論前科與死刑的限制適用

彭新林

論前科與死刑的限制適用

彭新林*

目 次

一、前言

二、前科影響死刑適用的法理根據(jù)

三、前科限制死刑適用的實踐之維

四、前科限制死刑適用的基本路徑

五、結(jié)語

前科對量刑（死刑適用）的影響，無論是趨重調(diào)節(jié)還是趨輕調(diào)節(jié)，既要考慮行為的社會危害性大小，也要考慮行為人的人身危險性程度?！白l責(zé)性理論”“危害性理論”和“同情克減理論”共同為前科影響量刑（死刑適用）提供完整詮釋框架。前科在域外死刑裁量實踐中發(fā)揮著獨特且重要的作用，我國實踐中的慣性思維是將前科作為強化死刑適用的依據(jù)，而其限制、弱化死刑適用的積極功效卻未被發(fā)掘。“無前科”屬于前科情節(jié)的范疇，應(yīng)高度重視其限制死刑適用的價值。在有前科的情況下，需綜合衡量當(dāng)下犯罪以及前科的實際情況，進(jìn)行雙重規(guī)范判斷，根據(jù)是同種前科還是異種前科、故意前科還是過失前科、重罪前科還輕罪前科、前科是否經(jīng)過一定期限、前科是否消滅等實際情況區(qū)別對待。

前科 酌定量刑情節(jié) 死刑限制適用 死刑裁量

一、前言

隨著社會的發(fā)展、人類文明的進(jìn)步和人道觀念的普及，國際社會廢止死刑的步伐越來越快，目前世界上2/3以上的國家已在法律上或事實上廢止了死刑。即使在保留死刑的國度里，也有越來越多的國家傾向于嚴(yán)格控制和慎重適用死刑。一是表現(xiàn)為立法大幅度減少適用死刑的罪名，提高死刑適用的規(guī)格；二是表現(xiàn)為司法嚴(yán)格限制死刑適用,減少適用死刑的數(shù)量。

我國亦不例外。繼2013年11月《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出要“逐步減少適用死刑罪名”的目標(biāo)之后，2015年8月29日全國人大常委會《刑法修正案（九）》又適時廢止了走私武器、彈藥罪等9個罪名的死刑。除此之外，《刑法修正案（九）》還提高了對死緩罪犯執(zhí)行死刑的門檻，對重大貪污受賄犯罪增加終身監(jiān)禁措施以進(jìn)一步嚴(yán)格限制該類犯罪死刑的適用。可以說，我國死刑的立法改革取得了值得稱道的成果，邁出了削減死刑的重要步伐。但應(yīng)當(dāng)指出，現(xiàn)階段我國要進(jìn)一步在立法上大幅度取消死刑罪名、繼續(xù)嚴(yán)格死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格，可能會難上加難，畢竟死刑立法控制的動能是有限的，而且其會受到轉(zhuǎn)型期社會治安形勢、刑法整體懲處力度以及國情民意等多方面因素的制約，經(jīng)濟學(xué)上的“邊際遞減”現(xiàn)象和“天花板”效應(yīng)是難以避免的，當(dāng)前欲再于此方面取得實質(zhì)性的重要突破，恐怕只能是“看上去很美”。〔1〕如在討論、審議《刑法修正案（九）（草案）》時，關(guān)于要不要取消走私武器、彈藥罪以及組織賣淫罪的死刑，全國人大常委會委員以及社會各界意見分歧較大，反對聲音不少，不少人認(rèn)為取消上述兩罪的死刑可能會放縱犯罪，影響社會治安穩(wěn)定。立法機關(guān)在反復(fù)聽取各方面意見，耐心細(xì)致進(jìn)行解釋說明，提出削減這9個死刑罪名不會減輕刑法整體懲處力度，相關(guān)犯罪出現(xiàn)特別嚴(yán)重情況時仍可判處重刑。立法機關(guān)在頂住多方壓力的情況下，才最終將該兩罪的死刑廢止，實屬不易。事實上，《刑法修正案（九）》廢止的這9個死刑罪名，都是近年來較少發(fā)生，有些甚至基本沒有適用過死刑的罪名，實踐中適用死刑的數(shù)量并不會因此而實質(zhì)性減少。加之死刑的立法削減涉及復(fù)雜的立法程序，議題相對敏感，社會高度關(guān)注，受多方面因素掣肘，現(xiàn)階段要在死刑立法控制上再行取得重要突破，確有相當(dāng)難度。

在此種新形勢下，欲在死刑司法控制上深化拓展，從而切實推動死刑改革的進(jìn)程，關(guān)鍵在于找準(zhǔn)著力點。本文認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)作為實踐中限制死刑適用最為活躍的因素，〔2〕參見趙秉志、彭新林：《論民事賠償與死刑的限制適用》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。可以說就是當(dāng)前死刑司法控制的主要著力點，其在減少、弱化死刑適用上是大有可為的，并有可能在死刑改革的推進(jìn)上取得良好效果。

眾所周知，前科是我國司法實踐中重要的酌定量刑情節(jié)（在成立累犯、毒品再犯的情況下除外），其廣泛存在于各類案件之中。如據(jù)有關(guān)學(xué)者的統(tǒng)計，自1998以來，我國再犯率就達(dá)到了兩位數(shù)，并且呈上升趨勢，1998年為10.4%，2000年為10.09%，2002年為11.35%，2004年為13%，2006年為13.91%?！?〕參見鄭祥：《重新犯罪控制問題的再思考》，載《云南警官學(xué)院學(xué)報》2008年第5期。可見，即使除去累犯和毒品再犯人員，其他再犯人員的比例也是相當(dāng)高的。其實，在西方發(fā)達(dá)國家，由于其犯罪概念沒有定量因素的限制，入罪門檻較低，社會成員中有前科的人員比例更高。如2000年美國司法部公布的數(shù)據(jù)顯示，美國具有重罪前科的人數(shù)超過1200萬人，約占整個勞動力人口的8%。在當(dāng)前被釋放的近200萬的罪犯中，將近2/3的人因犯新罪受到指控，超過40%的人會在釋放后3年內(nèi)再次進(jìn)監(jiān)獄。〔4〕Devah Pager, “The Mark of a Criminal Record” 79 （5）American Journal of Sociology938 （2003）.我國也有學(xué)者撰文指出，西方發(fā)達(dá)國家重新犯罪率高達(dá)50%-70%以上?！?〕參見歐淵華等：《福建省刑滿釋放人員重新犯罪問題研究》，載《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2007年第3期。例如，英國2003年的重新犯罪率高達(dá)57.6%。〔6〕參見翟中東：《關(guān)于重新犯罪防治政策調(diào)整的思考》，載《法學(xué)家》2009年第2期。重新犯罪率高，同時就意味著有前科的人員比例很高。無論是國內(nèi)還是國外，有無前科也往往是法院刑罰裁量考慮的重要因素之一。前科情節(jié)在適用死刑的案件尤其是暴力性犯罪案件中，對死刑裁量確實起到了相當(dāng)大的調(diào)節(jié)作用（前科情節(jié)在域外死刑裁量實踐中的作用更為明顯）。在某種意義上講，正確處理好前科情節(jié)與死刑適用的關(guān)系，直接關(guān)系到死刑的嚴(yán)格控制，關(guān)系到罪刑相適應(yīng)原則的貫徹，關(guān)系到一國死刑改革和人權(quán)保障目標(biāo)的落實。

