職務(wù)犯罪領(lǐng)域共同犯罪相關(guān)疑難問題探究

李舒俊

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

職務(wù)犯罪領(lǐng)域共同犯罪相關(guān)疑難問題探究

李舒俊

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

職務(wù)犯罪領(lǐng)域共同犯罪的定性一直是刑事司法的重點、疑難問題。在對身份混合的共同職務(wù)犯罪案件定性時，國家工作人員這一身份應(yīng)優(yōu)先于其他身份對行為性質(zhì)產(chǎn)生影響，宜按照國家工作人員所觸犯的罪名對各共同犯罪人定罪處罰。應(yīng)當承認職務(wù)犯罪中的片面幫助犯，并以幫助者是否認識到正犯犯罪的意思與行為，是否得力于自己的暗中幫助行為為標準判斷是否成立片面幫助犯。職務(wù)犯罪領(lǐng)域存在過失的共同正犯，但不存在過失的教唆犯或過失的幫助犯。

職務(wù)犯罪；身份；片面共犯；共同過失犯

近幾年，隨著國家反腐敗的不斷深化，一大批公職人員紛紛落馬，有些地方甚至出現(xiàn)了官員“塌方式腐敗”的極端現(xiàn)象。這直接導(dǎo)致我國職務(wù)犯罪領(lǐng)域大案、窩案頻發(fā)。應(yīng)當看到，由于種種原因，職務(wù)犯罪領(lǐng)域共同犯罪相關(guān)問題在司法實踐中難點頗多，理論界就相關(guān)問題也并未達成一致。因此，急需在國家反腐敗浪潮中，結(jié)合新問題、新形勢就職務(wù)犯罪領(lǐng)域共同犯罪相關(guān)疑難、重點問題進行理論上的梳理與分析，以期更好地指導(dǎo)司法實務(wù)。

一、職務(wù)犯罪領(lǐng)域之無身份者與有身份者共同犯罪的定性

(一)主要學(xué)說

在職務(wù)犯罪領(lǐng)域，諸如國家工作人員被委派到非國有公司后伙同公司人員侵占本單位財物、收受賄賂、挪用資金等行為的定性問題，理論界和實務(wù)界大致存在以下幾種主張：

(1)分別定罪說。在分別定罪說的內(nèi)部，又有不同的邏輯推演路徑。一者認為，身份乃是成立此種犯罪的先決條件，不具身份者將永遠無法進入該罪的覆蓋范圍之內(nèi)。“國家工作人員可以構(gòu)成貪污罪，非國家工作人員既不能單獨構(gòu)成貪污罪，也不能構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。將這一問題推而廣之，實際上是一個共同犯罪中的身份問題，即無身份者不能加入到只有特殊身份者才能實施的犯罪中，無身份者與有身份者共同犯罪，應(yīng)當以各自的身份性質(zhì)分別認定。”[1]另一者則從身份犯互相競合的角度得出分別定罪的結(jié)論。

(2)主犯決定說。以主犯行為所構(gòu)成的罪名對共同犯罪進行評價，司法機關(guān)亦持此立場[2]。

(3)實行犯決定說。因刑法分則的罪名皆以實行犯為基本模式，故實行犯的特征即共犯的特征也是應(yīng)有之義[3]。

(4)主職權(quán)行為決定說。在共同犯罪人各自利用了其不同身份的情形之下，以起主要作用的職權(quán)行為認定，在輕重難以衡量的場合，則“就高不就低”，以輕罪定罪處罰[4]。

(5)有身份者的實行行為決定說。若該身份在犯罪中的作用得以體現(xiàn)，則以該身份犯的罪名來進行定罪，主張在共同職務(wù)犯罪中以公職人員所犯之職務(wù)犯罪對共犯進行定性的“職務(wù)犯罪說”實質(zhì)上與此類似[5]。

