問(wèn)題一：本罪應(yīng)不應(yīng)該設(shè)置？有沒(méi)有需要完善的地方？

劉艷紅：本罪的年齡、對(duì)象及職責(zé)范圍設(shè)置有待完善

第一，關(guān)于未成年人的年齡設(shè)置有待商榷。負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員性侵罪是比照德日同類(lèi)罪名設(shè)立的，但應(yīng)該考慮的是，這一年齡上限的設(shè)置是否略顯機(jī)械，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)已滿十六周歲、未滿十八周歲未成年人的充分保護(hù)。而《德國(guó)刑法典》在第174條還專(zhuān)門(mén)規(guī)定：若負(fù)有照護(hù)職責(zé)或工作中有從屬關(guān)系的人，濫用教養(yǎng)、教育、照顧等關(guān)系，與十八周歲以下未成年人發(fā)生性關(guān)系的，也能夠成立本罪。日本《刑法》第179條規(guī)定的也是“未滿十八周歲者”?？紤]到我國(guó)此類(lèi)情形較為常見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)將十六周歲上調(diào)至十八周歲，為針對(duì)未成年人的“性剝削”提供更為周全的保護(hù)。

第二，關(guān)于罪名設(shè)置的性別不平等。在平權(quán)呼聲愈漲的當(dāng)下，仍將性侵犯罪的對(duì)象界定為女性未成年人是非常令人費(fèi)解的，前述德日刑法中，均將對(duì)象規(guī)定為“被監(jiān)護(hù)人”，并未限定性別。

第三，關(guān)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的范圍界定不宜過(guò)于寬泛，如大型教育機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)其管理者一職僅具有一定的管理義務(wù)，對(duì)此類(lèi)情況適用此罪可能導(dǎo)致懲罰范圍過(guò)大，故還是應(yīng)該秉持限制解釋的立場(chǎng)。德日通說(shuō)一般將之限制為“在經(jīng)濟(jì)上、精神上持續(xù)的存在依存與被依存或者保護(hù)與被保護(hù)關(guān)系，從而可以一般性、持續(xù)性地對(duì)被監(jiān)護(hù)人的意思決定施加影響”的人員。

付立慶：本罪是有限度、附條件的犯罪化規(guī)定

本罪的犯罪成立條件并未在手段行為上附加要求，從而可以避免公訴機(jī)關(guān)對(duì)犯罪手段的證明困境，這有助于填補(bǔ)處罰漏洞；而之所以說(shuō)是“部分地”，是因?yàn)檫@一新罪的成立在行為對(duì)象(“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”)和行為主體(“特殊職責(zé)人員”)上都有明確限制。對(duì)于本罪的適用解釋?zhuān)粦?yīng)該機(jī)械地按照法條的字面含義進(jìn)行文義解釋?zhuān)鴳?yīng)該結(jié)合本罪保護(hù)法益的內(nèi)容，采取盡可能克制和限縮的態(tài)度。

首先，本罪出臺(tái)并未經(jīng)過(guò)全面深入的立法調(diào)研，而是一定程度上受輿情和媒體影響的產(chǎn)物，其立法科學(xué)性不無(wú)疑問(wèn)。其次，在已經(jīng)有針對(duì)幼女性權(quán)利進(jìn)行特殊保護(hù)的規(guī)定之下，本罪的出臺(tái)容易被質(zhì)疑為“混淆法律與道德的界限”“通過(guò)刑法確定某種禁忌”，其法益侵害的內(nèi)容未必明確而是需要仔細(xì)挖掘。第三，本罪如果不當(dāng)適用，蘊(yùn)含著侵犯低齡未成年女性本身權(quán)利以及將行為人不當(dāng)入罪的較大風(fēng)險(xiǎn)。最后，立法本身對(duì)本罪成立條件和刑罰配置表現(xiàn)得較為謹(jǐn)慎。