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    互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法規(guī)制研究

    2017-03-01 22:09:53李祝輝
    法制與社會 2017年4期
    關(guān)鍵詞:刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)網(wǎng)

    摘 要 隨著國民經(jīng)濟的快速發(fā)展,我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在金融領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了長足進步,也推動著互聯(lián)網(wǎng)金融不斷發(fā)展,并催生出互聯(lián)網(wǎng)+時代下的金融新形態(tài)。研究互聯(lián)網(wǎng)金融所取得的成果,不斷促進互聯(lián)網(wǎng)金融向行業(yè)應(yīng)用拓展,不斷拓寬金融服務(wù)便捷,讓社會民眾享受到更好服務(wù)和生活體驗,也取得了豐碩的經(jīng)濟效益和社會效益。但應(yīng)認(rèn)識到,互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的背后也誘發(fā)出許多金融犯罪,給社會和民眾造成不容小覷傷害,針對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的特征和趨勢,充分運用刑法手段對其進行規(guī)制,已成為擺在我國面前一道亟待解決的難題。

    關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng) 金融 刑法規(guī)制 網(wǎng)絡(luò)

    作者簡介:李祝輝,四川君盛律師事務(wù)所副主任,公司法、合同法、刑法、刑訴、經(jīng)濟法學(xué)研究生,四級律師。

    中圖分類號:D922.28 文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.040

    一、 引言

    新世紀(jì)以來,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息技術(shù)發(fā)展迅速,金融業(yè)務(wù)與移動終端的融合日漸加速,我國互聯(lián)網(wǎng)金融在最近幾年間已發(fā)展進入一個全新階段中。第三方支付、眾籌、信息化金融等各種名義的“多樣化模式”讓互聯(lián)網(wǎng)金融這一領(lǐng)域逐漸成為非法集資、風(fēng)險交易的高發(fā)地。互聯(lián)網(wǎng)金融的超優(yōu)化特性給了更多投資者選擇,其近年來的快速發(fā)展更加速了互聯(lián)網(wǎng)金融的吸引力。但是部分魚龍混雜的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀也說明了我國相關(guān)的現(xiàn)行法律的缺位或滯后,互聯(lián)網(wǎng)金融市場上法律定位不明、監(jiān)管真空、金融犯罪頻發(fā)等問題引起廣泛關(guān)注,加強對互聯(lián)網(wǎng)金融的管理和監(jiān)管,是目前全球性金融發(fā)展面臨的重大問題。

    二、我國互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪現(xiàn)行刑法規(guī)制存在的難題

    (一) 互聯(lián)網(wǎng)金融活動的復(fù)雜性日益凸顯

    互聯(lián)網(wǎng)金融擁有開放、平等、共享、普惠、協(xié)作和民主等特點,在開放程度上,行業(yè)涉及的廣泛性還有創(chuàng)新性都有與傳統(tǒng)金融較大的區(qū)別,互聯(lián)網(wǎng)金融的交易的對象、交易方式、金融市場、機構(gòu)和制度等都比傳統(tǒng)金融擁有更多的靈活性,這樣的運行和發(fā)展模式在極大地程度上沖擊到傳統(tǒng)金融,使得互聯(lián)網(wǎng)金融表現(xiàn)出透明度更高、參與度更廣、協(xié)作性更強的特征,“互聯(lián)網(wǎng)金融模式”也基于這些特征而快速發(fā)展 。而伴隨著互聯(lián)網(wǎng)金融模式的發(fā)展和創(chuàng)新,其本身所欠缺的規(guī)范的融資模式和征信體系也逐漸突出,分級標(biāo)準(zhǔn)的缺乏和準(zhǔn)入限制也使得違法成本降低,在我國現(xiàn)行刑法框架下其存在很明顯的刑事風(fēng)險?,F(xiàn)今,我國的互聯(lián)網(wǎng)金融還處于發(fā)展的初期階段,從現(xiàn)行刑事立法模式分析,更為頻繁的刑法修正案的出臺頻率是解決此問題的主要規(guī)避方法,同時,借鑒與創(chuàng)新也十分必要,立足我國的具體情況,借鑒較成熟金融市場國家的制度模式和先進立法經(jīng)驗,是我國發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融的良策之一。