(6)義務(wù)重要者正犯說。其身份對應(yīng)的義務(wù)重要者在共同犯罪中成立正犯，而義務(wù)次要者成立其本身身份對應(yīng)犯罪正犯和義務(wù)重要者犯罪共犯的想象競合犯[6]。

(7)區(qū)別對待說。該說實質(zhì)上結(jié)合和擴充了分別定罪說和職務(wù)犯罪說，主張當各自利用本人的身份或職務(wù)便利而沒有利用對方的身份便利時，分別定罪；當互相利用對方身份條件時，按刑法重點保護的身份對應(yīng)的犯罪來定性[7]。

綜觀我國當前立法，《刑法》在總則中并沒有對共同犯罪中的身份問題作出統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，但是在第三百八十二條的第三款規(guī)定了“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。只是該條規(guī)定過于寬泛，在實際操作中仍會產(chǎn)生大量不同的理解。一方面，該條對于共犯的規(guī)定究竟是法律擬制還是注意規(guī)定存有爭議。有學(xué)者主張：“這一規(guī)定被認為是注意規(guī)定，具有提示功能。通過刑法教義學(xué)的解釋，使這一分則性規(guī)定的效力及于沒有這一規(guī)定的其他情形，從而成為事實上的總則性規(guī)定?！盵8]有的學(xué)者則根據(jù)1997年《刑法》刪去了1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中“伙同受賄，以共犯論處”的規(guī)定，提出了非國家工作人員不能構(gòu)成受賄罪等共犯的觀點。另一方面，對于此處共犯的范圍究竟如何定性，法條也沒有作出進一步明確。一般認為，在包含無職務(wù)身份犯罪人的情形下，對教唆犯和幫助犯并沒有爭議。但是否涵蓋共同實行犯，學(xué)者并沒有達成通識。該款的具體規(guī)定延續(xù)在2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》之中：“第一款規(guī)定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰；第一款規(guī)定以外的人員與第一款規(guī)定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處?！?/p>

(二)學(xué)說觀點評析

前述各種學(xué)說均受到不同程度的批判。在職務(wù)犯罪愈演愈烈的今天，對共同職務(wù)犯罪中的身份問題進行縝密的分析乃是理論與實踐的迫切需要，故下文中筆者將就前述所列問題和爭議進行分析。

就分別定罪說而言，即便肯定其對各犯罪人犯罪構(gòu)成獨立性的注重，依舊難以克服其對整體性忽略的缺陷，因共犯之間的聯(lián)系性乃是共同犯罪的基本特征。此外，按照行為人獨立實施時能夠構(gòu)成的罪名來定罪，會產(chǎn)生司法不公的現(xiàn)象，原因在于刑法對不同犯罪設(shè)置了不同的起刑點和量刑幅度。

就主犯決定說而言，其混淆了共同犯罪中的定罪與量刑問題。刑法區(qū)分主犯、從犯的目的在于確定了共同犯罪性質(zhì)之后，按行為人對于犯罪的作用大小對其處以輕重不同的刑罰，以符合罪刑相適應(yīng)的原則。定性問題在定罪量刑的邏輯上應(yīng)當先于主從犯之確定，以主犯的行為性質(zhì)來確定共犯的罪名，實乃首尾顛倒。

就實行犯決定說而言，其最為人所詬病的一點在于其適用的前提在于僅有一方的行為是犯罪的實行行為，若各共同犯罪人的行為皆為實行行為，則難免陷入循環(huán)論證的境地，實踐中職務(wù)犯罪皆為實行行為的情況也決定了該說難以得到廣泛接受。

就有身份者的實行行為決定說而言，其最大的詬病在于無法合理解決在國家工作人員教唆、幫助非國家工作人員實施犯罪后，非國家工作人員出現(xiàn)犯罪預(yù)備或犯罪中止的情形，此時犯罪中尚無實行行為，又如何按照國家工作人員的實行行為來定性呢[9]？

