論口供在刑事司法裁判中之地位

李曉

摘 要：口供作為證據(jù)的一種，在認定案件事實、正確定罪量刑方面具有重要作用。在不同的歷史階段，人們對口供有不同的態(tài)度并產(chǎn)生過激烈的爭論，最終形成了“口供中心主義”與“口供拋棄主義”兩大對立的觀點，但兩者都沒有正確認識口供在司法裁判中之地位。正確對待口供首先應當明確盡管口供僅僅是證據(jù)，但其是證據(jù)體系中最重要的一種證據(jù)，同時還要正確認識口供與刑訊的關(guān)系，正確理解立法上對口供的限制。

關(guān) 鍵 詞：口供；刑事司法；口供中心主義；口供拋棄主義

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）02-0114-09

口供，廣義上指犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；狹義上僅指犯罪嫌疑人、被告人對自己所實施的犯罪行為的供述。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，口供為“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解”。但在司法實踐及理論研究中人們談及的口供多指狹義上的口供，本文也采用狹義的口供概念，并與自白作同義語使用。①

口供作為直接證據(jù)的一種，對認定犯罪事實具有重要意義。在法定證據(jù)時期，口供被稱為“證據(jù)之王”，所有的訴訟活動都是圍繞搜集、核實、認定口供進行的。封建時代的立法中也明確規(guī)定“罪從供定，無供不錄案”。但由于對口供作用的過度吹捧，再加上犯罪嫌疑人、被告人處于訴訟客體地位，刑訊逼供就不可避免。因此，也遭到資產(chǎn)階級啟蒙思想家及人權(quán)學者的猛烈抨擊。隨著“任何人不被強迫自證其罪”“被告人的訴訟主體地位”“人權(quán)保障”等觀念的深入人心，許多學者開始對“口供中心主義”進行深刻反思，并提出“口供不是證據(jù)”，使口供“從證據(jù)的定位上脫離”等主張，實踐中也出現(xiàn)了“零口供”現(xiàn)象，筆者稱之為“口供拋棄主義”。從兩種截然對立的觀點中，可以看到口供在證據(jù)法上的尷尬地位：一方面，口供對定案具有重要作用；另一方面，口供又是“過街老鼠，人人喊打”?！翱诠┲行闹髁x”和“口供拋棄主義”都不是對待口供的正確態(tài)度。因此，本文擬對這一問題進行分析和研究，還原口供在證據(jù)法上之本來面目，從而正確認識口供在刑事司法裁判中的地位。

一、對“口供中心主義”的解讀與思考

“口供中心主義”源遠流長，在東西方封建時代的刑事司法制度中，無不深刻著“口供中心主義”的烙印。

在我國古代的刑事訴訟中，統(tǒng)治者一貫重視口供的作用。根據(jù)封建王朝的法律規(guī)定，司法官吏審判案件，必須取得被告人的口供，即所謂“斷獄必取輸服供詞”。由于“罪從供定，犯供最關(guān)重要”，所以口供是認定犯罪事實的主要證據(jù)。在日本明治時代，《改定律例》也明確規(guī)定：“凡斷罪，以口供結(jié)案。”無口供，即使有其他證據(jù)也不允許判決有罪。在中世紀歐洲，幾乎所有的法典都將被告人的口供作為最重要、最良好的證據(jù)，形成“證據(jù)皇后”，在一定條件下可決定全部案件的命運。根據(jù)1857年《俄羅斯帝國法規(guī)全書》的規(guī)定，刑事被告人的口供是“全部證據(jù)中最好的證據(jù)”，被排在“完全的”證據(jù)種類之首。而這種“完全的”證據(jù)，是“法律認為要使法官相信的充分證據(jù)”，是犯罪的確證。只要有了被告人的口供，無論法官個人對案件的看法如何，都必須作出有罪判決。

