受賄罪客觀要件的重構(gòu)

劉雅楠

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春130012）

受賄罪客觀要件的重構(gòu)

劉雅楠

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春130012）

《刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民法檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對貪污賄賂犯罪的定罪和量刑作了重大調(diào)整，成為嚴(yán)密貪污賄賂刑事法網(wǎng)的有力舉措。但是，對于事后受賄和情感投資并沒有進(jìn)行明確定義，根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重情況可將其歸類于“為他人謀取利益”類型。本文立足受賄罪的犯罪客體，分析收受賄賂和謀取利益關(guān)系，指出為他人謀取利益不是受賄罪的必要條件；立足受賄罪的本質(zhì)，分析職務(wù)行為對價性是受賄罪的最核心要素。最終提出基于職務(wù)行為索取或收受財物是受賄罪的客觀要件。

受賄罪；犯罪客體；職務(wù)行為對價性

一、受賄罪客體之理論聚訟與實踐解讀——職務(wù)行為廉潔性

犯罪客體是我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論和實踐中的特有概念，在犯罪評價中，所需要承擔(dān)的社會屬性和價值判斷都是要根據(jù)犯罪客體來進(jìn)行。在國外刑法理論中，與犯罪客體最為相似的概念就是“保護(hù)法益”。大陸法系對于受賄罪保護(hù)法益的立場有兩種起源，一種是源于羅馬法，該立場認(rèn)為只要公務(wù)人員索取或接受不正當(dāng)報酬，就構(gòu)成了受賄罪；第二種源于日耳曼法，指公務(wù)人員在接受報酬的同時實施了不公正的職務(wù)行為，才構(gòu)成受賄罪。前一種稱為“不可收買性”，后一種稱為“公正性”。實際上，不可收買性和公正性并不是完全割裂的，這都是公務(wù)人員必須遵守的。國家賦予了公務(wù)人員行使職務(wù)的權(quán)利，那么他們就必須承擔(dān)廉潔奉公的義務(wù)，在職責(zé)上、紀(jì)律上負(fù)有秉公辦事的使命。多數(shù)情況下，二者具有一致性。國家工作人員基于職務(wù)收受賄賂，進(jìn)行權(quán)錢交易，不正當(dāng)行使職權(quán)，不可收買性和公正性同時受到侵犯。因此，一般國家在對受賄罪刑事立法時均兼顧了上述兩種立場。如德國、意大利等國家規(guī)定的單純受賄罪堅持不可收買性立場，如果公正性受到侵犯則構(gòu)成加重受賄罪。而且，近年來在國際發(fā)展潮流上，這兩種立場有融合趨勢。

我國刑法理論關(guān)于受賄罪客體的觀點主要有以下幾種，即國家機關(guān)的正常管理活動、公司財產(chǎn)所有權(quán)以及理論和實踐的通說觀點即國家工作人員職務(wù)行為廉潔性〔1〕。國家工作人員以權(quán)謀私，收受賄賂，完全違背執(zhí)政清廉的要求。但對于職務(wù)行為廉潔性的理解各異，有人認(rèn)為是不可收買性，有人認(rèn)為是公正性及公正性危險，有人認(rèn)為是不可收買性和公正性的統(tǒng)一。其實，這些觀點在刑法規(guī)定及理解適用的變遷軌跡中有不同程度的體現(xiàn)。