就義務(wù)重要者正犯說而言，其以義務(wù)之重要性來決定行為人是否存在己罪之正犯與彼罪之共犯的競合，缺乏立法與理論上的根據(jù)，另外，該說同樣難以逃脫將定罪要素與量刑要素混為一談的批判，“義務(wù)之有無是一個決定性質(zhì)的問題，而義務(wù)之大小(重要者與次要者)則是一個程度或者數(shù)量的問題。因此，按照義務(wù)是重要還是次要這個標準作為界定是否構(gòu)成對方的共犯的根據(jù)，是存在疑問的”[10]。

筆者認為，前述各種觀點，并非完全排斥或并列，如主職權(quán)決定說解決的是兩種身份共同起作用的情形；而有身份者的實行行為決定說則解決職務(wù)身份是否被利用的情形。概括來講，視行為和身份二者在進行犯罪評價時的優(yōu)先級不同，可分為“分別定罪說”、“身份決定說”和“行為決定說”，如此一來，就能夠理清定性時的思路。筆者主張，刑法將基礎(chǔ)行為附加上國家工作人員這一身份之后設(shè)置了與基礎(chǔ)行為完全不同的罪名，正是在于保護這一身份所對應(yīng)的法益，故在定性時應(yīng)當將身份優(yōu)先于行為本身進行考量。在此基礎(chǔ)上，筆者贊成主職權(quán)行為決定說，正如有學(xué)者所言：“這一主張，不僅符合我國刑法學(xué)者公認的主客觀相一致的原則，也吸收了實行行為決定說和主犯決定說的合理因素，同時又可以彌補其存在的缺陷。”[11]《刑法》第三百八十二條第三款稱為貪污罪共犯的人員并未言明是否具有國家工作人員的身份，對于行為模式亦未作出詳盡規(guī)定，故無法作為對本觀點有力的批判理由，而2000年的司法解釋恰恰為主職權(quán)決定說提供了法律上的依據(jù)。需要說明的是，雖然《意見》第一條規(guī)定：“第一款規(guī)定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰；第一款規(guī)定以外的人員與第一款規(guī)定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。”但其與本文提倡的主職權(quán)決定說并不矛盾，條文表述的“該款行為”正是國家工作人員利用職務(wù)上的便利的行為，與2000年的司法解釋規(guī)定一致。

筆者不同意在主職權(quán)決定說下，無法分清職權(quán)所起作用主次情形時適用“就高不就低”原則。筆者認為，有利于被告原則應(yīng)當是罪名在規(guī)范視角下已經(jīng)定性明確，而只是在訴訟程序中證據(jù)存疑時才得以適用。但此處乃是直接以有利被告的思路來定性，會產(chǎn)生放縱犯罪之嫌。筆者傾向于采取職務(wù)犯罪說，認為國家工作人員這一身份乃是刑法的重點關(guān)注對象，應(yīng)優(yōu)先于其他身份對行為性質(zhì)產(chǎn)生影響，故宜按照國家工作人員所觸犯的罪名對各共同犯罪人定罪處罰。