在“口供中心主義”制度下，人們雖然認識到口供對定罪量刑的重要意義，但這種認識是片面的、機械的，有時甚至是嚴重扭曲的。主要表現(xiàn)在：

一是對口供的認識具有片面性，是非理性的、膚淺的。例如，對于“斷罪必取輸服供詞”的理由，《資治通鑒》解釋為：“獲辭之于囚口者為款?？?，誠也，言所吐者皆誠實也”。即封建統(tǒng)治者認為，獄囚在受審時親口陳述的犯罪事實，都是真實可信的。這一論斷在今天看來是很荒謬的，因為受審人供述犯罪有各種各樣的動機，并不都是真實的，而刑訊得來的口供其虛假可能性更大?？梢?，在“口供中心主義”下，人們對口供特征的認識存在較大偏差。

二是口供具有形式化特征，其程序意義遠大于證據(jù)意義。在“口供中心主義”制度下，口供的形式化特征極為明顯。例如，1670年法國的刑事裁判會將所有的證據(jù)分為三個等級：完全證據(jù)、半證據(jù)和不完全證據(jù)。完全證據(jù)是可以單獨據(jù)此認定足以判處死刑重罪的證據(jù)，其范圍限定在兩名以上目擊證人關(guān)于犯罪主要事實的一致證言以及被告人自白。半證據(jù)則包括一名目擊證人關(guān)于犯罪主要事實的單獨證言或兩名證人關(guān)于間接事實的證言等，根據(jù)半證據(jù)只能對被告人使用刑訊拷問來強制自白，但不能單獨認定死罪，只是某些涉及罰金或體罰刑的輕罪可據(jù)此認定。不完全證據(jù)則范圍極廣，包括從傳聞到被告人的可疑表情態(tài)度等一切嫌疑或間接證據(jù)。但據(jù)此只能對被告人進行傳喚訊問，在這種證據(jù)達到一定量時方可拘禁被告人并開始進行偵查?？诠┳鳛橥耆C據(jù)的一種其證明力由法律直接規(guī)定，法官無權(quán)按照自己的意見分析和評斷證據(jù)，斷案主要是依據(jù)證據(jù)口供的形式特征而非口供所反映的案件事實，形式化極其明顯。與此同時，口供在訴訟過程中的程序意義遠大于其證據(jù)意義?！氨桓嫒说淖园资顾痉C關(guān)調(diào)查的案件事實通過被告人之口獲得承認，這種承認不只是對司法機關(guān)所調(diào)查事實的一種補強和證實，即證據(jù)上的作用，而且通過對司法機關(guān)犯罪指控的承認，將司法機關(guān)調(diào)查和審理案件事實的單向性活動，變成司法機關(guān)與被告人對案件事實認知上的一種互動活動，被告人對司法程序所進行的調(diào)查和審理由被動的接受，變?yōu)橐环N主動乃至自愿的接受。這種自白的表達使刑事司法活動不僅更為迅速和有效，而且對于被告人有著一種無形的征服力和滲透力，從而使刑事案件最終的處理結(jié)果更具有合理性、正當性和權(quán)威性?！盵1]

三是口供與刑訊緊密相連。在“口供中心主義”制度下，法律要求必須以口供作為定罪的依據(jù)，而犯罪嫌疑人、被告人又處于被追究的客體地位，刑訊逼供就成為必然。從秦漢到清末，歷代封建社會對刑訊的條件、方法、使用的刑具及用刑的程序都有明確的規(guī)定，形成了一套詳盡完備的刑訊制度。在中世紀歐洲，刑訊也是一種取得被告人口供的合法方式。如《加羅林納法典》第31條規(guī)定：“假如某人被懷疑對他人有損害行為，而嫌疑犯被發(fā)覺在被告人面前躲躲閃閃、形跡可疑，同時嫌疑犯又可能是犯這類罪的人時，那么就是足以適用刑訊的證據(jù)?！?