1979年刑法對國家工作人員利用職務(wù)便利收取賄賂的行為進(jìn)行了明確規(guī)定，從罪狀上可以看出只要利用職務(wù)便利收受賄賂就構(gòu)成犯罪，職務(wù)行為廉潔性側(cè)重于不可收買性。隨著司法實踐的深入，1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》對受賄罪進(jìn)行了補充。只要行為人存在“為他人謀取利益”的行為，就屬于受賄罪；反之，如果行為人沒有為他人謀取利益，即使收取了財物，也不構(gòu)成受賄罪。但受賄罪的成立與否與行為人為他人謀取利益成功與否并無關(guān)系，只要存在為他人謀利的事實，不管有沒有成功，也都定為受賄罪。由此可見，受賄罪只包含謀利行為，不包含謀利結(jié)果，職務(wù)行為廉潔性側(cè)重于公正性。這一規(guī)定被1997年刑法吸收。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，受賄犯罪復(fù)雜多變，實踐中出現(xiàn)了許多新的情況和問題。有學(xué)者提出“為他人謀取利益”不是客觀要件，而是主觀要件，是行受賄雙方的一種默契，是受賄人的意圖，一種心理態(tài)度。還有學(xué)者提出，受賄罪的成立必須要有“為他人謀取利益”為前提，也就是收受賄賂的同時許諾為他人謀利，并不要求謀利是否成功〔2〕。該理論觀點是當(dāng)前司法實踐中普遍認(rèn)可的觀點。2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“為他人謀利益包括三個階段，分別是承諾、實施和實現(xiàn)。行為人只要參與了其中一個階段，如接受了行賄人的財物和委托，承諾為其謀利，這就構(gòu)成了受賄罪?；蚴敲髦匈V人的委托要求，仍然接受了他的財物，這也視為承諾為其謀利。”由此可見，職務(wù)行為廉潔性側(cè)重于不可收買性與公正性的統(tǒng)一。兩高頒布的《辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的第十三條中明確規(guī)定，“為他人謀取利益”表現(xiàn)為以下三種形式：第一，承諾為他人謀取利益；第二，明知有委托事項，仍然接受了其給予的財物；第三，履職后接受他人的財物。行為人接受財物的價值在三萬元以上，并影響了職權(quán)行使，則可視為為他人謀取利益。亦即，只要具有影響職權(quán)行使可能性就視為“為他人謀取利益”，職務(wù)行為廉潔性側(cè)重于公正性危險。

其實，不可收買性強調(diào)職務(wù)行為的不可交換性，是公正性的前提和基礎(chǔ)。張明楷教授指出，職務(wù)行為的合法和公正必須是建立在職務(wù)行為不可收買的前提下，如果職務(wù)行為被收買、可以用于財物交換，那么職務(wù)行為就成了為私人服務(wù)的工具，這勢必會損害其他人的利益，使得公民喪失對職務(wù)行為公正性和國家機關(guān)本身的信賴〔3〕。因此，職務(wù)的不可收買性與廉潔性并無本質(zhì)區(qū)別。

二、受賄罪危害之考量因素——職務(wù)行為謀利性

如前所述，受賄罪的客體是國家工作人員職務(wù)行為廉潔性，受賄犯罪不僅僅是行為人收了錢，而且在收錢后往往伴隨著職務(wù)行為的履行。對收受賄賂后，是否為他人謀取利益及謀利行為危害性進(jìn)行分析，有兩個層面：一是就是否為他人謀取利益來說，有謀取利益與未謀取利益之分；二是就所謀取利益的性質(zhì)來說，有正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益之別。因此，通過排列組合可以總結(jié)為四種情形：即收受賄賂后謀取不正當(dāng)利益，收受賄賂枉法；收受賄賂后謀取正當(dāng)利益，收受賄賂不枉法；收受賄賂后未謀取不正當(dāng)利益，收受賄賂履職；收受賄賂后未謀取正當(dāng)利益，收受賄賂不履職（索取賄賂也有四種情形，本文僅討論收受賄賂情形）。此外，還可能有另外一種情況出現(xiàn)：為國家工作人員提供一些利益，這種利益往往較大，超出了正常交往的程度，但卻沒有明確個人應(yīng)獲得的利益。我們一般把這種情況稱為“感情投資”。