二、職務(wù)犯罪領(lǐng)域之片面共犯

(一)職務(wù)犯罪領(lǐng)域片面共犯的形式

片面共犯是我國刑法領(lǐng)域一直存有爭議的問題。職務(wù)犯罪領(lǐng)域也存在片面共犯的情況。廣義的片面共犯可以分為三類：一是片面共同正犯，即實行的一方?jīng)]有認識到另一方的實行行為；二是片面的教唆，即被教唆者沒有意識到自己被教唆的情況；三是片面的幫助，即實行的一方?jīng)]有認識到另一方的幫助行為[12]。但我國學(xué)界的通說一般不討論片面共同正犯和片面教唆犯，而僅在狹義的片面共犯含義中對片面幫助犯進行分析。在職務(wù)犯罪領(lǐng)域的共同犯罪行為問題上，對于雙方都是實行犯的情形，將行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)作為共同正犯成立的首要條件，以其行為分別符合的罪名進行定罪量刑即可，避免了共同正犯范圍的擴大和片面共犯者責任的加重，而且因可以成立未遂或其他罪名，不會輕易放縱犯罪[13]。而就片面的教唆而言，被教唆人在不知情的情況下被他人教唆實施職務(wù)犯罪的情形幾乎是不可想象的，正如韓忠謨教授所說：“教唆犯必須使本無犯意之人產(chǎn)生犯罪之決意，教唆者與被教唆者之間，若無意思之交通，即失卻教唆之本意，故所謂片面之共犯云者不可想象。”[14]故本文也僅在片面幫助犯的意義上對職務(wù)犯罪領(lǐng)域出現(xiàn)的單方面助力他人進行犯罪的現(xiàn)象進行探討。

比如說，某國有公司財務(wù)主管王某在系統(tǒng)內(nèi)進行貪污活動，王某想侵占公款但苦于沒有財務(wù)協(xié)助無法做平賬目。陳某知曉王某一直在謀劃將單位公款占為己有，在未與王某通謀的情況下，為躲避上級機關(guān)審計將公司所有賬目以假賬方式做平，幫助王某完成了最后平賬的貪污手段。事后王某案發(fā)，雖然王某并非自己完成平賬行為，但是其有將公款占為己有的主觀故意，客觀上也利用國家工作人員職務(wù)上的便利實現(xiàn)了對公款的非法占有，認定其成立貪污罪應(yīng)當沒有疑義。爭議點在于對陳某的行為定性，由于王某并不知曉陳某在公司賬目上對其有幫助行為，故兩人并無共同犯意，在成立貪污罪共犯上存在認定困難，能否以貪污罪幫助犯追究陳某平賬行為的刑事責任，是職務(wù)犯罪領(lǐng)域共同犯罪面臨的棘手問題之一。

上述案例探討的實際上是共同犯罪理論中片面共犯刑事責任認定的問題。在關(guān)注“塌方式腐敗”的同時，對此類僅存在單向意思聯(lián)絡(luò)的犯罪情形同樣不能忽視。所謂片面共犯是指，一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人并不知道其給予協(xié)力，因而缺乏與其共同實施犯罪的意思的情形[15]?！缎谭ā返诙鍡l第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”在我國以共犯關(guān)系為核心的制度之下，探討共犯的成立在于共同故意和共同行為兩個方面[16]。由此產(chǎn)生了在片面共犯能否成立共同犯罪的問題上，肯定說與否定說相持不下的局面。

根據(jù)先前對共同職務(wù)犯罪領(lǐng)域身份的重要性的探討，筆者依舊以身份為標準，將職務(wù)犯罪中的片面幫助犯分為國家工作人員片面幫助國家工作人員實施犯罪、非國家工作人員片面幫助國家工作人員實施犯罪和國家工作人員幫助非國家工作人員實施犯罪三種情形，從片面共犯的一般理論出發(fā)，探索這一特定領(lǐng)域中實施片面幫助行為之人的可罰性路徑。

(二)職務(wù)犯罪領(lǐng)域片面共犯的定性

持片面幫助犯之否定說的學(xué)者主張，片面共犯這一概念在中國刑法語境下無法做到邏輯自洽。原因顯而易見，根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，“共同故意犯罪”應(yīng)當是而且必須是全面的、雙向的故意，單向的、片面的故意理應(yīng)被排除在“共同故意”之外。

否定片面幫助犯的存在不代表持這種觀點的學(xué)者同時也否認了該種幫助行為的可罰性。他們主張尋找其他處罰依據(jù)。持慎重態(tài)度的學(xué)者主張通過立法來解決這一問題，在法律缺位的情況下，應(yīng)當貫徹罪刑法定原則，對單獨無法符合任何一個罪名構(gòu)成要件的幫助行為不作為犯罪處理。通過“總則性立法”——在總則中補充，比照其幫助的實行犯處罰非共犯的幫助犯；或者“分則性立法”——將片面共犯行為規(guī)定為單獨的罪名予以處罰來解決這一問題。

