論受賄罪的司法認(rèn)定

（武漢市江夏區(qū)人民檢察院，湖北 武漢 430200）

論受賄罪的司法認(rèn)定

熊昭輝，劉 薔

（武漢市江夏區(qū)人民檢察院，湖北 武漢 430200）

受賄罪一直是高發(fā)易發(fā)的職務(wù)犯罪，倍受社會(huì)公眾關(guān)注。而在司法實(shí)踐中，由于受賄行為方式的復(fù)雜化，手段的隱蔽性，受賄罪認(rèn)定中的疑難問題不斷增多。因此，對(duì)受賄罪的司法認(rèn)定進(jìn)行研究，對(duì)于預(yù)防和打擊受賄犯罪有著極其重要的意義。

受賄罪；公務(wù)論；財(cái)產(chǎn)性利益說；職務(wù)便利；為他人謀取利益

一、問題的提出

我國刑法中涉及受賄罪的條文分別是第385條、386條、第388條、第163條第3款和第184條第2款。其中，刑法第385條第1款規(guī)定，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。這一界定也為我國刑法學(xué)界通說所肯定[1]，根據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)司法解釋和規(guī)范文件的規(guī)定以及我國通說的觀點(diǎn)，受賄罪的主體是特殊主體，即國家工作人員，其范圍應(yīng)根據(jù)刑法第93條①和一些司法解釋②的規(guī)定來界定；在主觀方面只能由故意構(gòu)成；其侵犯的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性；犯罪對(duì)象是賄賂（也即我國刑法中所規(guī)定的財(cái)物），它是指有價(jià)值的有體物、無體物和財(cái)產(chǎn)性利益，而不涵括非財(cái)產(chǎn)性利益；受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有利用職務(wù)上的便利，向他人索取財(cái)物，或者收受他人財(cái)物并為他人謀取利益的行為，包含索取賄賂和收受賄賂兩種基本類型。除此之外，經(jīng)濟(jì)往來中的受賄行為以及斡旋受賄行為也是受賄罪客觀方面的表現(xiàn)。

在對(duì)受賄罪犯罪構(gòu)成的認(rèn)定過程中，對(duì)于其主觀方面的認(rèn)定往往爭議不大，而對(duì)于該罪的在特殊案件中主體、對(duì)象的范圍和客觀方面的認(rèn)定常常是司法實(shí)踐中的一大困擾，因此，筆者將分別對(duì)這三個(gè)方面的內(nèi)容進(jìn)行分析論述。

二、特殊受賄案件中主體的認(rèn)定

根據(jù)我國《刑法》第385條、第388條以及第93條的規(guī)定可見，依法從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征。學(xué)界、立法界和司法實(shí)務(wù)部門對(duì)于國家工作人員的認(rèn)定主要采用了“公務(wù)論”的觀點(diǎn)，主張國家工作人員范圍的界定應(yīng)以其是否從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，但是有關(guān)特殊案件的主體認(rèn)定存在分歧。

（一）國有醫(yī)院的普通醫(yī)生能否成為受賄罪的主體

倘若國有醫(yī)院中普通醫(yī)生通過開處方收受回扣或收受紅包，這樣的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種罪，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，同其他國有事業(yè)單位相同，國有醫(yī)院是由政府權(quán)力分化而來的，具有歷史延續(xù)性，而法律將此加以認(rèn)可，目前還是將國有醫(yī)院的工作認(rèn)定為公務(wù)行為[2]。因此，醫(yī)生開處方拿回扣的行為，當(dāng)按受賄罪論處。但有學(xué)者認(rèn)為，公立醫(yī)院的普通醫(yī)生非國家工作人員，其開處方行為不是執(zhí)行 “公務(wù)”行為，因此，收受回扣行為不構(gòu)成受賄。如趙秉志教授認(rèn)為，國有醫(yī)院的普通醫(yī)生開處方的行為并不是一項(xiàng)行使國家公權(quán)力的公務(wù)行為，因?yàn)槠洳痪哂泄芾硇院吐殭?quán)性，因而僅僅只能看作一項(xiàng)公共服務(wù)活動(dòng)，醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的行為也不構(gòu)成刑法中的受賄罪[3]。