若行為人收受了同樣的賄賂，在上述情形中受賄行為的危害性是否相同呢？答案顯然是否定的。這種為了獲得非法利益收取賄賂的行為對于國家工作人員來說是非法的，對他們職務(wù)中的不可收買性造成了侵害，而且，由于這種謀取不正當(dāng)利益行為的出現(xiàn)，一些本該取得正當(dāng)權(quán)益的人們的權(quán)益無法得到保證，這對當(dāng)事人來說是一種侵害，而且?guī)淼膫ν容^大，并對職務(wù)行為的公正、公平性造成了破壞。收受賄賂后，即使謀取的是正當(dāng)利益，也屬于破壞了國家工作人員職務(wù)中的“不可收買性”，雖然為政不廉，但是尚未擾亂資源配置，危害性小于第一種情況〔4〕。至于收受賄賂后沒有為他人謀取不正當(dāng)?shù)睦?，通俗地說就是收錢不辦事。這種行為對國家工作人員職務(wù)中的“不可收買性”造成了破壞，但并沒有達(dá)到以權(quán)謀私、貪贓枉法的程度。但是，行為人接受了他人的賄賂，就意味著非明示地接受了請托，而不為他人謀取利益，說明行為人不講信用，道德層面存在問題，依然具有社會危害性。收受賄賂后沒有為他人謀取正當(dāng)利益，即行賄者為了獲得比較正當(dāng)?shù)臋?quán)益，采取了行賄的手段，接受賄賂者并沒有按照行賄者的想法辦事，沒有履行所謂的職責(zé)。這樣的行為不僅侵害了職務(wù)行為的不可收買性，他人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦姹臼切袨槿寺殑?wù)行為的內(nèi)在要求，行為人竟然因此收受賄賂，并且還不履行職責(zé)義務(wù)，危害性大于收受賄賂后為他人謀取正當(dāng)利益和不為他人取得不合法利益?！案星橥顿Y”的定義，是某些人并沒有為了獲得一些具體的利益給付財物，而是為了拉關(guān)系、處感情，希望在以后的職務(wù)升遷或工作機會方面得到照顧而進(jìn)行預(yù)先鋪墊。他人給付財物的行為雖然也構(gòu)成廣義的收買，但是這個權(quán)錢交易的過程不明顯、不具體、不完整，不同于禮尚往來的正常交往，侵害了職務(wù)行為的不可收買性，使職務(wù)行為公正性存在侵害危險，其危害性不容小覷，應(yīng)當(dāng)納入犯罪圈予以規(guī)制。

通過分析不難看出，收受賄賂是否為他人謀取利益、為他人謀取正當(dāng)利益與否，關(guān)乎受賄行為危害性的大小，即職務(wù)行為謀利性是受賄罪危害程度的考量因素。

然而，在我國，“為他人謀取利益”是受賄罪構(gòu)成的客觀要件之一，這一點在刑事立法、司法中都已經(jīng)得到了說明，即將職務(wù)行為謀利性作為受賄罪的構(gòu)成要件。在理論界，對于“為他人謀取利益”與收受賄賂之間的關(guān)系，經(jīng)歷了客觀說的因果關(guān)系向主觀說的目的關(guān)系的轉(zhuǎn)變過程?？陀^說認(rèn)為收取賄賂與為他人謀取利益是互為因果的并列關(guān)系，其中，謀取利益與收取賄賂分別屬于原因和結(jié)果行為。也就是說，個人首先具有了收受賄賂的行為，進(jìn)而才要求謀取利益，這實際上限縮了受賄罪的犯罪圈。從主觀上來說，謀取利益和收取賄賂分別屬于目的與手段的行為。只要雙方做出承諾，存在獲取利益的約定就可以，將“為他人謀取利益”解讀為“承諾為他人謀取利益”，實際是對屬于犯罪實行行為范疇的規(guī)范進(jìn)行完全超出其“射程”的解釋，將其含義擴展到了僅僅表明犯意形成連犯罪預(yù)備行為都不是的范圍，有違罪刑法定原則。退一步說，如果承諾為他人謀取利益還是客觀說的話，那么認(rèn)為承諾僅在于印證主觀目的主觀說，實則偏離了受賄罪的法定構(gòu)成條件，并且給證明工作增加了難度。甚至是明知他人有事請托，卻故意收受賄賂的行為視為承諾為他人謀取利益，認(rèn)為行為人與行賄人之間存在默示承諾，將“為他人謀取利益”推向類推的邊緣，在立法層面上消解了收受賄賂和謀取利益之間的聯(lián)系〔5〕?！督忉尅分小案星橥顿Y”的認(rèn)定，將可能影響職權(quán)行使視為承諾為他人謀取利益，徹底突破法治底線，把為他人謀取利益推向類推解釋的深淵，在司法層面上消解了收受賄賂和謀取利益之間的聯(lián)系?？梢?，若將“為他人謀取利益”作為受賄罪客觀構(gòu)成要件，那么在立法與司法層面上“為他人謀取利益”會產(chǎn)生異化。

