的抑制。必需設(shè)施原理適用的核心和難題是平衡短期市場競爭和長期經(jīng)濟增長的關(guān)系。必需設(shè)施原理的適用能夠促進市場競爭的同時，也會弱化產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)造和投資必需設(shè)施的的動因，最終不利于社會福利的改進。基于此，波斯納認(rèn)為，除了自然壟斷的情形外，單方面的拒絕使用應(yīng)該定位為本身合法。其三，對必需設(shè)施接入者創(chuàng)新動力的遏制。反壟斷法的保護對象是競爭而不是競爭對手。給予較弱的市場主體以競爭法的救濟,是為了保證市場上有足夠的競爭者,有足夠的產(chǎn)品和服務(wù),并不是單純?yōu)榱朔窒韮?yōu)勢地位者的勝利成果。必需設(shè)施原理的適用有競爭者共同瓜分壟斷利潤的嫌疑，助長了市場主體的搭便車心理，削弱了使用必需設(shè)施的競爭者自己研制開發(fā)其它設(shè)施的積極性。

(二)域外典型案例的裁判是謹(jǐn)慎適用的實踐依據(jù)

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展過程表明，美國無疑是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的策源地，美國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷實踐必然會對其他國家和地區(qū)產(chǎn)生一定的影響；歐盟作為世界上最為重要的法域，擁有完善的競爭法體系并形成了豐富的競爭執(zhí)法實踐，同樣對我國具有一定的啟示和借鑒意義。從必需設(shè)施原理適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)案例來看，法院往往堅持相對保守的態(tài)度，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)涉及知識產(chǎn)權(quán)時更是如此，其目的是在維持互聯(lián)網(wǎng)市場的有效競爭和促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展之間取得平衡。因此，其他反壟斷司法轄區(qū)的典型案例表明，無論將必需設(shè)施原理適用到傳統(tǒng)的公用行業(yè)還是新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都秉承著謹(jǐn)慎適用的理念，嚴(yán)格控制適用必要設(shè)施原理基本條件，即經(jīng)營者控制必需設(shè)施而其競爭者無法重建該設(shè)施?！氨匦琛倍直旧肀砻鞑淮嬖诳尚行缘奶娲O(shè)施，必需設(shè)施構(gòu)成其他競爭者參與市場競爭的“瓶頸”。一項設(shè)施之所以被認(rèn)為是必需設(shè)施，是因為控制該設(shè)施能夠給予控制者排除市場競爭的市場勢力，而且這種市場勢力不是瞬間的而是相對持久的。

(三)必需設(shè)施形成的方式是謹(jǐn)慎適用的經(jīng)濟基礎(chǔ)

從必需設(shè)施的形成方式看，主要有三種類型的必需設(shè)施：(1)由于自然條件形成的必需設(shè)施。如地理位置獨一無二的橋梁或者鐵路，在終端鐵路協(xié)會案中的鐵路跨河設(shè)施即屬于該類必需設(shè)施。對于自然條件形成的必需設(shè)施,反壟斷機構(gòu)進行的價格管制一般不會減少其供給。(2)由于法律保護或政治性干預(yù)形成的必需設(shè)施。如因法律限制經(jīng)營而形成的行業(yè)，如電力、通信、煤氣、供熱等行業(yè)；由政府直接所有或進行補貼的行業(yè)，如公共道路交通設(shè)施等。自然壟斷性質(zhì)較強的網(wǎng)絡(luò)設(shè)施或基礎(chǔ)設(shè)施大都屬于這種必需設(shè)施。對我國自然壟斷性質(zhì)的公用企業(yè)適用必需設(shè)施原理，有利于引入競爭、打破國有企業(yè)壟斷必需設(shè)施的格局，有利于公用行業(yè)降低服務(wù)價格、提高服務(wù)質(zhì)量，從而提高經(jīng)濟效率的同時保障競爭者和消費者合法權(quán)益。(3)由于投資形成的必需設(shè)施?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的優(yōu)勢產(chǎn)品或服務(wù)就是投資者積極參與的結(jié)果，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用必需設(shè)施原理必須謹(jǐn)慎，因為強制所有者將投資形成的必需設(shè)施與競爭對手分享將會弱化其事先投資該設(shè)施的積極性。如果經(jīng)營者事先能夠預(yù)見他們投資所形成的資產(chǎn)(包括知識產(chǎn)權(quán))會被強制性與他人共享，他們就可能選擇不投資或減少投資，從而不利于長期的市場競爭和經(jīng)濟增長。雖然實行必需設(shè)施原理在短期內(nèi)有利于競爭，使得產(chǎn)品價格下降和消費者受益，但從長遠(yuǎn)即動態(tài)的視角來看，人們對必需設(shè)施的投資將會下降，社會將蒙受動態(tài)效益的損失，最終使消費者權(quán)益受損[7]。