二、前科影響死刑適用的法理根據(jù)

基于學(xué)科語境和解釋目的的不同，相同的概念可能會有不同的內(nèi)涵與外延。前科的概念也是如此。如犯罪學(xué)意義上的前科與刑法學(xué)意義上的前科，其涵義和范圍顯然是不能相提并論的。因此在闡述前科影響死刑適用的根據(jù)之前，有必要對本文所指的前科之語境進(jìn)行限定。

（一）前科的含義及使用語境

所謂前科，是指行為人曾因其犯罪記錄受過國家否定性規(guī)范評價的一種法律狀態(tài)。本文所指的前科，可以從以下三種意義上進(jìn)行限定。

首先，本文所指的前科，是刑法學(xué)意義上的前科，而非犯罪學(xué)意義上的前科。犯罪學(xué)對前科的探討，重在分析違法犯罪的原因以及以前的違法犯罪履歷對行為人重新犯罪的影響，從而更好地適應(yīng)預(yù)防再犯的目標(biāo)。而刑法學(xué)意義上的前科，更為重視前科的規(guī)范評價意義，主要是研判該情節(jié)對行為人量刑的影響，進(jìn)而準(zhǔn)確確定行為人刑事責(zé)任的大小。犯罪學(xué)意義上的前科行為，除了刑法規(guī)定的犯罪行為之外，還包括其他具有社會危害性的違紀(jì)行為、違法行為、越軌行為等；而刑法學(xué)意義上的前科行為僅限于刑法規(guī)定的犯罪行為。在此意義上，刑法學(xué)意義上的前科僅指犯罪前科，而不包括違紀(jì)前科、違法前科等。

其次，不能把前科簡單等同于犯罪記錄。犯罪記錄是行為人曾被法院宣告有罪或者判處刑罰的法律事實，而前科更側(cè)重于規(guī)范評價，即表達(dá)國家對犯罪行為否定的、譴責(zé)性的評價。犯罪記錄與前科的關(guān)系，屬于事實與規(guī)范（價值）的關(guān)系，是兩個層面的問題，后者的內(nèi)容更為豐富，帶有價值色彩，是主客觀的統(tǒng)一，蘊含了國家對行為人不法的否定評價。

最后，本文所指的“前科”，是指作為常態(tài)也即以酌定量刑情節(jié)形態(tài)存在的前科。通常來說，前科可以呈現(xiàn)出三種形態(tài)：一是作為成立累犯的構(gòu)成要素；二是作為成立毒品再犯的構(gòu)成要素；三是作為酌定量刑情節(jié)（此為主要形態(tài)）存在。《刑法》所規(guī)定的累犯分為一般累犯與特別累犯。一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的；特別累犯則指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的。毒品再犯是指因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判處刑罰，又犯《刑法》分則第六章第七節(jié)規(guī)定之罪的?？梢?，前述作為累犯構(gòu)成要素的前科，以及作為毒品再犯基礎(chǔ)條件的前科，都已被作為法定量刑情節(jié)的累犯、再犯情節(jié)吸收，不具有獨立的規(guī)范評價意義，因而不屬于本文所指涉的前科。

（二）前科影響死刑適用根據(jù)的法理爭鳴及評析

明確了前科之含義和語境之后，作為酌定量刑情節(jié)形態(tài)的前科，為什么能對其后實施的犯罪之量刑包括死刑適用產(chǎn)生影響，〔7〕如以喬治?弗萊徹等為代表的美國學(xué)者認(rèn)為，在行為人重新犯罪的情況下，對行為人所犯之罪的量刑根本不應(yīng)考慮前科情況，因為其已因先前的犯罪行為付出了代價，已經(jīng)受過刑罰懲罰了。（George Fletcher,Rethinking Criminal Law, Singer Press, 1978, p. 460.）這就涉及前科影響死刑適用的根據(jù)問題。探究前科影響死刑適用的法理根據(jù)，歸根結(jié)底仍在于廓清前科情節(jié)影響量刑的根據(jù)。對此，域外學(xué)者進(jìn)行了有益的理論探討。概括說來，主要有三種代表性的觀點。

第一種觀點是“譴責(zé)性理論”。該觀點認(rèn)為，在初犯的情況下，行為人可能沒有完全理解禁止規(guī)范及其意義，因而應(yīng)受譴責(zé)程度較低。但在行為人有前科的情況下重新犯罪，則行為人主觀上的應(yīng)受譴責(zé)性增大，因而應(yīng)受到比初犯更為嚴(yán)厲的責(zé)難和否定性規(guī)范評價。〔8〕參見[美]安德魯?馮?赫希：《已然之罪還是未然之罪——對罪犯量刑中的該當(dāng)性與危險性》，邱興隆、胡云騰譯，中國檢察出版社2001年版，第87頁。因為首次定罪科刑（前科）實際上就是對行為人前科行為的非難性譴責(zé)，這對行為人以后的行為趨向施加了法律上的注意、警醒義務(wù)（行為評價機能），命令其不得再實施藐視法秩序的行為。行為人在受到首次定罪科刑的譴責(zé)性警告之后，仍然重新犯罪，表明“行為人并沒有完全接受國家對其先前犯罪的非難所傳達(dá)出的規(guī)訓(xùn)、譴責(zé)理念”。〔9〕Andrew Von Hirsch, “Politics of Just Deserts” 125 （9）Canadian J. Criminology406 （1990）.

第二種觀點是“危害性理論”。該觀點認(rèn)為，在行為人具有前科的情況下，其仍然以特別令人無法容忍的方式（重新犯罪）違反法規(guī)范，藐視法律的權(quán)威，破壞法秩序，實質(zhì)上是產(chǎn)生了一種新的危害?！?0〕參見[美]安德魯?馮?赫希：《已然之罪還是未然之罪——對罪犯量刑中的該當(dāng)性與危險性》，邱興隆、胡云騰譯，中國檢察出版社2001年版，第88頁。藐視法律權(quán)威本身及其危害就是一種應(yīng)予懲罰的害惡。正是如此，對具有前科并重新實施犯罪的行為人，施加比沒有前科時更為嚴(yán)厲的懲罰，就是對這種藐視法律權(quán)威以及招致的危害的否定，其體現(xiàn)了法益保護的理念。正如美國學(xué)者所指出的，“屢教不改”顯示了對法律以及他人權(quán)利的特別藐視，值得給予額外的懲罰。〔11〕Andrew Von Hirsch, “Past or Future Crimes” 250 （11）Law & Philosophy79 （1987）.

