商品房買賣網(wǎng)簽制度下的惡意抵押問題研究

彭熙海，陳 希

（湘潭大學，湖南 湘潭 411105）

商品房買賣網(wǎng)簽制度下的惡意抵押問題研究

彭熙海，陳 希

（湘潭大學，湖南 湘潭 411105）

近年來，許多城市的房地產(chǎn)管理部門在房屋交易過程中開始推行房屋買賣合同“網(wǎng)簽”措施?，F(xiàn)行的“網(wǎng)簽”制度作為一項行政管理行為，不具有使標的房屋在賣方與買方之間發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。這使得“網(wǎng)簽”程序后房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記前，所售房屋依舊被賣方惡意抵押的情況屢見不鮮。因此，有必要通過賦予“網(wǎng)簽”制度不動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移的法律效力或結(jié)合運用不動產(chǎn)預告登記制度來提前保護權(quán)利人將要取得的不動產(chǎn)物權(quán)實現(xiàn)。

商品房網(wǎng)簽；預告登記；房屋買賣；惡意抵押

一、問題的提出

現(xiàn)今，房產(chǎn)交易合同的網(wǎng)上簽約備案制度，已在全國各地開始普遍實行?！熬W(wǎng)簽”作為一項新興的房產(chǎn)市場管理制度，為房產(chǎn)管理部門準確監(jiān)控房地產(chǎn)市場交易狀況發(fā)揮了重要作用。“網(wǎng)簽”制度作為一種程序性事實行為和行政法律制度，具有公示、確認和管理功能[1]。一旦“網(wǎng)簽”記錄入網(wǎng)備案，若賣方再行與第三人就該房產(chǎn)進行交易，則需事先告知原買受人，經(jīng)原買受人同意后，雙方共同申請注銷之前的“網(wǎng)簽”登記。否則由于存在賣方與原買受人的“網(wǎng)簽”在先，管理部門不會為在后的交易雙方辦理房屋過戶手續(xù)。據(jù)此，消費者在購買前可以對所購房屋的交易狀況進行實時查詢，包括：該房屋是否已出賣，是否已抵押等等。所以“一房多賣”的現(xiàn)象在“網(wǎng)簽”制度實施后基本上不可能再發(fā)生。

然而，現(xiàn)行的“網(wǎng)簽”制度因為施行時間不長，存在著諸多問題，制度設計還有待完善。尤其是在實踐中還大量存在著開發(fā)商在房屋買賣合同簽訂之后，房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記之前，對已進行“網(wǎng)簽” 的標的房屋進行惡意抵押。此種問題的危害性極大，將直接關(guān)系到購房者能否順利實現(xiàn)對所購房屋的物權(quán)行使等一系列關(guān)系其切身利益的實際問題。接下來，筆者將以商品房買賣“網(wǎng)簽”制度下的惡意抵押問題為中心，從分析問題產(chǎn)生的原因，提出解決問題的建議等方面展開論述。

二、網(wǎng)簽制度下商品房惡意抵押現(xiàn)象頻出的原因分析

(一）網(wǎng)簽制度本質(zhì)上屬于行政管理措施

從現(xiàn)行的商品房“網(wǎng)簽”登記制度事實上是一種通過相關(guān)行政管理部門的內(nèi)部系統(tǒng)將購房雙方簽訂的購房協(xié)議進行備案，并向社會公眾開放查詢的行政管理措施。其主要功能是通過向社會公開實時的房地產(chǎn)交易情況來達到維護房地產(chǎn)市場交易安全、保障購房者合法權(quán)益的目的。商品房買賣合同的“網(wǎng)簽”實質(zhì)為一種網(wǎng)絡備案，其主要功能就是通過主管部門對房屋交易情況的登記備案以達到幫助房地產(chǎn)監(jiān)管部門保證房地產(chǎn)市場交易安全和購房人的合法利益。