在“口供中心主義”制度下，由于人們對口供的認識有非理性化、形式化的缺陷，再加上刑訊逼供的合法化，致使刑事訴訟活動中冤假錯案不斷，被告人毫無人權(quán)可言。因此，隨著近代資產(chǎn)階級民主思潮的傳播，基本人權(quán)日益深入人心，正當程序價值不斷提升，“口供中心主義”遭到大批資產(chǎn)階級啟蒙思想家、政治家和法學家的批判并最終退出歷史舞臺。

二、對“口供拋棄主義”的解讀與思考

與“口供中心主義”相對的是有些學者提出“口供不是證據(jù)”的主張，要使口供“從證據(jù)地位上脫離”，特別是某些地區(qū)司法實踐中推行的“零口供”規(guī)則，更把“口供拋棄主義”的浪潮推至頂點。“口供拋棄主義”認為，口供是糾問制訴訟模式下的產(chǎn)物，在現(xiàn)代對抗制訴訟模式下已無存在之余地，特別是隨著犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的普適化和科技證據(jù)的迅速發(fā)展，國家對口供的限制日趨嚴格，并最終會禁止偵查人員以任何方式取得口供，口供必將退出歷史舞臺。筆者認為，“口供拋棄主義”的理論基礎(chǔ)有以下幾個方面：

一是犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)。在現(xiàn)代對抗制訴訟程序下，沉默權(quán)已成為犯罪嫌疑人、被告人的一項基本人權(quán)。面對偵查人員的訊問，犯罪嫌疑人可以保持沉默并享有拒絕自證其罪的特權(quán)。因為在一般情況下，口供的目的只是用來強化其他證據(jù)?！凹幢闶前讣o自白，只要有合理的懷疑仍可起訴被告，法院在罪證明確的確信下可對被告定罪，也不需要有自白的存在。”[2]

二是拋棄口供是對抗制訴訟模式的必然要求。在糾問式訴訟模式下，口供為“證據(jù)之王”，刑訊逼供與濫用口供者屢見不鮮。在沒有嫌疑人口供的情況下，國家機關(guān)也可以利用職權(quán)取得口供。但在對抗制訴訟模式下，當事人雙方處于平等地位，“在偵查程序的立法上朝向當事人對等原則發(fā)展的結(jié)果，必然會禁止偵查人員以任何方式對嫌犯取得自白，以杜絕國家機關(guān)企圖以任何的形式或方法取得自白。”[3]

三是拋棄口供是科技證據(jù)發(fā)展的必然結(jié)果。在強調(diào)精密偵查程序的今日，偵查的重點已經(jīng)不再是要求檢察官對于法院有罪判決的高維持率，而是在于以科技證據(jù)為中心的正當偵查法律程序的建立。以科學方法取證，不須依賴口供。因此，“自白在判斷犯罪上并非重要，且就整個刑事證據(jù)法上自白的地位也變得無關(guān)重要，實在無討論的價值，所以自白在偵查中可有可無。”[4]

雖然“口供拋棄主義”者對“口供中心主義”進行了深刻反思，提出與之截然相反的理論體系，但“口供拋棄主義”在許多方面仍值得商榷，主要表現(xiàn)在：

一是如“口供拋棄主義”者所述，在現(xiàn)代對抗制訴訟模式下，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)和不自證其罪的特權(quán)，但實踐中絕大多數(shù)犯罪嫌疑人和被告人都放棄了沉默權(quán)。例如，在沉默權(quán)高度發(fā)達的美國，90%以上的案件是通過辯訴交易程序解決的，而辯訴交易是以被告人作出有罪供述為前提的?？梢?，以主張犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)為由而否定口供的證據(jù)價值是站不住腳的。此外，拒絕自證其罪的特權(quán)源于《美國聯(lián)邦憲法第五修正案》的規(guī)定，其核心是：“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自證其罪，不經(jīng)過正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)……”。因此，如果被告人不是被迫而是自愿作出有罪供述，并不違反拒絕自證其罪特權(quán)。