上述兩種觀點(diǎn)爭議的焦點(diǎn)在于醫(yī)生開處方的行為是否是從事公務(wù)。筆者認(rèn)為國有醫(yī)院的普通醫(yī)生利用開處方收受回扣的行為構(gòu)成犯罪并應(yīng)以受賄罪定罪處罰。其原因包括：首先我國國有醫(yī)院是由國家利用財(cái)政撥款及其經(jīng)營收入投資設(shè)立的，具有公益性質(zhì)，屬于衛(wèi)生行政部門的下屬單位，仍是事業(yè)單位。其次，國有醫(yī)院的醫(yī)生屬于國家干部體系進(jìn)行管理。再次，結(jié)合醫(yī)生在藥品購銷鏈條中的作用分析，我們可以看出，在“在國有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員”的特點(diǎn)上，國有醫(yī)院臨床醫(yī)生完全符合，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。從司法實(shí)踐來看，已不乏將醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣按受賄罪定罪處罰的判例。例如，國內(nèi)首例醫(yī)生收受回扣被判刑案③。

（二）受委托經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)的人員能否構(gòu)成受賄罪主體

學(xué)界通說認(rèn)為，受賄罪的主體不包括準(zhǔn)國家工作人員——貪污罪中規(guī)定的受委托經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)的人員?！缎谭ā返?82條、第385條以及最高人民法院《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金行為如何定罪的批復(fù)》④的規(guī)定，也印證了該說法。

筆者認(rèn)為，既不能一概否認(rèn)受委托經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)的工作人員能夠成為受賄罪的主體，也不能一概承認(rèn)，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)該結(jié)合具體情況進(jìn)行判斷。此類主體能否成為受賄罪主體的關(guān)鍵在于是否“依法從事公務(wù)”。受委托經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)的工作人員主要是指個(gè)人承包國有公司、企業(yè)的情形，這種承包形式的工作人員，一般不能認(rèn)為其是在從事公務(wù)。但是，委托的情形比較多，例如：國有獨(dú)資公司為建立現(xiàn)代企業(yè)制度，聘用某職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任總經(jīng)理，該總經(jīng)理就屬于受委托經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)的工作人員，該總經(jīng)理就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“其他依法從事公務(wù)的人員?！?/p>

三、受賄罪對(duì)象的范圍認(rèn)定

在我國的刑法理論中，關(guān)于受賄罪的賄賂范圍，學(xué)者主要持有以下三種觀點(diǎn)：

（1）利益說。持該說的學(xué)者認(rèn)為，賄賂范圍除了財(cái)物外，還應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)性利益以及非財(cái)產(chǎn)性不正當(dāng)利益，因?yàn)楹笳咄瑯幽芷鸬绞召I國家工作人員的作用[4]。

（2）財(cái)產(chǎn)性利益和部分非財(cái)產(chǎn)性利益說。該說認(rèn)為，能起到收買國家工作人員的作用的，不僅僅是財(cái)產(chǎn)性利益，一部分非財(cái)產(chǎn)性利益同樣可以如此，因此二者都應(yīng)該屬于賄賂的范圍。

（3）財(cái)產(chǎn)性利益說。持此說的學(xué)者認(rèn)為，賄賂不應(yīng)只限于財(cái)物，還應(yīng)包括其他財(cái)產(chǎn)性利益，如免除債務(wù)等可以用金錢計(jì)算的物質(zhì)利益[5]。該說反對(duì)將非財(cái)產(chǎn)性利益作為受賄罪的對(duì)象，像提拔實(shí)質(zhì)條件不符合的人或者以提供“性服務(wù)”來換取不正當(dāng)利益等行為不應(yīng)當(dāng)用法律手段來懲處，因?yàn)檫@將導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)部門難以把握標(biāo)準(zhǔn)，故按照受賄罪處理是不妥當(dāng)?shù)腫6]。