第三種觀點是“同情克減理論”。這種觀點是美國學(xué)者朱利安?羅伯特（Julian V. Roberts）教授、安德魯?馮?赫希（Andrew. Von. Hirsch）教授等倡導(dǎo)的一種很有力的學(xué)說。朱利安?羅伯特認(rèn)為，每個社會成員都有權(quán)利獲得針對其初犯的減輕非難譴責(zé)，享受刑罰“折扣”的待遇。因為這是任何人都難以避免的人性弱點，我們應(yīng)當(dāng)表示同情。但這種減輕的非難以后會隨著重新犯罪的增加而逐步消失，行為人應(yīng)因其犯罪行為受到相應(yīng)的非難譴責(zé)，對其的同情應(yīng)予克減、限制?！?2〕Julian V. Roberts ,“The Role of Criminal Record in the Sentencing Process” 210 （22）Crime and Justice303 （1997）.事實上，待到行為人第三次再實施犯罪時，享受刑罰“折扣”待遇的基礎(chǔ)就幾近消失。這就好比第五次去商場偷竊與第四次去商場偷竊，在刑法處遇上并無多大的區(qū)別?！?3〕Andrew Von Hirsch, “Criminal Record Rides Again” 303 （10）Criminal Justice Ethics91 （1997）.安德魯?馮?赫希也指出，之所以給予初犯刑罰“折扣”待遇，不在于其應(yīng)受譴責(zé)性程度低，特別是并非對禁止規(guī)范及其意義的完全無知，而是對人性不可靠性的讓步，應(yīng)當(dāng)對這一所有人都具有的人性弱點導(dǎo)致的首次“失足”灌注某種程度的同情。這一思想實際上是源于對人類脆弱性的有限容忍?！?4〕Andrew Von Hirsch, “Criminal Record Rides Again” 303 （10）Criminal Justice Ethics91 （1997）.由上可見，這一觀點主要是從對人性弱點應(yīng)給予寬容和同情角度推導(dǎo)出的結(jié)論。

上述三種觀點基于不同的立場和角度，都認(rèn)可有無前科會對行為人的量刑產(chǎn)生影響，并對前科影響量刑（死刑適用）的根據(jù)作了各具特色的立論和詮釋，確實不乏合理的因素和成分。第一種觀點從主觀歸責(zé)的角度，強調(diào)應(yīng)給予有前科的犯罪人更為嚴(yán)厲的非難譴責(zé)。這是不無道理的。一方面前科及其帶來的規(guī)訓(xùn)未能讓行為人走向新生的正途，刑罰改造罪犯、預(yù)防犯罪的功能沒有實現(xiàn)；另一方面行為人不思悔改、主觀惡性較大，對抗法秩序的意識強烈，主觀上應(yīng)受譴責(zé)（Culpability）的程度更高，需要提高刑罰的強度予以抗制。第二種觀點從客觀危害的角度，強調(diào)重新犯罪是在不受前科的影響下，對法律權(quán)威的藐視及其招致的害惡，這是客觀主義的立場，無疑也頗有見地。行為人重新犯罪及其引發(fā)的害惡首先是對法律的藐視，其次是削弱人們的法感情、鈍化規(guī)范意識，影響社會心理安全，甚至給社會成員（尤其是不穩(wěn)定分子、潛在犯罪人）提供負(fù)面的示范，容易引誘他人實施犯罪等。這種害惡及危險是一種現(xiàn)實的存在，而不是可能的狀態(tài)。法秩序必須對這種行為進(jìn)行合理的反擊。第三種觀點將關(guān)注目光從“行為”轉(zhuǎn)向了“行為人”，邏輯地推斷出刑罰輕重調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)系行為人的危險性或者人格，這是主觀主義的立場。行為人重新犯罪甚至反復(fù)犯罪，便不能再將其視為是道德自律意識的短暫“失靈”，亦不再是人性的弱點使然，對其的同情和寬容程度隨著重新犯罪次數(shù)的增多而遞減。另外，值得指出的是，“行為人首次犯罪的情況下已經(jīng)獲得了刑罰減輕的待遇，在其重新犯罪時，取消其刑罰減輕的待遇并判處相應(yīng)的刑罰，這也與‘禁止重復(fù)懲罰’原則無涉”?！?5〕Andrew Von Hirsch, “Criminal Record Rides Again” 303 （10）Criminal Justice Ethics91 （1997）.

（三）本文的觀點及展開

前述三種觀點對前科影響死刑適用之根據(jù)的探討，是從不同的角度和層面展開的，實質(zhì)上并不矛盾。從本質(zhì)上看，“譴責(zé)性理論”和“危害性理論”是分別從社會危害性的主觀側(cè)面與客觀側(cè)面來說明前科影響量刑（死刑適用）根據(jù)的。無論是主觀惡性極大但客觀危害并非極其嚴(yán)重，還是客觀危害極其嚴(yán)重但主觀惡性并非極大，都未到達(dá)社會危害性極其嚴(yán)重的程度，不符合我國死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)。因為“客觀危害與主觀惡性之間并非相互補足的關(guān)系，而是并列共存的關(guān)系”?！?6〕勞東燕：《死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的體系化改造》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。就此而論，單一的“譴責(zé)性理論”和“危害性理論”都只能部分說明前科影響量刑（死刑適用）的根據(jù)，應(yīng)將兩者統(tǒng)一起來。另外，主觀惡性極大并不意味著人身危險性也極大。在社會危害性（主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一）極其嚴(yán)重的情況下，是否適用死刑尚需判斷行為人的人身危險性大小。在此意義上，“同情克減理論”著眼于前科對行為人之人身危險性程度的影響，進(jìn)而來詮釋前科影響量刑的根據(jù)，是很有道理的。