二是在采用典型的對抗制訴訟程序的美國，不論是理論界還是實踐中，都非常重視口供的作用。在理論界，“對自白的理論研究始終受到高度重視，有關(guān)自白的理論體系已達到相對成熟的程度。”[5]在實踐中，有法官認為：“盡管在現(xiàn)代社會犯罪偵查技術(shù)不斷提高，犯罪仍然經(jīng)常發(fā)生，在這些犯罪中物證本身并不能開口說話。當無法找到這些犯罪的無辜的人證時，除了努力尋找可能有罪的證人（也就是那些由于涉嫌與犯罪有牽連而被懷疑了解犯罪有關(guān)情況的人）并問他們問題之外別無他途……。”[6]一位主張警察訊問應作為一項偵查技術(shù)的權(quán)威人士也認為：“許多刑事案件，即使是由最稱職的警察部門偵查的案件，也只能通過犯罪嫌疑人本人的承認或供述或者基于訊問其他犯罪嫌疑人所取得的信息才能夠得到解決?！盵7]

三是科技證據(jù)對認定犯罪事實固然重要，但并不能以此否定口供的證據(jù)價值。科技證據(jù)不能直接證明犯罪事實，尤其不能證明犯罪主觀方面，因此有著先天的局限性?！拔镒C技術(shù)所獲取的證據(jù)包括DNA，不管技術(shù)多高，準確性多大，仍然屬于間接證據(jù)，不具有直接證明被告人實施犯罪行為的效用，也不能反映被告人實施行為的主觀方面，所以運用物證技術(shù)認定案件的過程中，自白等言詞證據(jù)的作用并沒有被削弱?！盵8]此外，還存在科學本身具有的不確定性、偽科學和“冒牌”專家等問題?？梢?，科技證據(jù)也可能是刑事司法活動中發(fā)生誤判的潛在原因?！皼]有哪種類型的證據(jù)能保證提供無可爭議的證明，因為發(fā)現(xiàn)事實和審判的不確定性是人類條件所致的不可避免、無法彌補的特征?！盵9]寄希望用科技證據(jù)代替口供顯然缺乏理性思考。

“口供拋棄論主義”本意是為了防止刑訊逼供等嚴重踐踏人權(quán)的歷史重演，但不加區(qū)別地一概否定口供的證據(jù)價值，顯然是矯枉過正了。

三、正確認識口供在刑事司法裁判中之地位

（一）口供是一種證據(jù)

在“口供中心主義”制度下，依口供定案，無口供不得定案，口供與定罪具有必然的因果關(guān)系，即依口供可直接定罪量刑，口供有舍棄證明之效力。故口供對訴訟程序的影響是實質(zhì)性的，它的作用已遠不能以證據(jù)的價值加以衡量，而是具有程序性特征。

在我國的立法和司法實踐過程中歷來有著濃厚的“口供”情結(jié)：立法上強調(diào)犯罪嫌疑人、被告人如實回答的義務，而整個訴訟活動基本上是以口供為中心進行的。偵查機關(guān)在掌握了一定的犯罪線索以后，立即訊問犯罪嫌疑人，然后再以口供為線索收集其他證據(jù)，如果收集的其他證據(jù)與犯罪嫌疑人的口供有出入，就繼續(xù)訊問犯罪嫌疑人?！皼]有口供不敢定案，沒有口供很難向下一個訴訟階段移送案件，口供乃成為偵查、審判中處理案件和推進訴訟程序的關(guān)鍵?！盵10]不僅如此，“只要存有自白，法官在裁判時非但較能安心，尚且整個審理過程亦可以比較簡單之形式予以進行?！盵11]可見，雖然我國明確規(guī)定口供僅為證據(jù)的一種，但實踐中無口供不得定案仍是不二法則，口供在某種程度上可以決定甚至改變某種訴訟程序和進程，其意義遠遠超出證據(jù)本身的意義。因此，必須強調(diào)口供的證據(jù)屬性，即明確口供始終是一種證據(jù)，無論口供的采集還是運用，都體現(xiàn)為一種證據(jù)的屬性，其價值主要表現(xiàn)為證據(jù)效用的領(lǐng)域，而不能對程序的走向和訴訟結(jié)果產(chǎn)生直接的影響，口供能否作為定案的依據(jù)取決于控辯雙方在審判程序中的認證與質(zhì)證。強調(diào)、闡述回歸口供的證據(jù)屬性對人們正確認識口供具有重要意義，主要表現(xiàn)在：