依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，一份有效的購房合同必須要滿足法定的生效要件，并且根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，商品房買賣協(xié)議達成后標的房屋的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須以房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記為唯一要件。那么此時“網(wǎng)簽”程序在購房協(xié)議簽訂之后到商品房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的過程中發(fā)揮著怎樣的作用呢？從現(xiàn)行的網(wǎng)簽制度的特性來看，“網(wǎng)簽”程序既無關(guān)商品房協(xié)議的生效也無關(guān)商品房產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，它只不過是一種純粹的行政管理措施，原因如下：

首先,從“網(wǎng)簽”制度的功能上分析,“網(wǎng)簽”制度通過登記備案購房協(xié)議的基本內(nèi)容，并將相關(guān)內(nèi)容向社會公開，供公眾查詢，讓社會公眾在購房時對所購房屋的基本信息和整個房地產(chǎn)市場的大概行情有一個準確的把握。從而達到規(guī)范房地產(chǎn)市場交易秩序，保護交易人合法權(quán)益的目的，同時也有效地遏制了“一房多賣”的情況發(fā)生。所以從某種意義上來說，“網(wǎng)簽”制度是行政管理部門為規(guī)范房地產(chǎn)交易市場而采取的行政管理手段。

其次，從“網(wǎng)簽”的執(zhí)行主體上來看，“網(wǎng)簽”程序的登記備案機關(guān)是各地縣級房產(chǎn)行政管理機關(guān)。這就給“網(wǎng)簽”制度的實施打上了“行政性措施”的烙印。實際上，“網(wǎng)簽”制度的實施也是為了使房產(chǎn)行政管理機關(guān)準確地了解整個房地產(chǎn)市場交易情況，從而為相關(guān)政策的制定提供市場供需方面的依據(jù)。

最后，從“網(wǎng)簽”的法律效力上分析，現(xiàn)行的“網(wǎng)簽”制度并不具有使房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移的效力。不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)過戶登記是《物權(quán)法》規(guī)定的唯一實現(xiàn)房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律措施。所以，“網(wǎng)簽”的作用更多地體現(xiàn)在為管理者統(tǒng)計房地產(chǎn)市場的相關(guān)數(shù)據(jù)、改善交易環(huán)境、為交易者更加準確地把握市場行情提供依據(jù)，讓交易者能夠由此作出合理判斷和決策。這也是現(xiàn)今各地大力推行“網(wǎng)簽”制度的原因。

（二）現(xiàn)行網(wǎng)簽制度不具法律約束力

因為，房屋買賣合同的“網(wǎng)簽”制度僅屬于一種行政管理手段，它并不具備法律賦予的對交易當事人的強制拘束力，網(wǎng)簽在某種程度上只屬于“預約”，未到產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的狀態(tài)，所以造成了一定程度上的交易風險。最典型的情況，房地產(chǎn)商在資金緊缺的情況下，盡管已與買受人簽訂了房屋買賣合同并進行了交易合同網(wǎng)上登記備案的“網(wǎng)簽”程序，但仍可以將所售房屋進行抵押，因為在我國房屋產(chǎn)權(quán)證才是《物權(quán)法》規(guī)定的唯一合法的物權(quán)憑證，網(wǎng)簽并不代表房屋買賣交易完成，只有在完成產(chǎn)權(quán)變更登記后所有權(quán)才轉(zhuǎn)移。對于住建委來說，進行抵押登記，只需審查房屋是否存在權(quán)利瑕疵，產(chǎn)權(quán)證是否屬于抵押人，而是否已網(wǎng)簽，并不屬于其審查范圍。而此時在開發(fā)商將商品房過戶給買方之前，開發(fā)商依舊是該商品房的合法物權(quán)人，若開發(fā)商將該商品房進行抵押，并未違反法律的相關(guān)規(guī)定，但這樣卻嚴重威脅到了買受方合法權(quán)益的實現(xiàn)，最直接的表現(xiàn)就是，買方無法在標的房屋已被開發(fā)商抵押的情況下進行房屋的過戶登記，只有等到標的房屋上的第三方抵押權(quán)去除之后買方才有可能對該房屋進行過戶登記。