實際上，對于行為人來說，收取他人財物的行為在主觀狀態(tài)上表現(xiàn)為收取財物的故意，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益而實施的職務(wù)行為在主觀狀態(tài)上表現(xiàn)為實施職務(wù)行為的故意。具體來說，“收受他人財物”的行為與“為他人謀取利益”的行為，是行為人在兩種不同的主觀意識支配下實施的兩種不同的行為。因此，有學(xué)者建議取消“為他人謀取利益”，并將非法收受禮金行為納入犯罪圈予以規(guī)制〔6〕。筆者贊同將“為他人謀取利益”這一要件取消，這不僅符合受賄罪客體理論，又可以避免在立法與司法層面上產(chǎn)生異化，有利于全方位打擊腐敗犯罪只與《聯(lián)合國反腐敗公約》的初衷不謀而合。而收受賄賂是否為他人謀取利益、為他人謀取正當(dāng)利益與否，只關(guān)乎受賄行為危害性的大小，即職務(wù)行為謀利性是受賄罪危害程度的考量因素，所以，應(yīng)把職務(wù)行為謀利性列入量刑情節(jié)，實現(xiàn)罪責(zé)行相統(tǒng)一，合理量刑。

三、受賄罪本質(zhì)之核心要素——職務(wù)行為對價性

受賄罪，是行為人收受他人賄賂的犯罪?！百V賂”的本質(zhì)是財物，實際上是行為人收受他人財物。由于這種財物是為了收買行為人職務(wù)行為，行為人以出賣職務(wù)行為收取他人財物，這對國家工作人員職務(wù)的廉潔性造成了侵害，準(zhǔn)確地說，在行為人和行賄人之間，形成了一種交易關(guān)系，即行為人出賣職務(wù)行為，他人支付財物。因此，受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易。這種交易關(guān)系的標(biāo)的物就是國家工作人員的職務(wù)行為，媒介物就是“賄賂”這種財物。交易關(guān)系之所以成立，是因為行為人的職務(wù)行為與他人給付的賄賂形成了對價。因此，權(quán)錢交易的核心是職務(wù)行為對價性。

我國刑法規(guī)定的受賄罪在本質(zhì)上展示了權(quán)錢交易的特征，把“利用職務(wù)上的便利謀取利益”作為受賄罪的客觀要件之一。然而，理論界對“利用職務(wù)上的便利”的理解不同，主要觀點有四種：第一種觀點是，本人對職務(wù)上的有利條件加以利用，這種權(quán)力是在本人的職務(wù)范圍內(nèi)的〔8〕；第二種觀點是，本人對職務(wù)上的有利條件加以利用，除了自身職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力外，還包括上下級職務(wù)之間相互制約、相互管理而形成的有利條件〔9〕；第三種觀點是，本人對職務(wù)上的有利條件加以利用，除了自身職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力外，還包括本人與第三人之間產(chǎn)生的因橫向或縱向的聯(lián)系而形成的相互制約、相互管理的有利條件〔10〕；第四種觀點是，本人對職務(wù)或地位的有利條件加以利用，即通過自身的職務(wù)或者地位控制、操縱、干預(yù)他人或者處于優(yōu)勢地位所形成的便利條件〔11〕。