前科影響對行為的社會危害性和行為人之人身危險性程度的評價，進(jìn)而對刑罰輕重（死刑適用）的調(diào)節(jié)發(fā)揮作用，其實也能從法定量刑根據(jù)中得到證成。首先，從我國量刑的法律根據(jù)看，《刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！边@里的“犯罪的事實”是指廣義的犯罪事實，確切地說，應(yīng)當(dāng)稱為“案件事實”，即是指案件中客觀存在的能夠表明罪行輕重和刑事責(zé)任大小的一切主客觀事實情況，它既包括罪中事實，又包括犯罪實施以前的和犯罪實施以后發(fā)生的能夠說明行為人主觀惡性和人身危險性程度的主客觀事實情況?！?7〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第262頁。而犯罪實施以前的能夠說明行為人主觀惡性和人身危險性程度的事實情況，顯然是包括前科情節(jié)在內(nèi)的。其次，從域外國家量刑的根據(jù)看，盡管不同國家在其刑法典中對量刑的根據(jù)表述不盡相同，但內(nèi)容上大同小異，即在量刑的時候，既要依據(jù)犯罪的社會危害性程度，又要考慮犯罪人人身危險性的大小，由此確定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。〔18〕參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第645頁。尤其值得稱道的是，不少國家的刑法典對量刑根據(jù)的規(guī)定，還明確強調(diào)要權(quán)衡對行為人有利與不利的一切事實情況?！?9〕如《德國刑法典》第46條、《奧地利刑法典》第32條。前科情節(jié)總體上屬于對行為人不利的事實情況，當(dāng)然如果把“沒有前科”納入前科情節(jié)范疇的話，此時又可作為對行為人有利的事實情況。不過，正如臺灣學(xué)者林山田先生所言，兼顧有利與不利原則雖然簡單明了，但在刑罰裁量上卻極易被法官所忽略，尤其是一些未能對行為人保持客觀冷靜的態(tài)度，而對犯罪行為人存在相當(dāng)?shù)纳鐣娀蚴蔷哂懈笝?quán)心態(tài)的法官，往往只會注重不利于行為人的刑罰裁量事實，而在不知不覺之中，忽略有利于行為人的裁量事實?！?0〕參見林山田：《刑法通論（下冊）》，三民書局2005年版，第497-498頁。無論是作為對行為人不利的事實情況還是對行為人有利的事實情況，其都是法官量刑包括死刑裁量時應(yīng)予考慮的重要因素之一。究其原因便在于前科情節(jié)能在一定程度上影響行為的社會危害性（主要是主觀惡性）和人身危險性大小，其成為量刑基礎(chǔ)要素之一，事實上也正是刑罰個別化原則的題中應(yīng)有之義。

總而言之，只有將前述“譴責(zé)性理論”、“危害性理論”和“同情克減理論”統(tǒng)一起來，才能為前科對行為的社會危害性與行為人之人身危險性的影響提供完整的解釋框架，才能充分說明前科影響量刑（包括死刑適用）的法理根據(jù)。

三、前科限制死刑適用的實踐之維

前科對死刑適用的影響，要么是趨重調(diào)節(jié)，要么是趨輕調(diào)節(jié)。那么，前科情節(jié)在我國死刑裁量中所處的地位如何，其是怎樣發(fā)揮對死刑適用的調(diào)節(jié)作用的，域外國家前科情節(jié)在死刑裁量中的地位是否“風(fēng)景那邊獨好”？這些問題需要通過對前科限制死刑適用的實踐運行作細(xì)致觀察才能求解。

（一）前科限制死刑適用的域外視角

總體而言，在國外尤其是保留死刑的發(fā)達(dá)國家，前科在死刑裁量中發(fā)揮著獨特作用，在影響死刑適用上占有相當(dāng)甚至重要地位，尤為重視其趨輕調(diào)節(jié)功能。如美國學(xué)者指出，盡管前科在不同的國家（地區(qū)）的重要性不盡一致，但在大多數(shù)國家（地區(qū)），前科在量刑中是扮演核心角色的。在加拿大、澳大利亞、英格蘭和威爾士，前科在量刑中扮演重要但同時也是受限制的角色。在其他地區(qū)，如美國的有些州，前科在量刑中起主要作用，甚至讓作為刑罰嚴(yán)厲程度決定因素之一的罪行的嚴(yán)重性黯然失色?！?1〕Durham, “Justice in Sentencing: The Role of Prior Record of Criminal Involvement” 78 （6）Crim. L. & Criminology614 （1987）.具體到美國保留死刑的州，當(dāng)控辯雙方提出情節(jié)證據(jù)之后，陪審團裁決對被告人判處死刑之前，首先需要做出死刑適格（Eligibility）判斷，而死刑預(yù)算適格判斷的重要依據(jù)就是至少需要有一個加重情節(jié)。在美國許多州，前科即屬于常見的加重情節(jié)。前科對死刑裁量的影響由此可以窺見一斑。如《明尼蘇達(dá)州量刑指南》在“目標(biāo)與原則的聲明”中就明確指出：“量刑指南的目標(biāo)是……確保重罪判決的刑罰與判決所確定罪行的嚴(yán)重性及犯罪人的犯罪前科相適應(yīng)。理性而穩(wěn)定的量刑政策的發(fā)展要求：犯罪罪行和重罪犯的前科越嚴(yán)重，對重罪犯的懲罰就越嚴(yán)厲?！薄?2〕《明尼蘇達(dá)州量刑指南與注釋》，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編印：《完善法律統(tǒng)一適用機制國際研討會會議補充資料（二）》，2006年11月28日，第1頁。在過去的實踐中，前科基本上是作出刑罰判決時的主要考慮因素。在頒布了量刑指南后，逐漸過渡到所犯新罪才是量刑的主要考慮因素，而前科仍是刑罰決定的第二位重要的考慮因素。〔23〕參見《明尼蘇達(dá)州量刑指南與注釋》，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編?。骸锻晟品山y(tǒng)一適用機制國際研討會會議補充資料（二）》，2006年11月28日，第3頁。在明尼蘇達(dá)州，因為行為人前科的原因，一項輕罪或嚴(yán)重輕罪的行為可能會得到一個重罪的刑罰處罰，這樣的例子不勝枚舉。正如美國學(xué)者安德魯?馮?赫希教授所指出的，刑罰適用包括死刑的適用要著重根據(jù)犯罪現(xiàn)行行為進(jìn)行，但是也要考慮犯罪分子的前科，要考慮犯罪分子過去的犯罪。〔24〕參見吳宗憲：《西方犯罪學(xué)史》，警官教育出版社1997年版，第115頁。不過，也有不少學(xué)者持反對意見。如印第安納大學(xué)刑事司法系的理查德?李皮克（Richard L. Lippke）教授就認(rèn)為，國家不應(yīng)該糾結(jié)于被告人的過去（前科）而對其施加懲罰。事實上，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第404條所謂的品格證據(jù)排除規(guī)則其實也認(rèn)可這樣一種理念，即刑事審判應(yīng)當(dāng)聚焦于被告人當(dāng)下的犯罪行為及相關(guān)證據(jù)。壞人最終可能會也可能不會因為其先前的犯罪行為付出生活的代價，但法官或者陪審團不應(yīng)扮演因考量被告先前的犯罪前科而去決定他們命運的角色?！?5〕Richard L. Lippke, “Criminal Record, Character Evidence, and the Criminal Trial” 78 （14）Legal Theory167 （2008）.