財(cái)產(chǎn)性利益說是我國現(xiàn)在通說的觀點(diǎn)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條將賄賂犯罪中的“財(cái)物”明確界定為“貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益”。該觀點(diǎn)的立場符合賄賂的傳統(tǒng)內(nèi)涵，但由于國家工作人員收受的賄賂形式越來越多樣化，僅規(guī)定為“財(cái)產(chǎn)性利益”會(huì)輕縱一大部分的賄賂行為；而采“財(cái)產(chǎn)性利益和部分非財(cái)產(chǎn)性利益說”的學(xué)者對(duì)賄賂的范圍雖做了一些明確的界定，即通過公開合法的市場和秘密的、非正規(guī)的市場來進(jìn)行衡量，但是后一種方式進(jìn)行衡量可操作性不強(qiáng)，所以這一種學(xué)說也不可取。相較而言，筆者認(rèn)為“利益說”更為可取，有如下原因：

（1）與國際公約和國際社會(huì)接軌的需要?！堵?lián)合國反腐敗公約》第15條⑤、第16條⑥和第21條⑦中規(guī)定的賄賂的范圍為“不正當(dāng)好處”；⑧《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第8條（關(guān)于腐敗行為的刑事定罪）第1款將賄賂的范圍界定為“不應(yīng)有的好處”；歐洲理事會(huì)《打擊涉及歐洲共同體官員或歐洲聯(lián)盟成員國官員的腐敗行為公約》第二條和第三條⑨都規(guī)定賄賂的范圍為“任何形式的好處”。此外，從德國、日本、意大利、美國等國家的立法和司法實(shí)踐來看，他們對(duì)賄賂的界定也延伸到了非財(cái)產(chǎn)性不正當(dāng)利益的范疇之中。反腐工作是一個(gè)國際性難題，國際公約和國際社會(huì)其他國家的做法對(duì)我們無疑有極大的參考和借鑒作用，因此，采取“利益說”有助于我國同國際公約和國際社會(huì)接軌。

（2）受賄犯罪本質(zhì)特征的應(yīng)然要求。受賄犯罪的本質(zhì)是“錢權(quán)交易”，此處的“錢”并不是指金錢或者其他財(cái)物，而應(yīng)該指一種利益，可以說受賄罪的本質(zhì)是“利益-權(quán)力交易”。在實(shí)踐中，有些行賄人本身就是國家工作人員，他們可以給對(duì)方提供一些非財(cái)產(chǎn)性的不正當(dāng)利益，比如說調(diào)動(dòng)工作，遷移戶口，甚至是提供性服務(wù)等，盡管這些利益不能用價(jià)值來衡量，但是它也是“利益-權(quán)力交易”的一種表現(xiàn)形式，而且它確實(shí)同國家工作人員收受財(cái)產(chǎn)并無區(qū)別。因此，將非財(cái)產(chǎn)性不正當(dāng)利益納入到賄賂的范圍完全滿足受賄犯罪的本質(zhì)要求。

（3）適應(yīng)社會(huì)變化的迫切要求。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化，一些腐敗分子對(duì)于金錢的追求不再那么強(qiáng)烈或者他們還傾向于去追求一些非財(cái)產(chǎn)性利益，如孩子或者親戚的升學(xué)、就業(yè)、戶口遷移、性滿足等。為了及時(shí)制止和遏制一些不良風(fēng)氣的蔓延，就需要將這些非財(cái)產(chǎn)性不正當(dāng)利益納入賄賂的范疇。

四、受賄罪客觀方面的認(rèn)定

（一）“利用職務(wù)上的便利”

1.對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的解讀。依據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》⑩和《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》[11]的規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”主要包括三種情形：一是直接利用本人職務(wù)上的便利，即請托事項(xiàng)屬于行為人的職務(wù)范圍，行為人可以自己直接作決定。二是利用存在職務(wù)上的隸屬或制約關(guān)系的其他國家工作人員的便利。三是利用不屬于行為人主管的下級(jí)國家工作人員職務(wù)的便利，但要求行為人擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職位，這是行為人職權(quán)的延伸[7]。