1.明確口供的證據(jù)屬性，可正確認識口供與案件間的實質(zhì)聯(lián)系，拋棄對口供的形式主義的理解和迷信?？诠Χò妇哂兄匾饬x，本質(zhì)上是因為口供與案件事實存在某種聯(lián)系，可以據(jù)此說明案件事實。這種聯(lián)系是客觀的，而不是主觀想象、猜測或捏造的。因此，如果口供是用刑訊逼供等非法手段得來的，就存在著極大的虛假可能性，它與案件的聯(lián)系并不是客觀的，也就不能證明案件事實。在“口供中心主義”背景下，不論口供虛假與否，也不論口供與案件事實之間的聯(lián)系是否客觀即依口供定案，顯然缺乏對口供證據(jù)屬性的本質(zhì)理解。

2.任何證據(jù)都必須查證屬實才可作為定案的依據(jù)。口供作為證據(jù)的一種，必須經(jīng)過法庭質(zhì)證和認證程序，查證屬實的才能作為定案的依據(jù)，不屬實或有疑問的不能作為定案的依據(jù)。但實踐中，不論口供真實與否都極少予以排除，這顯然是迷信口供，沒有認清其證據(jù)屬性。

3.任何證據(jù)都有尋找不到或者滅失的可能性，口供也不例外。特別是在強調(diào)犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)的前提下，沒有口供亦屬正常。但實踐中，如果沒有口供即使其他證據(jù)充分也不敢定案，最后只能求助于刑訊逼供，這實質(zhì)上是把口供置于超越證據(jù)的地位所致。

可見，由于對口供的證據(jù)屬性認識不清，把口供看作是超越證據(jù)之上的東西予以神化，造成實踐中因過度依賴口供而產(chǎn)生刑訊逼供等問題。因此，正確對待口供的首要問題就是回歸口供的證據(jù)屬性。

（二）承認口供是整個證據(jù)體系中最重要的一種

在整個證據(jù)體系中，口供是最重要的一種證據(jù)。這不是“口供中心主義”，而是對口供進行客觀評價的結(jié)果，是由口供的特性、作用等決定的。我國臺灣地區(qū)也有學者認為：“惟自白在證據(jù)法上屬于直接證據(jù)之一種，究其性質(zhì)而論，乃具有不可替代之地位，因此，使得自白在證據(jù)法上之重要性始終未曾受到改變?！盵12]口供的重要地位主要表現(xiàn)在：

1.口供作為最完整、最全面的直接證據(jù)，既能反映案件的事實過程，又可傳達行為主體與案件事實的關(guān)系及其行為的意識和意志因素，具有典型的“人事合一”之特征。依據(jù)口供，可以更直觀地證明被告人是否實施犯罪以及犯罪的具體事實、情節(jié)、過程和主觀狀態(tài)，除了口供之外，沒有哪一種證據(jù)有此等功效。

2.口供對認定犯罪主觀方面具有決定意義。犯罪的主觀要件是指犯罪人故意或過失的主觀心理狀態(tài)，如果屬于故意犯罪，則延及犯罪的目的和動機。在刑法中，犯罪的主觀要件是構(gòu)成犯罪的要件之一，這一要件的有無或具體狀況，對區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪具有決定意義。由于犯罪主觀要件屬于被告人心智的范疇，并不顯露于客觀外部世界，對這一要件的判定有賴于被告人的口供，盡管被告人外化的行為、手段和結(jié)果可能留有其一定的心跡，但這些外部事實僅能起輔助或推定作用，不能起決定作用，無法取代被告人的口供。特別是在某些特定的案件中，對被告人犯罪主觀要件的證明，完全取決于被告人的口供。即“……對于犯罪構(gòu)成事實之主觀要件（故意、過失或目的犯之意圖），顯難要求另有補強證據(jù)……?！盵13]犯罪主觀要件無需補強證據(jù)之要求，一方面表明被告人口供反映的主觀要件最為充分和準確，無補強之必需；另一方面則說明其他證據(jù)對犯罪主觀方面無補強之能力。由此可見口供在確定犯罪主觀方面具有不可替代之作用。