當(dāng)然，在另一方面，前科除了在死刑適格性判斷上地位“關(guān)鍵”之外，其對最終的死刑裁斷（主要是弱化死刑適用）亦有重要影響。因為被告人具有死刑適格性，是陪審團決定對其判處死刑的前置性條件；如果這一前置性條件不具備，則不能對被告人適用死刑。陪審團需要綜合考量犯罪的性質(zhì)和情狀、罪犯的性情和背景進(jìn)行個體性裁量的基礎(chǔ)上，〔26〕參見于佳佳：《論美國的死刑情節(jié)及對中國的啟示》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第21卷），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第195頁。最終作出是否適用死刑的決定?？梢哉f，相比于死刑的適格性判斷，最終的死刑裁斷更為強調(diào)案件中減輕情節(jié)的作用，此時被告人具有的良好一貫表現(xiàn)、無前科的情節(jié)，就有可能成為排除對其適用死刑的根據(jù)。如在Non-Weighing量刑模式下，陪審團甚至可以根據(jù)“任何滿意的理由”而拒絕對被告人適用死刑。加利福尼亞州相關(guān)法律就規(guī)定，減輕情節(jié)包括任何能夠使犯罪的嚴(yán)重性減輕的其他情節(jié)，即使這些情節(jié)不構(gòu)成合法性辯護?！?7〕參見于佳佳：《論美國的死刑情節(jié)及對中國的啟示》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第21卷），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第200頁。

又如，作為我國近鄰的日本，其刑法也保留有死刑，配置死刑的罪名包括強盜致死罪等10余種犯罪。日本司法實踐中也比較重視前科等情節(jié)對死刑的限制適用。如日本刑法學(xué)者川本哲郎教授于2008年5月19日在北京師范大學(xué)所作的學(xué)術(shù)報告《死刑存廢論的最新動向》中提到，日本司法實踐通過明確前科、被害人人數(shù)、犯罪后反省等情節(jié)對量刑的影響，來進(jìn)一步具體化死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，以此作為促進(jìn)司法上嚴(yán)格限制死刑適用的重要舉措之一?！?8〕參見[日]川本哲郎：《死刑存廢論的最新動向》，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院“促進(jìn)死刑改革”系列論壇第23期，2018年5月19日。另外，日本有一個值得一提的重要判例“秋田母親殺子案”。在該判例中，秋田地區(qū)的一位母親故意殺害其親生兒子以及家附近的兒童，可謂犯罪后果非常嚴(yán)重，并且其精神狀況經(jīng)司法鑒定為正常，論罪當(dāng)適用死刑。但法院基于該母親犯罪時缺乏周密的計劃性、無犯罪前科、犯罪后有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，就未對其適用死刑（判處無期徒刑）?！?9〕參見彭新林：《酌定量刑情節(jié)限制死刑適用的域外經(jīng)驗》，載《知與行》2015年第2期。由上可知，被告人無前科這一酌定量刑情節(jié)對日本的死刑適用發(fā)生著實際影響。

再如，在加勒比海地區(qū)一些尚保留有死刑的國家，通過一系列典型案例，〔30〕如圣盧西亞刑事上訴庭2003年第8號“Mervyn Moise訴女王案”，圣文森特刑事上訴庭1995年第12號“Abraham訴女王案”等。確立了謀殺罪量刑適用的原則。根據(jù)這些原則，謀殺案中存在一個強制性要求，即法官必須考慮被宣告有罪的被告人的個人情況。法官必須考慮犯罪的性質(zhì)和程度、被宣告者的品行和犯罪前科。也就是說，量刑法官適用死刑時應(yīng)當(dāng)充分地考慮這兩個基本因素：一方面，法官必須考慮罪行相關(guān)的事實和情節(jié)；另一方面，法官還必須考慮被宣告有罪者的品行和犯罪前科。法官應(yīng)當(dāng)重點考慮與犯罪行為相關(guān)的情節(jié)。但是，這個因素的相對重點可能隨個案的情況而發(fā)生變化?！?1〕參見[英]死刑項目有限公司、Simons Muirhead & Burton 律師事務(wù)所編著：《死刑案件量刑指南》，英國牛津Holywell出版社2007年版，第53頁。申言之，在某些個案中，前科可能不僅僅是必須考慮的因素，有時甚至是最終決定是否判決死刑的重要因素。

美國、日本等是世界上極少數(shù)尚保留死刑的發(fā)達(dá)國家，雖然立法上規(guī)定了死刑制度，對少數(shù)極其嚴(yán)重的犯罪仍可判處死刑，但司法中是否實際適用死刑卻是另外一番景象。如日本刑法典和特別刑法雖然規(guī)定了17個死刑罪名，除誘致外患罪配置的是絕對法定刑外，其他死刑犯罪中的死刑均為可選擇適用的刑罰?！?2〕參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第375頁。實踐中日本一般死刑判決的基準(zhǔn)是蓄謀殺人而且被害者要在兩人以上，日本的死刑判決還是屬于比較謹(jǐn)慎的?！?3〕參見俞天任：《日本執(zhí)行死刑為何慎之又慎？》，來源：http://news.ifeng.com/opinion/zhuanlan/yutianren/list_0/0.shtml，2016年4月4日訪問。美國的情況也大同小異。這些發(fā)達(dá)國家很重視從司法層面嚴(yán)格限制和減少死刑適用，前科在限制死刑適用上占有比較重要的地位就不難理解了。當(dāng)然，更深層的原因在于人道主義精神的弘揚以及風(fēng)起云涌的死刑廢止以及限制適用改革運動的推動。如1972年美國最高法院在Furman vs. Georgia一案的裁決中就認(rèn)定死刑屬于“殘酷和異常的懲罰”，有違人道精神和憲法規(guī)定。這項裁決使得美國一度暫停適用死刑！美國政治評論員大衛(wèi)?弗拉姆（David Frum）曾就該國晚近20年來死刑適用及執(zhí)行大幅下降的趨勢做了非常精彩的分析，他指出：出現(xiàn)這種下降趨勢，部分原因在于越來越多的州正在推進(jìn)死刑的廢止，如自2007年以來，紐約州、馬里蘭州、康涅狄格州、新澤西州、新墨西哥州和伊利諾伊州先后廢止死刑；部分原因在于經(jīng)常適用死刑的州日益減少，使得適用死刑的頻度減弱，取而代之科以不能假釋的終身監(jiān)禁。〔34〕David Frum, “U. S. Executions Have Dropped by Nearly Two-thirds” 6 （3）Tampa Bay Times5 （2014）.誠哉斯言。

（二）前科限制死刑適用的中國圖景

前科情節(jié)在我國死刑裁量中的地位到底如何，其是怎樣影響我國死刑適用的，能不能起到限制死刑適用的作用？這需要通過對我國死刑適用實踐以及死刑個案的深度觀察，才能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。據(jù)筆者對“北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫”近20年來（1995-2015）收錄的最高人民法院復(fù)核或者審結(jié)的180余份死刑判決以及近年來發(fā)生的典型死刑個案的觀察和研析，大致可以得出兩點初步的結(jié)論。