開發(fā)商的這一惡意抵押的行為嚴重違背了我國民法通則中誠實信用的基本原則，應當承擔違約責任。但是如果不從制度層面去彌補這個漏洞，任其發(fā)展，開發(fā)商個個效仿必將嚴重威脅房地產(chǎn)市場的交易安全。究其根本，這一系列問題產(chǎn)生的原因主要還是房屋“網(wǎng)簽”制度缺乏使房屋產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的法律效力，而且“網(wǎng)簽”制度也沒有很好地與《物權(quán)法》中有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定進行銜接，兩者在兩條平行的軌道上找不到任何交集，于是造成了法律規(guī)制上的一個漏洞，即“網(wǎng)簽”制度雖能有效地遏制“一房多賣”的情況發(fā)生，起到了提醒購房人此房屋已經(jīng)出售如果繼續(xù)買進極有可能面臨無法進行過戶登記無法取得房屋物權(quán)的作用，但是它無法防止賣方在房屋買賣合同簽訂之后，房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記之前這個時間段內(nèi)對標的房屋的惡意抵押。

三、網(wǎng)簽制度完善的路徑選擇：借鑒預告登記制度的可行性分析

（一）網(wǎng)簽制度與預告登記制度的比較分析

預告登記作為一項不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移保護的基本措施，規(guī)定于我國《物權(quán)法》第二十條第一款。其主要功能在于保護權(quán)利人取得將來實現(xiàn)的物權(quán)權(quán)利，即保障將要發(fā)生的不動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移順利實現(xiàn)。而與“網(wǎng)簽”制度相比，雖然兩者具有相同的時間條件：發(fā)生在合同簽訂之初不動產(chǎn)物權(quán)尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移之時，且都起到了遏制“一房多賣”等交易市場不端行為的作用，但它們之間的區(qū)別依舊明顯。

首先從性質(zhì)上來說，作為一種行政管理手段的“網(wǎng)簽”制度，在我國法律中并未將其明確定義為不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的一種手段，故其不屬于不動產(chǎn)權(quán)屬登記?？梢姟熬W(wǎng)簽”制度仍被置于不動產(chǎn)權(quán)屬登記行列之外。根據(jù)現(xiàn)行商品房買賣“網(wǎng)簽”制度的相關(guān)規(guī)定，“網(wǎng)簽”的主要目的是對商品房買賣合同進行備案管理，其主要功能依舊是為審查開發(fā)商售房行為的合法性奠定基礎(chǔ)。而我國目前對于不動產(chǎn)登記的立法中沒有將“網(wǎng)簽”這一概念納入到不動產(chǎn)權(quán)屬登記之中的做法，是管理者僅將“網(wǎng)簽”制度作為一種對房屋買賣合同的備案制度。其目的是為了我國房產(chǎn)管理部門和土地管理部門保障我國房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展而采取的一種行政管理措施。而反觀我國的不動產(chǎn)的預告登記制度，則是一種通過明確的立法形式規(guī)定于《物權(quán)法》中用以保障權(quán)利人能夠順利實現(xiàn)對將要取得的不動產(chǎn)物權(quán)的措施[2]。

其次，我國的不動產(chǎn)登記程序主要是由預先限定的登記部門來施行的。其基本流程是：首先由權(quán)利人向國家登記部門申請，然后由相關(guān)行政管理部門將與申請人相關(guān)的不動產(chǎn)物權(quán)的相關(guān)事項完整無誤地注明于不動產(chǎn)登記簿上。因此不動產(chǎn)登記的主要內(nèi)容應當是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的種種記載。故在學術(shù)界，不動產(chǎn)登記又被稱為“不動產(chǎn)物權(quán)登記”。因為不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的這一特殊性質(zhì)，為了保持不動產(chǎn)權(quán)屬登記的“純潔性”，大部分學者認為商品房“網(wǎng)簽”的行為不屬于不動產(chǎn)登記。綜上，商品房“網(wǎng)簽”行為因其所屬的較強的行政性，缺乏不動產(chǎn)權(quán)屬登記的效力。買方不可能因辦理了“網(wǎng)簽”而獲取該不動產(chǎn)物權(quán)性質(zhì)的保護，即在本登記完成前，買方的身份只是房屋銷售合同的一方債權(quán)人。但是若此時購房者進行了不動產(chǎn)預告登記的話，通過預告登記“債權(quán)物化”的這一特性保障購房者順利取得將要實現(xiàn)的房屋物權(quán)，則可將損害防患于未然，節(jié)省大量的成本和司法資源，最大限度地保護權(quán)利人的合法權(quán)益。