2.“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定

（1）利用過去職務(wù)上的便利。司法實(shí)踐中，此問題主要集中在離退休的國家工作人員中。對(duì)于該問題的認(rèn)定，肯定說認(rèn)為該類人員原有職權(quán)形成的便利條件仍然存在，可能成為受賄罪主體；否定說認(rèn)為該類人員已不屬于國家工作人員，故而不屬于受賄罪的主體[8]。

筆者認(rèn)為，離退休國家工作人員已不具有利用職務(wù)上的便利的條件，不宜認(rèn)定為受賄罪。若利用在職國家工作人員的職務(wù)行為共同收受賄賂，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共犯。但需要注意的是，如果在任職期間為他人謀取利益而在離退休后收受賄賂的，視為犯罪行為仍處于繼續(xù)狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。[9]最高人民法院在《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物的行為如何處理問題的批復(fù)》中解釋了該問題，但批復(fù)中要求以“事先約定”為前提條件在司法實(shí)踐中難以認(rèn)定。筆者認(rèn)為，只要其獲得的利益與其任職時(shí)為他人謀取利益之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

（2）利用將來職務(wù)上的便利。一般而言，該問題是指行為人利用將要擔(dān)任的職務(wù)的便利收受或索取賄賂?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然權(quán)錢交易中的“權(quán)”尚不是現(xiàn)實(shí)的職權(quán)，但在這種情況下，行賄人與受賄人之間已存在“權(quán)錢交易”[10]。但否定說則認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利必須加上時(shí)間限制，只能是現(xiàn)職。

筆者認(rèn)為，利用將來職務(wù)上的便利不可認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。從現(xiàn)實(shí)來看，雖然行為人有為他人謀取利益的意思，但僅有一種可能性的職權(quán)[11]。但如果國家工作人員已具有調(diào)動(dòng)、升遷的現(xiàn)實(shí)可能性，如某工商局副局長擬升為局長，且已經(jīng)上報(bào)待批，則視為具有現(xiàn)實(shí)可能性，此時(shí)若利用將要擔(dān)任的局長一職收受賄賂，則可以視為利用職務(wù)便利。

（3）“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定。依據(jù)刑法第388條的規(guī)定，在司法實(shí)踐中認(rèn)定斡旋受賄，需要明確行為人是否是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。

學(xué)界主要存在“制約關(guān)系說”與“非制約關(guān)系說”兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為,斡旋人與被其利用的國家工作人員之間存在著職務(wù)上的縱向或橫向制約關(guān)系，例如上下級(jí)之間的縱向制約關(guān)系，或是不同部門不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的國家工作人員之間的橫向制約關(guān)系[12]。反之，非制約關(guān)系說則認(rèn)為不存在職務(wù)上的制約關(guān)系，否則構(gòu)成普通受賄[13]。

筆者認(rèn)為《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中，對(duì)“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”進(jìn)行了解釋，解決了理論上的爭論：首先，行為人與被利用的國家工作人員之間不存在職務(wù)上的隸屬關(guān)系，否則構(gòu)成普通受賄；其次，行為人利用了本人較高的職權(quán)或社會(huì)地位對(duì)被利用人產(chǎn)生的影響或者是利用了本人與被利用人之間的工作聯(lián)系。

（二）非法收受或索取財(cái)物

1.“非法收受他人財(cái)物”的解讀與認(rèn)定?！胺欠ㄊ帐芩素?cái)物”是指行為人被動(dòng)地、非法接受對(duì)方給付的財(cái)物，其基本特征是行賄人給付財(cái)物的主動(dòng)性和受賄人接受他人財(cái)物的被動(dòng)性[1]。在司法實(shí)踐中，對(duì)于收受行為，應(yīng)注意收受財(cái)物的時(shí)間和交付方式。

公務(wù)人員可能在為行賄人謀取利益之前或者之后收受財(cái)物。有人認(rèn)為，在某些情況下，行為人先為他人謀取利益，然后再收受他人財(cái)物，屬于正常的人際交往，不能視為收受賄賂行為。但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從案件的整體出發(fā)，只要行為人收受了具有交易性質(zhì)的財(cái)物并且為他人謀取了利益，就屬于收受賄賂，即使行為人無收受賄賂的意圖時(shí)，只是正確行使職務(wù)的行為恰好給他人帶來了正當(dāng)利益，事后接受表示感謝的財(cái)物，仍然視為非法收受財(cái)物的行為。