肯定說者從有效懲治犯罪角度出發(fā)，認為對沒有共同故意的一方以單獨犯罪處罰，對有共同故意的一方以共同犯罪處罰有利于同犯罪作斗爭。因此，將暗中單方面幫助他人犯罪的行為以片面共同犯罪論處，是很有必要的[17]。還有的學(xué)者從物理的因果關(guān)系優(yōu)于心理的因果關(guān)系出發(fā)，肯定片面共犯對法益侵害結(jié)果的“共同”作用，從而全面認可了將片面共犯作為共同犯罪予以處罰的合理性[18]。更多的學(xué)者則是主張對我國刑法體系中的“共同故意”做緩和的擴張解釋，不將全面共犯和片面共犯視作定性問題，而只作為定量問題[19]?！案鶕?jù)行為人主觀聯(lián)系的不同，可以把共同犯罪故意分為以下兩種形式：一是行為人之間具有相互認識的全面共同故意；二是行為人之間具有單方認識的片面共同故意?！盵20]《刑法》中的“共同故意犯罪”可以被解釋為“共同地故意地犯罪”，從而維護片面共犯肯定論的立場[21]。

以上各種觀點之中，在邏輯上最無可辯駁的自然是主張通過立法來從根源上解決片面幫助犯的困境，但是考慮到立法成本、法的安定性和刑法自身體系上的連貫性，因此其可操作性最低。筆者不同意否定說者認定片面幫助者成立單獨犯或者間接正犯的觀點。因為，單獨犯的認定應(yīng)當嚴格遵守刑法分則各罪名構(gòu)成要件的限定，片面的幫助行為在刑法將其明文規(guī)定為犯罪之前若直接適用分則的構(gòu)成要件對其處罰，有違罪刑法定原則，也有損客觀主義刑法所追求的維護犯罪圈穩(wěn)定的目標；間接正犯的本質(zhì)并不在于成立間接正犯者對他人行為的利用，因共同犯罪中也同樣會存在行為人相互利用的情形，間接正犯的核心在于行為人對他人行為的支配和控制上，被利用者往往沒有犯罪故意或者缺乏刑事責任能力而不可罰，但在片面幫助的場合，幫助者的行為起到的僅僅是助力的作用，整個犯罪的進程依舊由被幫助者的行為主導(dǎo)，因此難以認定片面幫助者成立間接正犯。而且在職務(wù)犯罪大多為純正身份犯的前提之下，以單獨犯或者間接正犯來追究片面幫助犯的刑事責任，則可能出現(xiàn)非國家工作人員單獨成立貪污罪等只有國家工作人員才能獨立構(gòu)成的犯罪的情形，在理論上頗受質(zhì)疑。

刑法理論的提出要為解決司法實踐中的疑難問題服務(wù)。否定說的結(jié)果只能是在立法缺失的情況下對片面幫助犯不作犯罪處理，但前述案例中陳某的“平賬”行為無疑具有嚴重的社會危害性，否定說顯然不能契合司法實務(wù)的需要?？隙ㄕf中因為懲罰犯罪的需要而認定片面幫助者成立共同犯罪的觀點是一種“目的論”的立場。但是在刑法中，將目的作為理由是一種因果倒置的思維，因為“需要”處罰，所以“可以”處罰，這極易導(dǎo)致類推解釋的出現(xiàn)從而顛覆罪刑法定原則。