綜上所述，首先，在不動產(chǎn)預告登記程序中登記主體為交易雙方，登記機關(guān)僅作為第三方起證明作用；但是在“網(wǎng)簽”程序中行政機關(guān)的“角色”定位卻產(chǎn)生了變化，轉(zhuǎn)而成為了“網(wǎng)簽”程序中的一方當事人；其次，預告登記與“網(wǎng)簽”在功能上也存在較大差異。預告登記的功能主要體現(xiàn)在對房地產(chǎn)交易的出賣方的處分權(quán)利的限制。而“網(wǎng)簽”程序作為一項行政管理措施，由其記載的交易內(nèi)容一般具有永久的效力，除非由交易雙方當事人在規(guī)定期限內(nèi)共同申請注銷或買受人自愿申請注銷。

（二）預告登記下的物權(quán)請求權(quán)

不同于一般的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記，預告登記的申請時間并非發(fā)生在不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)完成交接之時，而是在不動產(chǎn)交易合同簽訂后交接完成前,在此階段不動產(chǎn)物權(quán)還沒有在買賣雙方主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。即使已經(jīng)預告登記但不同于不動產(chǎn)權(quán)屬登記，買方此時仍無法直接獲得不動產(chǎn)物權(quán)，但買方可以因預告登記行為取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他性權(quán)力。而關(guān)于這種排他性權(quán)利的性質(zhì)。理論界對其爭論已久，有學者就認為此種權(quán)利兼具物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)[3]，應將其定位于物權(quán)與債權(quán)之間；而另一種學術(shù)界較為流行的觀點則把這種權(quán)利定義為具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)；以上兩種觀點有一個共同點，便是都強調(diào)了此種權(quán)利兼具物權(quán)性與債權(quán)性。但是也有學者對此類觀點持否定態(tài)度，認為此種權(quán)利應為純粹的債權(quán)性權(quán)利，至少應是債權(quán)物權(quán)化的產(chǎn)物。

筆者認為，該請求權(quán)不可能是物權(quán)。物權(quán)最本質(zhì)的特征在于支配即對有體物的直接支配。但是，反觀在預告登記行為下衍生出的物權(quán)變動請求權(quán)，其本質(zhì)為請求權(quán)而非物權(quán)，所以，該種權(quán)利只具備請求權(quán)的基本屬性而缺乏支配功能，而且在有些情況下標的物還并非屬于有體物的范疇。這其中最典型的代表就是期房的預告登記，商品房在竣工之前開發(fā)商無法取得該房屋產(chǎn)權(quán)更不可能將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移。由此可知，如果僅因該權(quán)利具有對抗第三人之效力便認為該權(quán)利就屬于物權(quán),顯然不當,因為我們不能把物權(quán)的對世效力認定為物權(quán)權(quán)利要素的唯一指標。

那么該權(quán)利是否為債權(quán)呢？從該項權(quán)利的基本功能：即從權(quán)利人進行預告登記的目的“保護權(quán)利人自己將要取得的不動產(chǎn)物權(quán)”上分析，權(quán)利人享有的經(jīng)過預告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)也僅僅只比債權(quán)多具有一項“對抗第三人的效力”的特征，其余特征均符合債權(quán)的基本構(gòu)成要素。因為預告登記的最主要功能就是賦予申請人所享有的對將來會實現(xiàn)的不動產(chǎn)物權(quán)但現(xiàn)在應當予以保護的債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)效力。其基本原理就是通過限制本登記權(quán)利人處分不動產(chǎn)的權(quán)利，保障預告登記申請人順利實現(xiàn)，發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。由此，經(jīng)預告登記后申請人享有的物權(quán)請求權(quán)就具有了對抗欲變動同一物權(quán)的第三人的效力，且優(yōu)于其他債權(quán)請求權(quán)的效力。所以較之于債權(quán)對抗第三人的效力是該請求權(quán)與債權(quán)之間唯一的區(qū)別，即便去除該物權(quán)變動請求權(quán)的對抗第三人的效力，基于買賣雙方當事人的合同關(guān)系該物權(quán)請求權(quán)依舊屬于一種債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。