2003年，最高人民法院發(fā)布了《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，明確了“利用職務(wù)上的便利”的范圍，既包括利用行為人自身的職務(wù)便利，即對某項的公共事務(wù)進(jìn)行管理、負(fù)責(zé)、承辦的職權(quán)便利，還包括利用其他國家工作人員的職權(quán)便利，但前提是其他國家工作人員與行為人在職務(wù)上有一定的隸屬、制約或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。概而言之，利用職務(wù)上的便利就是利用職權(quán)。而我國刑法還規(guī)定了受賄罪的另一種表現(xiàn)形式，即斡旋受賄，指的是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，具體而言就是利用工作上的便利條件，而非職務(wù)上的便利條件。

從文義上看，職務(wù)的概念是按照職位規(guī)定，行為人應(yīng)該擔(dān)任的工作；職權(quán)的概念是行為人所行使的沒有超出職務(wù)范圍的權(quán)利；職位是指官位、官銜，機關(guān)或團體中執(zhí)行的職務(wù)的位置。從這個意義上說，“利用的職務(wù)上的便利”指的是利用工作獲取的一些便利條件；“利用本人職務(wù)中職權(quán)或者職位的便利”指的是利用本人權(quán)力或者職位而獲取的一些便利條件。

“利用……便利”本身是個外延十分寬泛的概念，只要與之相關(guān)都可以認(rèn)為是利用了便利。但是實踐中，卻將借助工作中的便利視為本人利用自身職權(quán)或者工作中利用上下級之間的關(guān)系、制約關(guān)系的他人職權(quán)，而將利用本人權(quán)力或職位的便利解釋為利用工作上的便利。可見，受賄罪與斡旋受賄罪的規(guī)定存在界限不清、釋義交叉、混亂之嫌。

四、受賄罪客觀要件之重構(gòu)——基于職務(wù)行為

受賄罪的客體是職務(wù)行為廉潔性，本質(zhì)特征是權(quán)錢交易，核心要素是職務(wù)行為對價性。通俗地講，只要行為人得到的財物與職務(wù)行為形成對價，就侵害了職務(wù)行為廉潔性，構(gòu)成受賄罪?？梢姡殑?wù)行為才是受賄罪客觀構(gòu)成要件的必備要素。在通常情況下，職務(wù)行為是指工作人員在職權(quán)規(guī)定的范圍內(nèi)行使職務(wù)的行為，對應(yīng)的是工作人員的個人行為。

在《現(xiàn)代漢語詞典》中，職權(quán)的含義為職務(wù)范圍以內(nèi)的權(quán)力；職務(wù)的含義為職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作。因此，職務(wù)行為可以定義為在工作中行使職權(quán)的行為，包括行使職權(quán)和不行使職權(quán)，如玩忽職守；依法行使和非法行使，如濫用職權(quán)；合規(guī)行使和違規(guī)行使，幾乎涵蓋了行使職權(quán)的全部行為。因此，職務(wù)行為的外延更加合理。

職務(wù)行為是在工作中行使職權(quán)的行為。從理論上來說，關(guān)于職權(quán)有兩種說法，法定職權(quán)和實際職權(quán)。前者認(rèn)為行為人的職權(quán)應(yīng)以法定職責(zé)為依據(jù)，通常經(jīng)由法律或法規(guī)予以確認(rèn)，不能隨意更改〔12〕。后者立足于我國國情現(xiàn)狀，認(rèn)為我國長久以來都存在黨政職能劃分模糊、職責(zé)不清等現(xiàn)象，一些黨政干部實際上掌握的權(quán)力要比法定職權(quán)大得多。目前理論和實踐均傾向于實際職權(quán)說。但是《紀(jì)要》規(guī)定的職權(quán)是本人主管、負(fù)責(zé)、承辦事務(wù)的職權(quán)，以及職務(wù)上有領(lǐng)導(dǎo)、隸屬、制約關(guān)系的他人的主管、負(fù)責(zé)、承辦事務(wù)的職權(quán)。這種規(guī)定不全面、不具體，在實踐中缺乏操作性。一是雖然事務(wù)分工具細(xì)，有主要負(fù)責(zé)人，但是很多決議都是集體研究決定，參與人員有發(fā)表意見和表決通過的權(quán)力，這些參與人員有的是負(fù)責(zé)人的領(lǐng)導(dǎo)，有的與負(fù)責(zé)人平級。這些平級的參與人員顯然不屬于主管、負(fù)責(zé)、承辦事務(wù)，也不屬于有領(lǐng)導(dǎo)、隸屬、制約關(guān)系的他人職權(quán)，他們是基于管理事務(wù)的一般權(quán)限行使職權(quán)，直接影響事務(wù)的處理結(jié)果，屬于利用本人職權(quán)的范疇。如法院合議庭中除承辦人以外的組成人員，單位內(nèi)部集體討論決定某項決議的人員等。