第一，實踐中前科對我國死刑適用確實產(chǎn)生了現(xiàn)實影響，有的是弱化死刑適用，但更多的是強化死刑適用。例如，在“張云輝故意殺人案”中，“沒有前科劣跡”這一酌定量刑情節(jié)對死刑適用的影響是有利于被告人的，即弱化了死刑適用。該案中被告人張云輝2005年7月15日7時許因感情糾紛與被害人楊先麗發(fā)生爭吵，張云輝抓住楊先麗的頭發(fā)往廚房的墻壁上撞擊，用磚塊打擊楊先麗頭面部致其死亡。〔35〕參見廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑一初字第125號刑事附帶民事判決書。廣州市中級人民法院認(rèn)為，被告人張云輝非法剝奪他人生命，致一人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，但鑒于本案屬于事出有因，張云輝歸案后如實交代犯罪事實，沒有前科，有悔罪表現(xiàn)，遂判決張云輝死緩。由此可知，該案中“沒有前科”是作為補強事出有因、坦白和有悔罪表現(xiàn)這三個從寬處罰情節(jié)而發(fā)揮著限制死刑適用之功能的。正是多個從寬處罰情節(jié)的存在，才使得法院認(rèn)定張云輝不屬于“必須立即執(zhí)行”死刑的情況。相反，在“張仁義故意殺人案”中，被告人張仁義1994年10月18日因犯窩贓罪被判處有期徒刑1年，緩刑2年。2000年1月5日19時許，張仁義因瑣事與邱某甲發(fā)生爭吵并廝打在一起，張仁義離開邱家后產(chǎn)生報復(fù)之念，遂返回邱某甲家，在邱家廚房拿一把單刃尖刀藏于懷中，在邱家大屋向邱的胸腹部連刺五刀，致邱某甲死亡。吉林省高級人民法院對本案二審時認(rèn)為，張仁義故意非法剝奪他人生命，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，且曾因故意犯罪被判處有期徒刑，有前科劣跡，應(yīng)依法嚴(yán)懲。原判考慮本案系因民間矛盾引發(fā)，被害人親屬對張仁義的行為已經(jīng)諒解，在法定量刑幅度內(nèi)對其判處死刑緩期2年執(zhí)行，量刑并無不當(dāng)?！?6〕參見吉林省高級人民法院（2014）吉刑一終字第34號刑事裁定書。由上可以看出，吉林省高級人民法院在該案的裁定中明確提到了“曾因故意犯罪被判處有期徒刑，有前科劣跡，應(yīng)依法嚴(yán)懲”的判詞，這表明張仁義在近20年之前所犯的窩贓罪（前科）對其近20年之后的故意殺人案件量刑是起到了從重調(diào)節(jié)作用的，即強化了死刑的適用。只是因為案件中同時還存在因民間矛盾引發(fā)、被害人親屬諒解等從寬處罰情節(jié)，抵消了前科情節(jié)引發(fā)的從重處罰效應(yīng)，從而二審法院仍維持對張仁義的死緩判決。事實上，實踐中前科情節(jié)對死刑適用產(chǎn)生趨重影響才是常態(tài)。

第二，前科情節(jié)在死刑裁量實踐中呈現(xiàn)“提出多、采納少”的一多一少現(xiàn)象。一方面辯方普遍比較重視“無前科劣跡”情節(jié)，紛紛在辯護意見中提出被告人“沒有前科”等理由，并建議法院從輕處罰；但另一方面，法院對該辯護理由總體上重視不夠，有時甚至持排斥的態(tài)度。根據(jù)筆者對“北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫”近20年來（1995-2015）收錄的最高人民法院復(fù)核或者審結(jié)的180余份死刑判決的粗略統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)這180余份死刑判決中有將近130份死刑判決明確提到了辯護人曾提出“被告人無前科劣跡”、“被告人系初犯”等類似的辯護理由。但與之形成鮮明對照的是，審理法院對這一酌定量刑情節(jié)采納較少或者根本有意識地予以忽視。具體來說，有的法院在“判決理由”部分對辯方提出的這一辯護理由根本就不予理睬，即該辯護理由能否成立以及是否被采納等，刑事判決書不作任何的分析和回應(yīng)，似乎“被告人無前科”根本就不是從寬處罰情節(jié)。還有法院在判決理由中雖然簡要提到了該情節(jié)，但往往以“被告人主觀惡性深，罪行極其嚴(yán)重，其辯護人請求從輕處罰的意見理據(jù)不充分，不予采納”〔37〕參見廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑一初字第113號刑事附帶民事判決書?；蛘摺氨桓嫒思捌滢q護人所提出的沒有前科等要求從輕處罰的理由，并不充分，不予采納”〔38〕參見廣東省高級人民法院（2007）粵高法刑四終字第331號刑事裁定書。等，就簡單排斥了對該情節(jié)的考慮。

應(yīng)當(dāng)說，法院在刑事判決的“判決理由”部分，對辯方提出的無前科情節(jié)不予回應(yīng)，有失妥當(dāng)，不僅有違裁判說理的要求，而且也會影響司法權(quán)威和公信力，很難保證裁判的質(zhì)量。其實，酌定量刑情節(jié)對量刑的影響有時甚至超過法定量刑情節(jié)，并非刑罰裁量（包括死刑裁量）時可有可無的因素，不管其最終對量刑的結(jié)果是否實質(zhì)性地產(chǎn)生影響，都是應(yīng)當(dāng)考慮的。任何以自由裁量權(quán)為借口拒絕考慮酌定量刑情節(jié)（包括有無前科）的做法，都是錯誤的。實踐中這“一多一少”的反差現(xiàn)象，恰恰在很大程度上反映出前科情節(jié)在我國死刑裁量實踐中的“尷尬”地位，與前科情節(jié)在域外死刑裁量實踐中的重要地位相去甚遠(yuǎn)。當(dāng)然，也有法院在裁量死刑案件時，妥當(dāng)?shù)匕盐詹⑦m用該情節(jié)。

四、前科限制死刑適用的基本路徑

相比于域外保留死刑的國家，前科情節(jié)在我國死刑限制適用中的作用還未能有效發(fā)揮，一方面是因為刑罰裁量運行機制復(fù)雜、政策性強，對前科這一酌定量刑情節(jié)弱化死刑適用的作用未引起足夠重視，另一方面也與前科情節(jié)限制死刑適用的路徑和方法不明有關(guān)。為充分發(fā)揮前科情節(jié)限制死刑適用的功效，盡力拓展其控制死刑適用的政策空間，本文試對前科限制死刑適用的基本路徑作一探索性的分析。

第一，對于沒有前科的行為人，應(yīng)當(dāng)高度重視該情節(jié)影響死刑適用的價值，可以使之與其他酌定從寬情節(jié)共同發(fā)揮弱化死刑適用的作用。值得指出的是，“沒有前科劣跡”也是屬于前科情節(jié)的范疇。無前科行為人在初犯之后未再制造或者升高法秩序所不允許（否定評價）的法益風(fēng)險或害惡，缺乏應(yīng)受更加嚴(yán)厲的非難譴責(zé)的主觀基礎(chǔ)，因而不應(yīng)對行為人施加更為嚴(yán)厲（額外）的制裁，死刑裁量時應(yīng)將其作為重要酌定從寬情節(jié)予以考慮。