綜上，經(jīng)預告登記后的該物權(quán)變動請求權(quán)實質(zhì)上屬于一種經(jīng)預告登記“債權(quán)物權(quán)化”效力后的產(chǎn)物，但本質(zhì)上該物權(quán)變動請求權(quán)仍屬于一種債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。明確這一屬性不僅對確定經(jīng)預告登記后的合同及其違約責任,具有重要意義，更為我們進一步解決因現(xiàn)行“網(wǎng)簽”制度缺乏轉(zhuǎn)移商品房物權(quán)的法律效力而出現(xiàn)已售商品房惡意抵押等一系列問題指明了方向。

四、預防“網(wǎng)簽”制度下規(guī)制商品房惡意抵押的具體路徑

（一）將預告登記的意向征集融入網(wǎng)簽程序之中

在商品房買賣活動中，購房合同“網(wǎng)簽”之后，房屋過戶登記之前，賣方與買方之間實為一種債權(quán)債務關(guān)系。此時運用預告登記制度特有的“債權(quán)物權(quán)化”的功能可以保證買方請求將來發(fā)生房屋物權(quán)變動的排他權(quán)利得到實現(xiàn)，買方一旦擁有了對標的房屋將來物權(quán)實現(xiàn)的排他性的權(quán)利就能夠徹底地遏制標的房屋過戶登記之前開發(fā)商作為真正物權(quán)人行使的一切不利于買方將要實現(xiàn)對標的房屋物權(quán)的行為。

但在現(xiàn)階段，不動產(chǎn)的預告登記制度并非如房屋“網(wǎng)簽”制度一樣由國家機關(guān)作出強制性規(guī)定。所以很多時候，買受人在簽訂完房屋買賣合同之后只進行了買賣合同的“網(wǎng)簽”而并沒有進行預告登記。如此一來，買方實則放棄了一項保護自己將來能夠順利取得的所購不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利。對此，有學者曾提出能否將我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)預告登記制度規(guī)定為一項強制性規(guī)定，要求當事人在完成房屋買賣合同的“網(wǎng)簽”行為后必須進行對該不動產(chǎn)的預告登記？此種做法可能尚欠妥當。我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)預告登記制度秉承的是當事人自愿登記的原則，不動產(chǎn)是否進行預告登記全憑當事人自己的意志，當事人可以進行預告登記，也可以不進行預告登記，不存在任何強制當事人必須進行不動產(chǎn)預告登記的可能。所以，如果將不動產(chǎn)的預告登記制度由自愿登記調(diào)整為強制當事人登記的話，顯然違背我國民事立法中當事人意志自治的立法精神，不可采用。

那么如何才能在不違背立法精神的前提下巧妙地運用不動產(chǎn)預告登記制度行“債權(quán)物化”的這一基本特性，去彌補房屋“網(wǎng)簽”制度無法使標的房屋物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，從而在標的房屋真正物權(quán)人（賣方）惡意抵押的情況下無法保護買方當事人合法權(quán)益的尷尬局面呢？筆者試想，可將當事人進行不動產(chǎn)預告登記的意向征集融入房屋買賣合同的“網(wǎng)簽”程序中去，在進行房屋“網(wǎng)簽”時就征求當事人的意愿，詢問當事人是否需要進行對該交易標的不動產(chǎn)的預告登記。此舉，既可防止當事人因缺乏法律專業(yè)知識不知預告登記制度的存在而沒有進行預告登記，放棄了一項日后維權(quán)的重要工具，同時也充分尊重了當事人①此處的當事人主要指買方，因為在實際生活中買方當事人相對于賣方即房屋開發(fā)商往往在資金、法律資源方面處于劣勢，此舉也主要是為了保護買方當事人的權(quán)必須益。自己的意志。