筆者認為，應(yīng)承認職務(wù)犯罪領(lǐng)域片面共犯的存在。就具體路徑而言，應(yīng)當對“共同故意”作緩和理解。此處可引入行為共同說的理論，通過弱化雙向的主觀聯(lián)系在共同犯罪成立中的重要性，承認職務(wù)犯罪領(lǐng)域片面共同犯罪的成立。就幫助犯而言，其對于各行為人之間意思聯(lián)絡(luò)緊密性的要求應(yīng)當較共同正犯的成立更低。片面幫助者的主觀意圖非在于自己實現(xiàn)犯罪，而僅在于助力他人的犯罪行為，因此，片面幫助者只要認識到正犯有犯罪的意思與行為，而且由于自己的暗中幫助行為而容易助成其結(jié)果的發(fā)生，即為已足。總而言之，關(guān)于上述理論的具體運用，實踐中，可以先將幫助者和不知情的被幫助者視作共同犯罪的整體進行考察，從而確定幫助者的刑事責任，然后再對被幫助者的行為單獨進行構(gòu)成要件的分析，從而解決其獨立構(gòu)成何種犯罪。第一，國家工作人員片面幫助國家工作人員實施職務(wù)犯罪的，如前述陳某單方面幫助王某實現(xiàn)貪污案。王某因利用了國家工作人員職務(wù)上的便利，單獨構(gòu)成貪污罪，陳某構(gòu)成貪污罪的幫助犯。第二，國家工作人員利用職務(wù)上的便利片面幫助非國家工作人員實施犯罪的，則需要應(yīng)用前文共犯身份混合的分析路徑，首先確認起主要作用的職權(quán)，進而據(jù)此對整個共同犯罪行為進行定性。比如說，當案例中的王某不具備國家工作人員身份時，若陳某的財務(wù)職權(quán)起到主要作用，則陳某成立貪污罪的幫助犯，但由于王某沒有共同犯罪的故意，只能成立職務(wù)侵占罪。第三，非國家工作人員利用職務(wù)上的便利片面幫助國家工作人員實施犯罪的解決路徑與此類似，國家工作人員始終成立其本身職務(wù)對應(yīng)的罪名，而對于非國家工作人員則用主職權(quán)決定說進行定性。

三、職務(wù)犯罪領(lǐng)域中的共同過失犯罪問題

應(yīng)當看到，在分工與協(xié)作更加規(guī)?；?、精細化的今天，在國家機關(guān)內(nèi)部，職務(wù)犯罪中的過失犯罪也不僅僅是單人單行為產(chǎn)生危害后果的簡單現(xiàn)象，而往往是多個環(huán)節(jié)共同或者先后出現(xiàn)過失，從而給國家、集體、人民的生命和財產(chǎn)造成嚴重損害，假如因為難以獨立認定因果關(guān)系而不追究此類人員的刑事責任，無疑會造成國家機關(guān)工作人員心存僥幸而怠于行使職責，在危機產(chǎn)生時互相推諉責任。因此，有必要就共同過失犯罪的基本理論進行探討，將其與職務(wù)犯罪中的過失犯罪結(jié)合在一起，有效解決司法實踐中面臨的疑難問題，促使國家機關(guān)工作人員在共同的公務(wù)活動中加強協(xié)作和監(jiān)督，遏制悲劇的發(fā)生。

(一)否定說

否定說是我國刑法學(xué)界的通說，其根本原因就在于我國《刑法》第二十五條第二款明確規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！边@在語義上幾乎使得肯定說無反轉(zhuǎn)空間。從理論上講，共同犯罪的特點是二人以上通過犯罪故意，使各人的行為形成一個共同的有機整體，因而具有更大的社會危害性。而共同過失犯罪，雙方缺乏意思聯(lián)絡(luò)，不可能形成共同犯罪所要求的有機整體性。探究立法背后的精神，刑法規(guī)定共同犯罪的原因之一，是共同犯罪比單個人犯罪具有更為嚴重的社會危害性。但在過失犯罪的情況下，行為人之間不可能相互利用、相互配合，其犯罪不可能達到故意共同犯罪那樣的危害程度,所以,沒有必要承認過失的共同犯罪。