二是人際關(guān)系有親情、友情、同學(xué)情以及因工作結(jié)識的關(guān)系。其中工作關(guān)系又分因職務(wù)行為結(jié)成的關(guān)系和非因職務(wù)行為結(jié)成的關(guān)系。因職務(wù)行為結(jié)成的關(guān)系體現(xiàn)了本人因職務(wù)行為對他人產(chǎn)生的影響，即本人的職務(wù)行為足以使他人的職務(wù)行為產(chǎn)生影響。這種影響如同以本人職權(quán)為球心，以實施職務(wù)行為為半徑，形成縱向的指導(dǎo)、領(lǐng)導(dǎo)、隸屬等的他人職權(quán)，橫向的監(jiān)督管理、事項審批、人事任免等的他人職權(quán)的球面。既突出了權(quán)錢交易的核心要素，又囊括了職務(wù)行為對價性的全部情形。而斡旋受賄是基于工作關(guān)系，系非因職務(wù)行為結(jié)成的工作關(guān)系。因此，職務(wù)行為的內(nèi)涵更加科學(xué)。

如此一來，基于職務(wù)行為成為實踐中準(zhǔn)確把握罪與非罪、此罪與彼罪的標(biāo)尺，一些疑難、復(fù)雜的問題也迎刃而解。比如收取禮金行為，只要考察行為人是否基于職務(wù)行為索取或收受具有職務(wù)行為影響的他人的財物。筆者認(rèn)為，除非行為人與具有職務(wù)行為影響的他人之間存在正常的禮節(jié)往來，否則難逃職務(wù)行為對價性的藩籬。還有事后收取財物行為，行為人基于職務(wù)行為與他人約定權(quán)錢交易，并且已經(jīng)按照約定履行，職務(wù)行為廉潔性已經(jīng)受到侵害，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。以及事前收取財物行為，行為人以將來的職務(wù)行為作為對價進(jìn)行權(quán)錢交易，同樣對職務(wù)行為廉潔性造成侵害，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。

因此，受賄罪的客觀要件是指基于職務(wù)行為索取或收受他人財物的行為。其中的職務(wù)行為包括本人職務(wù)行為，以及本人職務(wù)行為足以產(chǎn)生影響的他人職務(wù)行為。

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Abstract:The crime of corruption and bribery was greatly adjusted and modified in its conviction and sentencing by recent laws and regulations,which is an effective measure to perfect relative laws.However,there is no clear definition for accepting bribery afterwards and emotional investment.We generally classify it as"seeking interests for others"according to the level of seriousness.On the one hand,based on the object of bribery,the paper analyzes the relationship between accepting bribes and seeking interests,and points out that seeking interests for others is not a necessary element for taking bribes;on the other hand,based on the nature of bribery,the paper points out that the equivalence of duty behavior is the key factor of bribe-taking.Finally,the paper puts forward that accepting or extorting bribes based on duty behavior is a necessary element of bribery.

Key Words:the crime of bribery;criminal object;the equivalence of duty behavior

【責(zé)任編輯 至 仁】

The Reconstruction of the Objective Aspects of Bribery

LIU Yanan
（School of Law,Jilin University,Changchun 130012,China）

D924

A

1002-3291（2017）05-0125-05

2017-06-29

劉雅楠，女，吉林長春人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，吉林省高級人民法院法官。研究方向：刑法學(xué)。