那么，如何將當事人是否需要進行不動產(chǎn)預告登記的意向征集融入房屋買賣合同的“網(wǎng)簽”程序中去，就是我們必須解決的一個關(guān)鍵的技術(shù)性問題。首先我們對房屋買賣合同的“網(wǎng)簽”制度的基本流程必須有一個充分的了解。根據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，可將其基本流程概括為：交易雙方依照買賣合同的文本協(xié)商相關(guān)的條款，在達成一致意見之后，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過相關(guān)部門管理的網(wǎng)上簽約系統(tǒng)，將雙方當事人確認過的各項信息登記注明在“網(wǎng)簽”系統(tǒng)中的電子樓盤表上，表明該商品房已經(jīng)被預定或者簽約。所以，若要將當事人是否需要進行不動產(chǎn)預告登記的意向征集融入房屋買賣合同的“網(wǎng)簽”程序中去，可以在“網(wǎng)簽”系統(tǒng)的電子樓盤表上添加一項條款：“在賣方將該標的房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買方之前，買方有權(quán)要求賣方共同于房產(chǎn)管理部門就標的房屋的所有權(quán)辦理預告登記。”。如此一來，既未違反《物權(quán)法》中規(guī)定的“預告登記”自由的立法精神，也在一定程度上起到警醒買方利用“預告登記”制度預防賣方在交易完成之后房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前“惡意抵押”的行為。此外，參照《物權(quán)法》第二十條第二款之規(guī)定：“預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！奔由线@個時間上的限制，就更加要求申請預告登記的買方時刻關(guān)注賣方的資金狀況，且盡一切可能在可以進行不動產(chǎn)登記時盡快完成不動產(chǎn)登記。

那么相對于賣方而言，既然已完成了房屋交易行為就應該盡快的為買方辦理登記過戶，如果無故惡意拖延，由于其已與買方就已售房屋辦理了預告登記，此舉就可能招致被訴風險，這絕對是賣方不愿意看到的，所以無形之中就給作為賣方的房產(chǎn)開發(fā)商施加了一種壓力，迫使開發(fā)商在能夠進行不動產(chǎn)登記時盡快為買方辦理過戶登記轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。至于在房屋售后因賣方陷入債務危機瀕臨破產(chǎn)時再惡意抵押該已售房屋的情況基本上也是可以杜絕的，因為預告登記具有的破產(chǎn)保護的特性與預警的特性。預告登記的破產(chǎn)保護特性,即在相對人(如商品房預售人)因資不抵債而陷于破產(chǎn)困境時，經(jīng)預告登記而產(chǎn)生的物權(quán)變動請求權(quán)，擁有對抗其余破產(chǎn)債權(quán)人而保護將來物權(quán)實現(xiàn)的效力[4]。而預告登記的預警性，則強調(diào)經(jīng)預告登記而產(chǎn)生的物權(quán)變動請求權(quán)擁有對抗第三人的效力，第三人不得以善意而為抗辯。此時，若買賣雙方在房屋買賣合同簽訂好交易完成之后，就進行了預告登記的話，依據(jù)以上所列的預告登記的兩大基本特性，開發(fā)商再想在消費者不知情的情況下將該進行了預告登記的已售房屋抵押出去的話基本上是不可能的。

（二）通過出臺相關(guān)法律規(guī)定賦予網(wǎng)簽制度權(quán)屬登記效力

如前文所述，現(xiàn)行的商品房買賣合同網(wǎng)上簽約制度僅僅是作為一項行政管理手段在實施，缺乏法律賦予的物權(quán)權(quán)屬確定效力。所以即使買方與賣方就不動產(chǎn)買賣合同辦理了“網(wǎng)簽”，在賣方?jīng)]有將其不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)過戶登記給買方之前買方仍不是交易不動產(chǎn)的真正物權(quán)人，買方享有的僅僅是依不動產(chǎn)買賣合同確立的對賣方的一種債權(quán)。這樣買方的權(quán)利就受到了威脅。但是如果能夠通過出臺相關(guān)法律，將商品房“網(wǎng)簽”制度歸為一種不動產(chǎn)物權(quán)的“公示”手段使其具有權(quán)屬登記的效力的話，買賣雙方在進行完購房合同網(wǎng)上備案程序后，買方就可以成為標的房屋真正的物權(quán)人②此種情況下僅針對于已經(jīng)竣工的手續(xù)齊全的商品房，對于沒有完工進行預售的商品房是不適用的，因為預售的商品房賣方都還沒有取得該房屋的產(chǎn)權(quán)。。