(四)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所處的階段是謹(jǐn)慎適用的時代背景

對某一行業(yè)是否適用必需設(shè)施原理，往往取決于該行業(yè)所處的發(fā)展階段。一般來說，在高風(fēng)險的新興市場，如果隨意適用必需設(shè)施原理，必需設(shè)施的控制者就會停止或減少對相關(guān)設(shè)施的投資，因為如果投資者投資成功，其投資勝利成果可能要與競爭者分享，而如果投資失敗則由自己承擔(dān)投資失敗的不利后果；在風(fēng)險較低的成熟市場，必需設(shè)施原理適用則顯得必要，因為必需設(shè)施的控制者拒絕競爭者使用必需設(shè)施而競爭者又不能或難以另行建造這種設(shè)施，必需設(shè)施的控制者的拒絕行為往往會排除競爭者參與市場交易的機會。就我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展階段而言，雖然我國網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)突破7億并成為互聯(lián)網(wǎng)市場規(guī)模增長的主要推動力，但是與美國等國際市場相比，我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展還處于成長階段。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所處的發(fā)展階段決定了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)必須謹(jǐn)慎適用必需謹(jǐn)慎設(shè)施原理。

綜上所述，必需設(shè)施原理要求衡量兩個方面的關(guān)系：一方面要尊重合同自由和鼓勵產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)造、投資必需設(shè)施,另一方面要通過這一理論的實施來促進市場競爭。正確處理短期競爭促進和長期投資激勵之間的關(guān)系，是適用必需設(shè)施原理的核心和難點。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用必需設(shè)施原理的問題，尚未引起我國學(xué)界的足夠重視，不能為解決可能涌現(xiàn)反壟斷糾紛提供有效的法律建議和方案。本文正是探究互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用必需設(shè)施原理的一種嘗試，希冀對我國反壟斷法的不斷完善和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展有所助益。

[1]約瑟夫·德雷克舍.市場支配地位濫用與知識產(chǎn)權(quán)法——歐洲的最新發(fā)展[G]//王曉曄.反壟斷立法熱點問題.北京：社會科學(xué)文獻出版社，2007：85.

[2]李劍.反壟斷法中核心設(shè)施的界定標(biāo)準(zhǔn)——相關(guān)市場的視角[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009(3).

[3]唐家要.反壟斷經(jīng)濟學(xué)：理論與政策[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2008：261.

[4]互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搶占專利高地[EB/OL].(2008-06-27)[2016-10-20].http://tech.sina.com.cn/roll/2008-06-27/16122289342.shtml.

[5]王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法：知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究[M].北京：法律出版社，2008：117.

[6]王曉曄.競爭法學(xué)[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，20072008(23).

[7]林平，馬克斌，王軼群.反壟斷中的必需設(shè)施原則：美國和歐盟的經(jīng)驗[J].東岳論叢，2007(1).

[責(zé)任編輯 張家鹿]

10.16366/j.cnki.1000-2359.2017.01.007

張素倫(1975-)，男，安徽亳州人，中國政法大學(xué)博士后流動站研究人員，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事競爭法研究。

河南省軟科學(xué)研究計劃項目(162400410513)

DF922.294

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1000-2359(2017)01-0049-08

2016-10-29