就財(cái)物的交付方式而言，行賄人可以由自己本人或第三人交給國家工作人員或其家屬。還有一種成為“低價(jià)收購”的規(guī)避法律的特殊方式，即國家工作人員利用職務(wù)之便，接受他人財(cái)物或要求代買商品，只付少量價(jià)款。對(duì)此，兩高在《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干解答 （試行）》[12]中曾作出規(guī)定，將該行為認(rèn)定為非法收受財(cái)物。

2.索取他人財(cái)物的解讀與認(rèn)定。學(xué)者對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)：有的強(qiáng)調(diào)索賄行為的方式，認(rèn)為是行為人在職務(wù)活動(dòng)中，以公開或暗示的方式主動(dòng)向?qū)Ψ剿魅∝?cái)物[14]。有的學(xué)者認(rèn)為索賄具有主動(dòng)性，且由兩個(gè)行為構(gòu)成：索要與收取[15]。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)比較全面地反應(yīng)了索賄的特點(diǎn)，且與“非法收受”行為相區(qū)別。也有學(xué)者認(rèn)為，索取還包括“勒索性”和“交易性”。通說認(rèn)為，索賄是指“行為人主要向他人索要、勒索并收受財(cái)物。其基本特征是索要行為的主動(dòng)性和交付財(cái)物行為的被動(dòng)性”[1]。但有學(xué)者受臺(tái)灣法學(xué)理論的影響，認(rèn)為索取不包括勒索[16]。筆者認(rèn)為國家工作人員勒索財(cái)物同樣侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，只要與其職務(wù)相關(guān)，就符合受賄罪的本質(zhì)。刑法第389條第3款的規(guī)定從另一方面說明，國家工作人員利用職務(wù)之便勒索財(cái)物，仍構(gòu)成受賄罪。因此，索取賄賂包括勒索賄賂。因此，索取賄賂行為無論從行為人的惡性還是行為的客觀危害性都要重于其他賄賂方式，只有在事實(shí)上占有財(cái)物后才能成立既遂[17]。

（三）為他人謀取利益

從立法的角度解釋，為他人謀取利益是收受財(cái)物型受賄的構(gòu)成要件，而索取他人賄賂的不要求。

1.索賄也應(yīng)以“為他人謀取利益”為要件。立法者考慮到索賄的危害性更大，故不要求索賄必須“為他人謀取利益”，但有學(xué)者對(duì)此立法現(xiàn)狀表示反對(duì)，認(rèn)為索賄和受賄都必須“為他人謀取利益”[18]。對(duì)此，筆者認(rèn)為，從索賄的特點(diǎn)來看，行為人明確向他人索要錢財(cái)，相對(duì)人在被索要的情況下，如果不是行為人已經(jīng)允諾為他謀取利益，他是不可能給予對(duì)方錢財(cái)?shù)?。索賄者也許最終并沒有為相對(duì)人謀取到利益，但至少已經(jīng)允諾為其謀取利益。因此，索賄顯然應(yīng)當(dāng)包含為他人謀取利益這一要素。

2.經(jīng)濟(jì)受賄是否需要“為他人謀取利益”。對(duì)此，學(xué)界存在不同的認(rèn)識(shí)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家工作人員收取回扣、手續(xù)費(fèi)后，有的是為行賄人謀取利益，而有的則憑借經(jīng)濟(jì)往來中具備的某種特定權(quán)利，反而向?qū)Ψ酵其N某種偽劣產(chǎn)品或者物資，給對(duì)方造成損失。因此，不宜將“為他人謀取利益”作為客觀要件之一。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第385條第2款規(guī)定的經(jīng)濟(jì)受賄只是對(duì)第一款受賄罪的強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充，并未規(guī)定新的犯罪構(gòu)成，因此對(duì)于收受型的經(jīng)濟(jì)受賄，同樣需要具備“為他人謀取利益”這一要件[19]。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)受賄不需要具備“為他人謀取利益”的要件。首先，經(jīng)濟(jì)受賄確實(shí)是受賄罪的表現(xiàn)方式之一，但經(jīng)濟(jì)受賄具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，在客觀方面的構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律來判斷，不可超越罪刑法定的范疇。其次，經(jīng)濟(jì)賄賂的確帶有商業(yè)賄賂性質(zhì)，但這并不能說明其社會(huì)危害性就比普通受賄的社會(huì)危害性小。國家工作人員的經(jīng)濟(jì)賄賂行為，其侵犯的客體除了市場競爭的公平交易秩序外，更主要侵犯的還是職務(wù)行為的廉潔性。