（三）對進行已網(wǎng)簽不動產(chǎn)的抵押登記加以限制

根據(jù)我國《擔保法》第四十一條、四十二條第二款之規(guī)定:當事人以不動產(chǎn)作為抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。由此可知，抵押登記是不動產(chǎn)抵押的生效要件，沒有進行抵押登記的不動產(chǎn)抵押是無效的。若以此為切入點，通過對已“網(wǎng)簽”不動產(chǎn)的抵押登記加以限制，則可以防止現(xiàn)階段開發(fā)商在與消費者進行商品房買賣“網(wǎng)簽”程序之后過戶登記之前的對標的房屋的惡意抵押問題。具體實施建議如下：根據(jù)我國《擔保法》第四十二條第二款之規(guī)定：以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，辦理抵押物登記的部門為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。據(jù)此，我們可以通過設立相應的法律或者行政法規(guī)，加強對申請不動產(chǎn)抵押登記得標的不動產(chǎn)的審核力度，將該標的不動產(chǎn)是否已經(jīng)進行買賣進行“網(wǎng)簽”納入審核范圍，因為根據(jù)我國現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)，“網(wǎng)簽”并不屬于行政管理部門審核不動產(chǎn)抵押的基本要素。針對查明已經(jīng)進行過“網(wǎng)簽”的不動產(chǎn)就暫不能進行抵押登記，必須在得到“網(wǎng)簽”雙方當事人與抵押權(quán)人三方達成一致同意之后，方可對該標的不動產(chǎn)進行抵押登記。這樣，不僅保護了不動產(chǎn)買賣合同中買方的權(quán)益遏制了賣方在買方不知情的情況下的惡意抵押問題，同時也保護了抵押權(quán)人的利益。

結(jié)語

保障購房者根本權(quán)益的核心就是對其債權(quán)的效力給予保護，根據(jù)商品房買賣網(wǎng)簽的實踐運作情況，從現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)和各類行政規(guī)章政策文件中可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)簽實際上是具有對債權(quán)效力提供保護的法律效力的，這也是為何網(wǎng)簽制度在時下房產(chǎn)交易市場能夠迸發(fā)出無限生機與活力的重要原因。另外，根據(jù)前面的論述，網(wǎng)簽代表了交易雙方達成合意的真實意思表示，它完全具備了買賣合同的效力，那么在自行成交的商品房交易中網(wǎng)簽信息表簽署后，買賣合同的法律效果自然而然的成立，當事人此后均要按照合同擬定的是由來履行相應的義務。當然，當事人在網(wǎng)簽程序完成后并不代表可以免除線下簽約的程序，而且當事人線下簽署買賣合同書是成立買賣合同的標志。但是，若出現(xiàn)網(wǎng)簽合同與線下紙質(zhì)合同內(nèi)容約定不一致的情況時該如何處理，以何者為準呢？根據(jù)推定真實意思的效力，在網(wǎng)簽合同與非網(wǎng)簽合同不一致時，可以推定網(wǎng)簽合同符合當事人的真實合意，所以一般應以網(wǎng)簽合同所規(guī)定的內(nèi)容為準，除非反對者有充分的證據(jù)證明網(wǎng)簽程序之后雙方的合意發(fā)生了巨大的變化。正是因為網(wǎng)簽以上種種效能，若實踐中出現(xiàn)商品房數(shù)次交易的情況，網(wǎng)簽合同買方的債權(quán)實現(xiàn)是可以享有優(yōu)先權(quán)的。而且在網(wǎng)簽后、過戶登記前，賣方也不能把網(wǎng)簽的房屋抵押給他人。不難發(fā)現(xiàn)在此方面，網(wǎng)簽制度與預告登記制度的功能是重合的。但是，網(wǎng)簽是房屋買賣協(xié)議達成后的第一項公權(quán)力程序，相較于需要當事人申請才能辦理的預告登記程序在時間方面占有優(yōu)勢。[5]且因網(wǎng)簽同樣具有保護購房人債權(quán)的效力，所以多數(shù)情況下購房者在網(wǎng)簽后，因預告登記程序復雜費時費力而將其棄之。由此，預告登記在實踐中的使用率并不高。但是，如果僅因為預告登記具有比網(wǎng)簽更高的法律位階就將預告登記作為一種強制手段或廢除網(wǎng)簽單行預告登記的話，這樣不僅會違背法理，更與現(xiàn)實需求相去甚遠。