在現(xiàn)階段要做到這一點，其實并不難，關(guān)鍵是掌握生殺大權(quán)的刑事法官要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，改變過去那種不重視酌定量刑情節(jié)尤其是有意識地忽視“無犯罪前科”這一酌定從寬處罰情節(jié)的錯誤做法。即使因受到罪行嚴(yán)重的制約（如故意殺害多人）或者案件中有多個逆向競合的法定或者酌定量刑情節(jié)，致使從重情節(jié)對刑罰調(diào)節(jié)的價值高于從輕情節(jié)，而前科情節(jié)對最終量刑的結(jié)果（死刑適用）未起到實質(zhì)性的影響，也不代表該情節(jié)在死刑裁量中是“無價值的”。

但由于前科并不屬于罪中酌定量刑情節(jié)，與行為的社會危害性程度并無實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，而死刑裁量又必須綜合考慮整個犯罪行為的社會危害程度，而且應(yīng)當(dāng)以行為的社會危害性為量刑的主要根據(jù)?！?9〕本文認(rèn)為，量刑的根據(jù)是社會危害性（報應(yīng)根據(jù)）與人身危險性（預(yù)防根據(jù)）的統(tǒng)一，社會危害性是主要根據(jù)，人身危險性是次要根據(jù)。有學(xué)者也指出，在對待具體犯罪人員是不是需要實際適用死刑的問題上，法院應(yīng)將側(cè)重點放在被告人的犯罪手段是不是特別惡劣、實際造成的危害后果是不是特別嚴(yán)重等比較易于進(jìn)行客觀衡量，也最能體現(xiàn)犯罪人主觀惡性程度的事實特征上。畢竟，犯罪當(dāng)時被告人的主觀、客觀狀態(tài)，才是我們刑法評價的主要對象，也最能體現(xiàn)刑罰的客觀性和針對性，能夠更充分顯示刑法的公正。參見游偉：《“賽家鑫”案：省高院激情自辯 原班人馬自相矛盾》，載《新民周刊》2011年第48期。因而慎重起見，在我國暫不宜片面強調(diào)乃至夸大前科情節(jié)在死刑裁量中的作用，使其獨立發(fā)揮從輕調(diào)節(jié)作用，從而躍升為限制死刑適用的決定性因素。〔40〕不同國家刑事司法制度、死刑適用標(biāo)準(zhǔn)、控制死刑的力度等都不盡一致。在美國及加勒比海地區(qū)保留死刑的一些國家，“沒有前科”完全可能是避免死刑適用的重要甚至是決定性因素。

第二，對于有前科的行為人，應(yīng)進(jìn)行雙重規(guī)范判斷，根據(jù)前科的實際情況予以區(qū)別對待，不能一概酌情從重處罰?！昂芏鄷r候，被告的犯罪前科與其慣常思維和行為傾向之間的對應(yīng)聯(lián)系是脆弱的”，〔41〕Richard L. Lippke, “Criminal Record, Character Evidence, and the Criminal Trial” 78 （14）Legal Theory167 （2008）.“只有在很狹窄的前提下，以前實施的犯罪行為才可能作為提高刑罰的理由……只有當(dāng)行為人事實上表露出來對相關(guān)法益的不受過去刑罰影響的藐視時，刑罰才可以因為重新犯罪而加重”?！?2〕[德]漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，法律出版社2001年版，第1064、1065頁。上述國外學(xué)者的見解是深刻的。若行為人的行為未能征表頑固的反法律性要素，并非是不受犯罪前科警醒而對法秩序的再次沖擊，那么對其加重刑罰也無濟于事，難以實現(xiàn)刑罰的目的。對于有前科行為人，需綜合衡量當(dāng)下犯罪以及前科的實際情況，進(jìn)行雙重的規(guī)范判斷：一是判斷當(dāng)下的犯罪行為是否反映了行為人慣常的行為趨勢和傾向，是否與行為人內(nèi)在性格相符合；二是判斷當(dāng)下的犯罪行為是否征表了頑固的反法律性要素，是否系不受前科警醒而對法秩序的再次藐視。經(jīng)過雙重規(guī)范判斷，若能得出肯定結(jié)論，則可以考慮酌情從重處罰。否則，只要有一重判斷得不出肯定性的結(jié)論，則不應(yīng)將前科作為強化適用死刑（主要是死刑立即執(zhí)行）的根據(jù)。而上述雙重規(guī)范判斷的事實基礎(chǔ)，則有賴于區(qū)分是同種犯罪前科還是異種犯罪前科、是重罪前科還是輕罪前科、是故意犯罪前科還是過失犯罪前科，以及前后兩罪的時間長短和前科是否已消滅等情況。

（1）同種前科抑或異種前科

這主要涉及前科之罪與當(dāng)下犯罪行為的罪質(zhì)問題。一般“只有行為人在自己以前實施同種犯罪或者類似犯罪而被判處刑罰后對社會規(guī)范的效力很清楚的情況下，自然反抗社會規(guī)范，因此刑罰被提高的，才屬于這種情況”?！?3〕[德]漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，法律出版社2001年版，第1064頁。美國學(xué)者柏恩敬先生在有關(guān)學(xué)術(shù)報告中亦指出，在美國刑事司法中，如果以前有經(jīng)濟犯罪，這次是殺人罪，則兩者沒有什么關(guān)系，前科不能拿來作證據(jù)使用。如果控方舉這個證據(jù)的話，法官可以排除?！?4〕參見[美]柏恩敬：《美國的刑事司法制度》，吉林省吉林市中級人民法院，來源：http://chinese.shenyang.usconsulate.gov/ dvc/criminal_justice.html，2016年2月18日訪問。當(dāng)前科之罪與當(dāng)下之罪性質(zhì)相異時，前科對量刑的影響受到極大克減是理所當(dāng)然的，特別是前科之罪比當(dāng)下之罪輕微的時候更是如此。〔45〕Julian V. Roberts, “The Role of Criminal Record in the Federal Sentencing Guidelines” 263 （13）Criminal Justice Ethics135（1994）.在屬于異種前科的情況下，行為人性格對后續(xù)行為所起的支配作用也不明顯，后續(xù)行為的發(fā)生并不完全是行為人犯罪性格的外化，也很難說體現(xiàn)了頑固的反法律性要素。前科之罪與后續(xù)行為罪質(zhì)上不具有一致性或者相似性，從法律上亦應(yīng)給予一定的同情，這其實也是“同情克減理論”的題中應(yīng)有之義。這里的罪質(zhì)不同，是指實質(zhì)上的犯罪性質(zhì)存在差異，不包括具有法條競合關(guān)系的罪名。如詐騙罪與集資詐騙罪，雖然罪名不同，但本質(zhì)上仍屬于詐騙犯罪行為，應(yīng)認(rèn)定為實質(zhì)上的罪質(zhì)相同。政策制定者應(yīng)當(dāng)審慎地考慮對不同種類的前科作區(qū)別對待。〔46〕Megan C. Kurlychek, Robert Brame, Shawn D. Bushway, “Scarletters and Recidivism: Does an Old Criminal Record Predict Future Offending?” 320 （5）Criminology & Public Policy483 （2008）.