3.口供可使其他證據(jù)系統(tǒng)化并形成證據(jù)鏈。一般認為，在無口供的情況下，其他證據(jù)包括間接證據(jù)若能形成證據(jù)鏈，對案件事實的各個環(huán)節(jié)和片段加以印證，就可以證明案情。但現(xiàn)實中，無口供很難形成嚴密的證據(jù)鏈。在證據(jù)種類中，“非供述證據(jù)往往具有兩個特性，第一個是具有隱晦性，第二個是沒有連貫性。因為具有隱晦性，而且沒有連貫性，所以常常需要人的供述，包括證人的證言，及被告人的供述——最主要是靠自白，去解釋非供述證據(jù)，并把他們串連起來，才能夠有連貫性?！盵14]并且“由于偵查工作多半建立在一些假設的基礎(chǔ)上，除了當場錄影、錄音或目擊者外，證據(jù)資料大多屬于靜態(tài)、單獨的存在物，不僅難以全部被搜集與檢證，抑且頂多只能做概率性的評價與詮釋。除非取得犯罪嫌疑人的任意性自白且內(nèi)容與證據(jù)資料完全吻合外，奢望透過偵查人員的思維與想象，加以正確而完全地連結(jié)或拼湊出犯罪的原貌，幾乎不可能?！盵15]口供為司法人員提供了案發(fā)時間、地點、手段、過程和后果等案件的整體情況，有利于偵查人員整體、全面地分析案情，最終形成完整、嚴密的證據(jù)鏈。

4.司法實踐也證明了口供在證據(jù)體系中的重要地位。不論是在英美法系還是大陸法系國家的司法實踐中，口供對認定案件事實都具有舉足輕重的作用。在英美等國的多數(shù)刑事案件中，口供對于控方的指控有著重要意義，往往是其勝訴的關(guān)鍵。1966年美國洛杉機郡代理地方檢察官的調(diào)查顯示，在被調(diào)查的4000宗案件中，有口供的案件占47%左右；同期，紐約市地方檢察官的調(diào)查表明，在當年受理的殺人案件中，有口供的案件占68%。在英國的倫敦和伯明翰，1980年所調(diào)查的刑事案件中，有口供的占50%；在1978年Worcester刑事法院對394名被告人案件的調(diào)查中，被告人向警察作出口供人數(shù)多達70%。[16]在日本，口供案件的比率相當高。根據(jù)1994年的統(tǒng)計，在一審庭審程序的終局階段，全面坦白公訴事實的案件比例是：地方法院為91.9%，簡易法院為92.2%。[17]在德國，口供案件的比例雖比不上英美與日本等國，但也占到了全部案件的40%以上。[18]

在我國，犯罪嫌疑人、被告人的口供是案件定案證據(jù)中的基本的甚至是最關(guān)鍵的組成部分。在絕大多數(shù)案件中，沒有口供法官難以定案。例如，根據(jù)成都市中級人民法院及所轄武候區(qū)人民法院對所隨機抽取的250件刑事案件共涉345名被告人的調(diào)查，沒有發(fā)現(xiàn)一件有罪判決的案件缺乏被告人有罪供述的證據(jù)。[19]