    (二)征信體系的不健全

    征信體系是獲得金融服務(wù)便利的必要條件,是金融基礎(chǔ)設(shè)施的重要組成,是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物和必要保證,征信體系可以在放貸機構(gòu)間實現(xiàn)信息共享,從而根據(jù)已有的信息評價來得到金融服務(wù) ?,F(xiàn)今,在進行互聯(lián)網(wǎng)金融時,較為常用的征信體系信息包括借款人的身份證明、繳費記錄、財產(chǎn)證明等信息來評價其信用,但是國內(nèi)個人的征信體制還未得到完整建立,征信體系的不完善極易造成借款人的信息造假,錯誤信用評價,無法全面了解借款人的信息、一人多貸、過度借貸等問題,且一旦保密技術(shù)被破解,個人和財產(chǎn)信息等隱私的泄露會使借貸人的隱私權(quán)收到侵犯。目前,征信體系的不健全造成的市場信息的不對稱,會給個人和互聯(lián)網(wǎng)金融管理增加風(fēng)險,這需要政府、公民和各行業(yè)的共同努力。

    (三) 監(jiān)管體系不完善

    互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管體系依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),風(fēng)險控制亦是由軟件和程序操作,這種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和管理的缺陷性,為犯罪的鑒定和追蹤增加了難度,且依托于技術(shù)性的管理監(jiān)管在一定程度上直接影響到互聯(lián)網(wǎng)金融運行的安全 。同時,互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者法律背景的確實,對法律風(fēng)險的考量欠缺,也會增加監(jiān)管體系的漏洞,這與傳統(tǒng)金融的監(jiān)管體系存在較大差異。行政法和經(jīng)濟法等基礎(chǔ)性法規(guī)是用以監(jiān)管大部分金融違規(guī)違法現(xiàn)象的根本,但在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域中,監(jiān)管缺失和責(zé)任意識使得各類違規(guī)行為在一定程度上受到縱容,刑法制裁特例卻成為了常態(tài)。必須充分理解擴大金融市場準(zhǔn)入與設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)準(zhǔn)入門檻之間的關(guān)系。因此,設(shè)置統(tǒng)一的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),加強行業(yè)管理規(guī)定,加強監(jiān)管政策銜接是我們需要努力的方向。

    三、改進互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的幾點建議

    (一)堅持罪刑法定原則

    互聯(lián)網(wǎng)金融體現(xiàn)出了高度開放性與創(chuàng)新性,但利用互聯(lián)網(wǎng)金融也為違法犯罪活動提供了溫床 。新事物帶來的便利和革新,使得互聯(lián)網(wǎng)金融極其容易衍生犯罪,但犯罪罪名較為分散。因此,在刑事司法規(guī)制此類金融犯罪的過程中,一方面,犯罪本質(zhì)和罪刑法定原則是明確刑法制裁的法律依據(jù),對互聯(lián)網(wǎng)金融行為可能構(gòu)成的洗錢罪、詐騙罪、集資詐騙罪、職務(wù)侵占罪等依法納入到刑法規(guī)制的范疇中去,另一方面,由于互聯(lián)網(wǎng)金融所產(chǎn)生的各種新型犯罪,應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定原則予以定罪且處罰。

    比如,在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域,以非法吸收公眾存款罪為例,對該罪中“公眾存款”的解釋,我國證券法和公司法等明確給出了股票債券的嚴(yán)格定義,但針對商業(yè)銀行法就不存在彈性來解釋股票、債券的空間了 。同樣,以第三方支付平臺為例,侵占財物、挪用資金的情形,國家部門規(guī)章已經(jīng)確定了部分應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則,如《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》和《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》等,第三方支付平臺只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)入的備付金,但不得擅自占用、挪用、為他人提供擔(dān)保等,這樣,《刑法》第一百八十五條之規(guī)定就不能適用,或者金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)便利挪用資金,也不可以推定金融機構(gòu)以外的單位挪用“客戶資金”構(gòu)成挪用資金罪。因此,在這種情況下,互聯(lián)網(wǎng)金融確實存在其特殊性。

    (二) 加強司法專業(yè)化

    由于互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管體系依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),這種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和管理的缺陷性,不僅為犯罪的鑒定和追蹤增加了難度,此領(lǐng)域的犯罪還不斷呈現(xiàn)出較強的專業(yè)化和較高的認(rèn)知門檻,技術(shù)性的管理監(jiān)管直接影響到互聯(lián)網(wǎng)金融運行的安全。在這類刑事司法過程中,既要建立專家?guī)?,借助于專業(yè)人士的互聯(lián)網(wǎng)技能,追蹤和鑒定犯罪事實,又要成立專業(yè)合議庭,以專業(yè)化的司法人員的素養(yǎng)界定事實、認(rèn)定證據(jù)、罪刑適用等程序問題。因此,在面對越來越多的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪,建立長效專家?guī)?、引進人才和有效培訓(xùn)是在面對專業(yè)鑒定問題時的有效解決辦法,對于存在爭議的專業(yè)問題,可適當(dāng)鼓勵證人、鑒定人和專家出庭,由專業(yè)合議庭來審理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪。刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融是應(yīng)社會發(fā)展新趨勢和大潮流而產(chǎn)生,各方面還存在不足,以刑法介入,還應(yīng)當(dāng)給予國家適當(dāng)?shù)目臻g和時間。在這一過程中,對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的專業(yè)化分案成為一個階段性的難題,在傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域中,促使法官全面接觸各類案件對培養(yǎng)其法律思維大有裨益,但對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的新類型案件中,因為還存在過度階段和謙抑性原則,建議應(yīng)組成固定合議庭積累經(jīng)驗,以確保證司法的專業(yè)化。