(二)肯定說

實踐中對過失犯罪的打擊要求決定了肯定說的存在價值。有學(xué)者試圖從解釋論的角度出發(fā)，對《刑法》第二十五條第二款進行重新闡釋，認為我國刑法已經(jīng)承認了共同過失犯罪的概念，只不過我國刑法對共同過失犯罪不以共同犯罪論處罷了?？隙ㄕf之中亦有較為緩和者，即只肯定過失的共同正犯可以成立共同犯罪，而不承認過失的教唆犯和過失的幫助犯的存在。

筆者認為，在職務(wù)犯罪領(lǐng)域存在過失的共同正犯，但不存在過失的教唆犯或過失的幫助犯。如溫州動車組重大事故案件中，各公職人員可能成立玩忽職守罪的共同正犯，但無論如何不會出現(xiàn)玩忽職守罪的教唆犯或者幫助犯。其原因就在于從基本語義來看，“教唆”和“幫助”二詞都不是單純地表示客觀狀態(tài)或客觀效果，而是帶有強烈的主觀色彩。沒有故意心理的驅(qū)使，行為人就不可能做出刑法上的教唆或幫助行為。雖然從立法上看，共同過失犯罪不成立共同犯罪已成定論，但是司法實踐中已經(jīng)悄悄承認共同過失犯罪的現(xiàn)狀，這為我們重新審視相關(guān)立法打開了一條口子。2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！?/p>

在職務(wù)犯罪領(lǐng)域的過失犯罪中，各個公職人員之間確實存在共同的注意義務(wù)，只有每一個人都對他人所負之職責承擔適當?shù)膶彶?、監(jiān)督義務(wù)，才能保證整個系統(tǒng)的正常運行。如高鐵系統(tǒng)當中，讓供電、車輛(動車組)、工務(wù)(軌道)、車務(wù)(站車交接安排)、調(diào)度、機務(wù)(司機)、通信、電務(wù)(信號)等一系列部門中的國家機關(guān)工作人員孤立地對自己的職責承擔注意義務(wù)，而對他人的工作不管不顧，盲目信任，顯然會極大增加事故發(fā)生的概率。此處共同注意義務(wù)的存在，不要求各個主體之間具有平等性，也不要求義務(wù)的同時性，部門領(lǐng)導(dǎo)和工作人員之間當然可以有共同的注意義務(wù)，在一個流水線系統(tǒng)當中義務(wù)先后產(chǎn)生也不存在疑問，行為人的地位只決定承擔責任的大小，是量的問題，而非決定共同注意義務(wù)的存在與否，即質(zhì)的問題。

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(責任編輯：王利賓)

A Study on the Knotty Problems Related to Joint Crimes in the Field of Duty Crime

LI Shu-jun

(East China University of Political Science and Law, Law School, shanghai 200042,China)

The identification of joint crime in the field of duty crime has always been the focus and difficult problem of criminal justice. In the case of the common-duty crime cases, the identity of state functionaries should be given priority over other acts, and the common offenders should be convicted and punished according to the offenses committed by the state functionaries. We should recognize the one-sided accomplice in duty crime, and the two standards should be taken in determining whether one-sided accomplice is established: whether the helper recognizes the meaning and behavior of principal offender, and whether the joint crime is due to the helping behavior in secret. There is negligent common principal offender in the field of duty crime, but there is no negligent instigator and accomplice.

duty crime；identity；one-sided accomplice；crime of joint negligence

2017-04-20

四川省教育廳基層司法能力研究中心課題“職務(wù)犯罪中共同犯罪行為若干問題研究”(JCSF2017-06)的階段性成果。

李舒俊(1990— )，男，安徽六安人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2016級刑法學(xué)博士研究生，研究方向為中國刑法學(xué)。

D616

A

1008-2433(2017)04-0109-06