3.斡旋受賄是否要求謀取不正當(dāng)利益。對(duì)“不正當(dāng)利益”的界定關(guān)系到能否認(rèn)定成立斡旋受賄。有學(xué)者認(rèn)為，不正當(dāng)利益即為非法利益，是法律、法規(guī)等規(guī)定的不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。行為人?yīng)當(dāng)或者可以得到，但由于一定的條件無法或暫時(shí)無法得到的利益不能理解為不正當(dāng)利益。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人采取不正當(dāng)?shù)男匈V手段追求的利益，都在不正當(dāng)利益的范疇內(nèi)[20]。

立法者已經(jīng)對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”做了詳細(xì)的解釋，[13]主要包括以下兩種情況：一是利益本身非法，即謀取的是違反法律、法規(guī)等規(guī)定的利益；二是利益本身可能是合法，但是取得利益的途徑或者手段違法。

一般認(rèn)為，利益包括非法利益、應(yīng)得利益和可得利益。非法利益本身是違法的，當(dāng)然就是不正當(dāng)利益，這一點(diǎn)理論與實(shí)務(wù)界都有共識(shí)。應(yīng)得利益應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)利益也沒有疑問?？傻美媸欠袷钦?dāng)利益的問題則頗具爭議。可得利益也稱不確定的利益，是指根據(jù)有關(guān)政策、法律，只要具備一定條件都可能取得，但最終能否取得卻是不確定的，這就導(dǎo)致了利益取得的競爭性[21]?？傻美姹旧硎钦?dāng)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定這種競爭性手段的違法。有學(xué)者認(rèn)為利益并非僅受道德法律、法規(guī)、政策的調(diào)整，還受包括道德因素在內(nèi)的其他因素的調(diào)整，違背道德的利益是不正當(dāng)利益，采取行賄手段謀取的利益也是不正當(dāng)利益[22]。

筆者認(rèn)為，不能將違背道德的利益認(rèn)定為不正當(dāng)利益，“道德”本身不具確定性，在司法實(shí)踐中不易把握；同時(shí)，也不能將所有的非法手段謀取的利益都認(rèn)定為不正當(dāng)利益，因?yàn)樾匈V行為、收受財(cái)物的行為本身就是非法的，導(dǎo)致斡旋受賄行為以及行賄罪中規(guī)定的“不正當(dāng)利益”要件的限制作用就失去意義。所以，這里指的手段的不法應(yīng)當(dāng)是指在行賄人處在同等條件下的競爭狀態(tài)之中或者自由裁量權(quán)的影響下僅僅是具有取得某種利益的可能性的人選之一時(shí)，國家工作人員收受財(cái)物，通過其他國家工作人員違反了有關(guān)程序的規(guī)定提供幫助或者方便條件，通過這種違背程序的手段謀取的利益當(dāng)屬于不正當(dāng)利益。例如，在招投標(biāo)過程中，符合條件的競標(biāo)者在宣布中標(biāo)之前，為確保中標(biāo)而行賄相關(guān)工作人員，這些行賄人員謀取的利益本身是正當(dāng)?shù)?，但其為謀取該正當(dāng)利益需要受賄人違反規(guī)定的幫助或者提供方便條件，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)利益[23]。