（三）正確認識口供與刑訊逼供的關(guān)系

說到口供，自然就使人聯(lián)想起刑訊逼供，口供與刑訊逼供似乎有著一種必然的聯(lián)系。談及口供的證據(jù)價值，刑訊逼供是一個繞不過去的“臥牛石”，它如同魔影隨形游蕩在刑事訴訟程序的進程中，尤其是在刑事偵查程序階段。刑訊逼供、違法取證，是口供證據(jù)收集運用過程中的另一個極端，其危害尤烈，為全面而徹底否定口供的證據(jù)價值論者提供了不易辯駁的口實。但是，刑訊逼供的發(fā)生是多種因素尤其是被追訴者的訴訟客體地位和追訴者所擁有的“合法傷害權(quán)”兩種因素共同作用的結(jié)果。口供作為證據(jù)的一種，其本身與刑訊逼供并無必然聯(lián)系。

一是刑訊逼供泛濫與被追訴者的訴訟客體地位密不可分。例如，在封建糾問式訴訟模式中，被告人處于沒有任何訴訟權(quán)利的糾問客體地位，在這種訴訟模式下，被告人只是作為一種發(fā)現(xiàn)真實的手段，是獲取證據(jù)或證據(jù)線索的一種途徑。因此，當被追訴者不愿作有罪陳述時，遭受刑訊逼供也就成為一種必然。

二是刑訊逼供泛濫與追訴者享有“合法傷害權(quán)”有必然聯(lián)系?！昂戏▊?quán)”是吳思在《潛規(guī)則》一書中提出的概念，認為：“官吏對其管轄之下的平民，通常都擁有一種低成本傷害能力，合法傷害權(quán)便是這種能力的主要構(gòu)成部分。擁有合法傷害權(quán)的官吏，可以在自由裁量的空間之內(nèi)，動用國家機器，合法地對目標造成傷害。在此過程中，合法傷害權(quán)的行使者個人承擔的成本很低，風險相對較小，給對方造成的傷害卻可以很巨大?！盵20]

刑訊逼供作為合法傷害權(quán)的組成部分，表現(xiàn)在兩個方面：一是法律明確規(guī)定其合法性。這在封建時代的法典中最為常見。如我國的《唐律》云：“諸應訊囚者，必先以情，審查辭理，反復參驗，猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后拷掠?！睙o獨有偶，德國的《加羅林納法典》第31條規(guī)定：“假如某人被懷疑對他人有損害行為，而嫌疑犯被發(fā)覺在被害人面前躲躲閃閃、形跡可疑同時嫌疑犯又可能是犯這類罪的人時，那么這就是足以適用刑訊的證據(jù)。”二是法律雖未明確刑訊的合法性甚至于反而明確其非法性，但刑訊行為則長期存在且被默許、被縱容，這雖與法律明確其合法性有差異，但其效果都是賦予執(zhí)掌權(quán)力的人以“合法傷害權(quán)”，傷害之行為遂泛濫成災，不可收拾。相比之下，第二種合法傷害權(quán)由于融入了某一社會的文化或觀念之中為民眾所容忍、接受，其危害性更大，持續(xù)時間更長。在我國，法律早已明確規(guī)定禁止刑訊逼供，但實踐中卻屢禁不止，與此有莫大關(guān)系?！皩τ谛逃?，我們的社會和司法給予了太多的寬容，社會上的人們以刑訊者動機純良、方法不當而對刑訊行為加以容忍；司法審判基于同樣的理由對于刑訊行為處刑過輕，使刑訊者沒有得到應得的教訓。當刑訊得到的好處減去從事該行為所承受的道德?lián)p失和法律風險后仍大于其文明辦案帶來的道德滿足之時，刑訊的動機就不能被遏制?！盵21]

有人可能會擔心，重視口供的證據(jù)價值，當無法得到口供時，就會導致刑訊逼供。這種推理是經(jīng)不起推敲的。口供僅為證據(jù)的一種，其本身是中性的，與刑訊并無必然聯(lián)系，強調(diào)口供的證據(jù)價值和其在證據(jù)體系中的重要地位，并不必然導致刑訊逼供。