    (三) 推進案例指導(dǎo)制度

    互聯(lián)網(wǎng)金融具有明顯的時代特征,現(xiàn)行刑法還存在諸多方面的缺陷。互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域犯罪概念或行為不清晰的情形,也同樣顯示出刑法的局限性和滯后性 。對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪此類復(fù)雜多變的新類型犯罪,司法解釋彌補成文法典自身也可能存在少數(shù)違法性較高卻沒有刑法予以規(guī)制的違法行為,制定法也開始呈現(xiàn)出諸多劣勢,但從現(xiàn)行司法實踐來看,通常彌補方式是創(chuàng)制和推進具備判例法色彩的案例指導(dǎo)制度最為全面和有效的方式?;ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪大多集中于我國經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū),隨著其快速發(fā)展,中國特色的案例指導(dǎo)制度可能更有效追求同案同判的自然正義,維護法律適用的統(tǒng)一性。因此在涉及到互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪方面,優(yōu)秀的裁判文書庫可以在一定程度實現(xiàn)類似案例的指導(dǎo)效果。

    (四) 謙抑性原則

    互聯(lián)網(wǎng)金融不僅可以促進普惠金融,降低交易成本,還能帶來商業(yè)模式變革和信息技術(shù)革命。刑法介入這一創(chuàng)新領(lǐng)域,更應(yīng)該以一種謹(jǐn)慎的態(tài)度對待,不應(yīng)過于干預(yù)社會金融自由,這就反應(yīng)在應(yīng)發(fā)的干預(yù)力度上 。對于一種新型的創(chuàng)新性的利用社會發(fā)展的貿(mào)易革命,如果可以通過經(jīng)濟活行政手段有效防止,就不能輕易單純動用刑法。而對于因為新鮮事物的不了解而產(chǎn)生的不得已觸及刑事犯罪行為,刑法也不應(yīng)當(dāng)盲目介入。根據(jù)謙抑性原則,刑法規(guī)制對互聯(lián)網(wǎng)金融的干預(yù)主要表現(xiàn)在以適當(dāng)寬松為主,同時兼顧公平公正,做到不扼殺創(chuàng)新?,F(xiàn)實社會中,刑法的謙抑性一般多用于刑事立法階段,在充分遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的基礎(chǔ)上,適度抑制不必要的重刑主義傾向,克減不必要的犯罪認(rèn)定 。互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展是一種全球性的趨勢,如果刑法過度介入,勢必會束縛互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展,但同時刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融活動的規(guī)制卻是保證其持續(xù)健康發(fā)展的前提,事物的兩面性也決定了刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融活動的規(guī)制應(yīng)當(dāng)遵循一定的限度 。

    注釋:

    崔志偉、張浩.互聯(lián)網(wǎng)融資創(chuàng)新、風(fēng)險及其法律規(guī)制——以P2P網(wǎng)貸平臺為分析視角.勝利油田黨校學(xué)報.2015(4).70-75.

    陳彤彤.論我國互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法規(guī)制.中國社會科學(xué)院研究生院.2015.

    劉憲權(quán)、金華捷.論互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管與刑法規(guī)制.法學(xué).2014(6).8-16.

    王良順、楊成.互聯(lián)網(wǎng)金融下融資犯罪與法律規(guī)制——以P2P網(wǎng)貸和眾籌為視角.山東警察學(xué)院學(xué)報.2016(4).93-99.

    任曙明.第三方支付產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵、特征與分類.金融監(jiān)管研究.2013(3).96-101.

    張杰.互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資模式的刑法風(fēng)險與規(guī)制.上海社會科學(xué)院.2015.

    陳彤彤.論我國互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法規(guī)制.中國社會科學(xué)院研究生院.2015.

    陳興良.刑法的價值構(gòu)造.北京:中國人民大學(xué)出版社.2013.292.

    陳興良.寬嚴(yán)相濟刑事政策研究.北京:中國人民大學(xué)出版社.2007.399-403.

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