因此，在制度設計上，為結(jié)合房產(chǎn)交易管理與登記銜接的現(xiàn)實需求，不妨使網(wǎng)簽與預告登記聯(lián)動，即在當事人申請網(wǎng)簽時，同時也申請預告登記，這樣既能保持網(wǎng)簽的使用慣性，又能發(fā)揮預告登記的實效。具體的操作方法為：首先，通過將征集當事人是否需要對已購房屋進行預告登記意愿的條款，附于交易雙方當事人網(wǎng)上公示買賣合同的文本中并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過網(wǎng)上簽約系統(tǒng)，打印經(jīng)雙方確認的協(xié)議或合同中；其次，通過出臺相關(guān)法律規(guī)定賦予“網(wǎng)簽”制度權(quán)屬登記效力；最后，對已“網(wǎng)簽”不動產(chǎn)的抵押登記加以限制，如此可緩解因“網(wǎng)簽”制度僅僅作為一種行政管理手段，對將會成為物權(quán)而現(xiàn)階段屬于債權(quán)請求權(quán)的權(quán)利因暫時不具有物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力而在實踐中所造成的尷尬現(xiàn)狀，真正保障房地產(chǎn)交易活動中買受方平穩(wěn)獲得標的房屋物權(quán)的正當權(quán)利，降低交易風險。

[1]戴煒. 房屋買賣合同“網(wǎng)簽”的法律解析[J]. 上海房地,2012,(2).

[2]劉亦翔. 論預購商品房抵押權(quán)預告登記的效力——兼論銀行預購商品房個人住房貸款的風險防范[J]. 東北財經(jīng)大學學報,2014,(4).

[3]楊立新,宋志紅. 預告登記的性質(zhì)、效力和范圍探索[J]. 法學雜志,2006,(4).

[4]吳彬. 預告登記制度的立法價值和制度完善——評《物權(quán)法》第20條[J]. 法治論叢,2007,(3).

[5]常鵬翱. 存量房買賣網(wǎng)簽的法律效力[J]. 當代法學,2017,(1).

The Problem of Malicious Collateral Under the Sign System of Commercial Housing

PENG Xi-hai, CHEN Xi
(Xiangtan University, Xiangtan, Hunan, 4111105)

In recent years, many cities in the real estate management sector in the housing transaction process began to implement the housing sales contract “net sign” measures. The current “net sign” system as a administrative act, does not have the legal effect of making the subject transfer between seller and buyer, which leads to the house be malicious mortgaged happend in the period that after the“net sign” and before registration of the sale. Therefore, it should be given the legal effect of the ownership of“net sign” system of real estate or the use of real estate advance notice registration system in advance to protect the rights of the real estate rights.

commercial housing; net sign; advance notice registration; malicious mortgage

D925.11

A

2095-1140(2017)04-0022-07

2017-05-15

彭熙海（1963- ），男，湖南湘鄉(xiāng)人，湘潭大學法學院教授、博士生導師，主要從事物權(quán)法相關(guān)問題研究；陳 希（1992- ），男，湖南安化人，湘潭大學法學院2015級民商法學碩士研究生。

（責任編輯：李語湘）