（四）立法上對口供的限制

口供作為證據(jù)體系中最重要的一種證據(jù)，對認定案件事實具有不可替代的作用。但世界許多國家的立法都對口供的取得和使用進行了嚴格限制。我國《刑事訴訟法》也有相似的規(guī)定，如第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”；第46條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！奔热豢诠┯刑厥庵C據(jù)價值，具有不可替代之地位，為何《刑事訴訟法》對口供的取得和使用進行嚴格限制，這似乎有不解之處。有的學者據(jù)此認為口供已不再重要了：“時至今日，法律不僅要求偵查人員對于取得的自白須遵守一定的程序。同時要求法院在自白證據(jù)的使用上其限制也趨向嚴格，顯見自白在證據(jù)評價上與犯罪的認定已不再重要了”。[22]實際上，對口供進行取得和使用上的雙重限制恰恰反映了口供的重要性。對口供進行限制，“其實此乃基于自白具有無可代替之地位，因而為使其難以取得且難以使用，《刑事訴訟法》乃設有此種限制。在此種‘無可代替地位與‘限制間之矛盾沖突下，也因而存在著自白法則之特質(zhì)。換言之，自白既屬‘證據(jù)之王，故為求自白必如同尋覓寶藏般進行?！盵23]從本質(zhì)上講，各國對口供的取得和使用上的限制主要是為保障口供的任意性與真實性。在經(jīng)過嚴格限制后仍可進入法庭的口供，其任意性和真實性更大，證據(jù)價值也就更大，這種證據(jù)甚至對法官和陪審團在認定有罪問題上具有決定性影響。綜觀世界各國的法律，對口供進行限制以確?？诠┤我庑耘c真實性的措施主要有以下幾個方面：

一是賦予犯罪嫌疑人、被告人不被強迫自證其罪的權(quán)利。不被強迫自證其罪，意味著犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)選擇陳述、明言拒絕陳述或保持沉默。賦予犯罪嫌疑人、被告人以不被強迫自證其罪的權(quán)利，目的在于維持對抗式訴訟的純潔性，與現(xiàn)代證明責任制度相契合，維護人道主義，這是保障口供任意性與真實性的前提條件。

二是確立口供任意性規(guī)則。即只有出于犯罪嫌疑人、被告人自愿的口供才能作為定案的依據(jù)，非出于自愿的口供不得作為定案的依據(jù)。口供任意性規(guī)則“早為英國于十八世紀后半期所采用。至十九世紀前半期，因受法蘭西革命保障人權(quán)思想之影響，對于自白之證據(jù)價值，極感懷疑。任意性之要求，益臻重視。乃被告之自白，以出于任意，即具有任意性，為取得證據(jù)能力之要件，為英美法及大陸法所共認?！盵24]根據(jù)口供任意性規(guī)則，以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押以及其他方法取得之口供，為非任意口供，不具有證據(jù)能力，應予以排除。

三是非因緊急情況，嚴格禁止夜間訊問。夜間訊問是種種違法逼取口供的溫床，因為在夜間訊問中，犯罪嫌疑人、被告人非常容易因困倦而作違心的供述。因此，無論從避免虛假口供的實體角度出發(fā)，還是從杜絕非法取證的正當法律程序角度考慮，都必須對夜間訊問進行嚴格限制。除法律明確規(guī)定可以夜間訊問的情況外，其它應一律予以禁止。

四是賦予律師以訊問在場權(quán)。訊問時律師在場制度為世界許多國家所采用并被規(guī)定在國際公約之中，成為通行的國際準則。訊問時有律師在場，可以有效防止刑訊等非法行為，保障口供任意性與真實性。同時可為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，維護其合法權(quán)益。

五是對整個訊問過程進行全程錄音、錄像。全程錄音、錄像付出的成本并不高，但在保障口供任意性、真實性方面的效果卻很明顯。錄音、錄像必須強調(diào)“全程”，不能在錄音、錄像外進行刑訊并使被訊問者屈服后再錄音、錄像。全程錄音、錄像可以約束訊問者，使之有所顧忌，不能采取野蠻刑訊的方法獲取嫌疑人、被告人的口供，以保障口供的任意性和真實性。

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（責任編輯：苗政軍）