五、結(jié)語

受賄犯罪作為常見和多發(fā)的職務(wù)犯罪類型之，它嚴(yán)重侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和國民對(duì)于國家工作人員職務(wù)行為的信賴，通過對(duì)受賄罪構(gòu)成要件存在爭議的問題進(jìn)行實(shí)證研究[24]，以期在司法實(shí)踐中對(duì)該類罪名認(rèn)定時(shí)予以完善，從而尋找懲治和預(yù)防受賄犯罪的最佳途徑，為實(shí)務(wù)部門的工作提供一些參考意見。

注 釋：

① 刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人|員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員|論?！?/p>

② 根據(jù)2000年4月29日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》，村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。

③ 福建省福鼎市醫(yī)院的3名醫(yī)生因?yàn)殚_具處方收受回扣，被寧德市中級(jí)人民法院以受賄罪終審判處1年至1年6個(gè)月不等的有期徒刑。理由是福鼎市醫(yī)院屬公益醫(yī)院，是國有事業(yè)單位，醫(yī)生作為國家公益活動(dòng)的主要實(shí)現(xiàn)者，屬于國有事業(yè)單位從事公務(wù)的人員，在執(zhí)業(yè)過程中，為替藥品經(jīng)銷商促銷藥品，利用手中處方權(quán)開列昂貴搭車藥品從中收受回扣，其行為破壞了人民醫(yī)療保障制度和藥品市場秩序，均已構(gòu)成受賄罪。李秀：《普通醫(yī)生吃回扣首次被定受賄罪》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。

④ 《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金行為如何定罪的批復(fù)》中規(guī)定：“對(duì)于受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

⑤ 《國際反腐敗公約》第十五條規(guī)定：“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：（一）直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為；（二）公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件?！?/p>

⑥ 《國際反腐敗公約》第十六條規(guī)定：“一、各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法和其他措施，將下述故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為，以便獲得或者保留與進(jìn)行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處。二、各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件?！?/p>

⑦ 《國際反腐敗公約》第二十一條規(guī)定：“各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將經(jīng)濟(jì)、金融或者商業(yè)活動(dòng)過程中下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：（一）直接或間接向以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該人本人或者他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)作為或者不作為；（二）以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人為其本人或者他人直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件。”

⑧ 《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第8條第1款規(guī)定：“各締約國均應(yīng)采取必要的立法和其他措施，將下列故意行為規(guī)定為刑事犯罪：（a）直接或間接向公職人員許諾、提議給予或給予該公職人員或其他人員或?qū)嶓w不應(yīng)有的好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為；（b）公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不應(yīng)有的好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為的條件?！?/p>

⑨ 《打擊涉及歐洲共同體官員或歐洲聯(lián)盟成員國官員的腐敗行為公約》第二條規(guī)定：“一名官員故意直接或通過中間人，為本人或第三人，要求或接受任何形式的好處，或接受了這種好處的承諾，則構(gòu)成了消極腐敗?！钡谌?guī)定：“任何人為本人或第三人，直接或通過第三人，向一名官員承諾或給予某種形式的好處，使其在履行職責(zé)或執(zhí)行其職能中作為或不作為，違反其官方職責(zé)，則構(gòu)成積極腐敗?！?/p>

⑩ 《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》規(guī)定：“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。

[11]《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益?！?/p>

[12]《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干解答（試行）》規(guī)定：“關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，接受對(duì)方物品，只付少量現(xiàn)金，可否認(rèn)定受賄罪以及受賄金額應(yīng)如何計(jì)算的問題國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受物品，只付少量現(xiàn)金。這往往是行賄、受賄雙方為掩蓋犯罪行為的一種手段，情節(jié)嚴(yán)重，數(shù)量較大的，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。受賄金額以行賄人購買物品實(shí)際支付的金額扣除受賄人已付的現(xiàn)金額來計(jì)算。行賄人的物品末付款或無法計(jì)算行賄人支付金額的，應(yīng)以受賄人收受物品當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌隽闶蹆r(jià)格扣除受賄人已付現(xiàn)金額來計(jì)算?！?/p>

[13]1999年3月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》以及同年8月最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》。

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熊昭輝，武漢市江夏區(qū)人民檢察院檢察長；劉薔，武漢市江夏區(qū)人民檢察院檢察官。