一言以蔽之，只有在罪質(zhì)相同或者相似的情況下，行為人具有前科才更能表明其主觀上的非難可能性以及對法秩序的沖擊力，因而才應(yīng)給予更為嚴(yán)厲的否定性規(guī)范評價。其實，這一點，也可從我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定中得到現(xiàn)實印證。如2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的?！庇纱丝梢?，雖然行為人盜竊財物的數(shù)額未達(dá)到“數(shù)額較大”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但是若其曾有同種犯罪前科（盜竊），那么其現(xiàn)在原本不獨立構(gòu)成盜竊罪的違法行為在結(jié)合該前科之后，共同構(gòu)成了對應(yīng)的盜竊罪。此時，行為人曾有的同種前科，對其定罪發(fā)揮了重要作用。換言之，如果行為人曾因其他前科（非盜竊）受過刑事處罰的，那么“數(shù)額較大”的定罪標(biāo)準(zhǔn)是不能降低的。這恰恰從反面佐證了在異種罪質(zhì)的情況下，尤其是前科犯罪與后續(xù)行為罪質(zhì)偏離巨大、規(guī)范難以直接對應(yīng)的情況下，前科對后罪的量刑影響，應(yīng)當(dāng)受到節(jié)制。

（2）故意前科抑或過失前科

故意犯罪與過失犯罪的罪過形式迥異，簡言之，前者是“有意為惡”，后者可以說是“不意誤犯”。一般來說，故意犯罪行為人的主觀惡性要遠(yuǎn)大于過失犯罪行為人的主觀惡性，其對法秩序的沖擊和藐視更為明確、直接，對抗程度也更為強烈，因而具有故意前科的行為人，其非難可能性和應(yīng)受譴責(zé)性大。由于過失犯罪是“不意誤犯”，因而行為人之后實施的犯罪行為，也不宜認(rèn)為是行為人慣常行為趨勢和傾向的體現(xiàn)。比如很難想象一個人以前的交通肇事罪前科對其當(dāng)下實施的危害國家安全犯罪會有多大意義。故立足于嚴(yán)格限制死刑適用的立場，不宜把過失前科作為死刑適用的積極情節(jié)，即強化死刑適用的依據(jù)應(yīng)排除過失前科。

（3）重罪前科抑或輕罪前科

根據(jù)社會危害性大小的不同，大致可以將犯罪分為輕罪與重罪兩類。通行的觀點認(rèn)為，判處3年以下有期徒刑的犯罪，屬于輕罪或者犯罪較輕的范疇；判處3年以上有期徒刑的犯罪，屬于重罪或者犯罪較重的范疇。事實上，適用緩刑也要求犯罪分子被判處3年以下有期徒刑或者拘役，這亦表明將“3年以下有期徒刑”作為輕罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有一定法律根據(jù)。而刑法分則規(guī)定的諸多個罪適用加重法定刑檔次往往也是以“3年以上有期徒刑”為起點，如《刑法》第383條第2款就規(guī)定“貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。這進(jìn)一步表明將“3年以上有期徒刑”作為重罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是普遍認(rèn)可的。前科之罪是輕罪還是重罪會影響到量刑包括死刑的適用。如美國明尼蘇達(dá)州就將前科犯罪分為四類：微罪、輕罪、嚴(yán)重輕罪和重罪。明尼蘇達(dá)州量刑指導(dǎo)委員會認(rèn)為，很有必要給先前的重罪量刑判決建立一個分值計算方案，以確保新罪的判決可以實現(xiàn)在更大程度上的罪刑均衡。有嚴(yán)重危害性重罪前科的罪犯應(yīng)該比那些先前犯罪主要是一些危害性較低的非暴力犯罪的罪犯科以更重的刑罰處罰?！?7〕參見《明尼蘇達(dá)州量刑指南與注釋》，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編?。骸锻晟品山y(tǒng)一適用機制國際研討會會議補充資料（二）》，2006年11月28日，第4頁。

在我國死刑裁量實踐中適當(dāng)考慮前科的輕重程度，并根據(jù)前科的輕重從而確定是否影響量刑以及影響量刑的幅度，也是有積極意義的?！?8〕如在美國，根據(jù)美國聯(lián)邦量刑指南的有關(guān)規(guī)定，前科之犯罪被判處超過13個月監(jiān)禁的，前科對量刑影響的積分值為3分；前科之犯罪被判處至少60天監(jiān)禁的，前科對量刑影響的積分值為2分；除上述兩種情形之外的前科之犯罪，前科對量刑影響的積分值為1分。由上可知，美國聯(lián)邦量刑指南針對前科犯罪所判處的刑罰不同（不同的刑罰也對應(yīng)犯罪的輕重程度），而賦予了前科對量刑的不同調(diào)節(jié)力度。這頗具參考價值。不難理解，重罪前科所涉犯罪的嚴(yán)重程度要高于輕罪前科對應(yīng)的犯罪，其對刑罰輕重的調(diào)節(jié)力度顯然應(yīng)更強。相比于重罪前科，在行為人前科之罪系輕罪（包括微罪）時，對行為人重新犯罪時的刑法規(guī)范評價應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)程度區(qū)分，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑罰分配正義的要求。本文主張，在行為人犯罪前科系輕罪或者微罪前科的情況下，其對死刑適用的趨重影響可以忽略不計，實踐中的死刑裁量可以不適用該情節(jié)，從而在司法上盡力嚴(yán)格控制死刑的適用。

（4）前科是否經(jīng)過了一定期限

一般來說，前科與當(dāng)下犯罪之間的時間間隔長短同行為人的人身危險性大小呈反比例的關(guān)系。間隔時間越長，征表的行為人之人身危險性就越小，對量刑的趨重影響就越弱，就越應(yīng)節(jié)制其對死刑適用的從重調(diào)節(jié)作用；間隔時間越短，征表的行為人之人身危險性就越大，前科對量刑的趨重影響就越強，其對死刑適用的從重調(diào)節(jié)作用就越明顯。

在有前科的情形下，如何節(jié)制前科情節(jié)之于死刑適用的不利（趨重）影響，對嚴(yán)格限制死刑適用關(guān)系重大。本文建議，我國可考慮設(shè)置一個“排除期”。即前科經(jīng)過一定期限的，不再將其作為適用死刑的積極情節(jié)。

眾所周知，基于對維護社會秩序穩(wěn)定、實現(xiàn)司法正義、彰顯刑法人道主義等多方面的綜合考慮，對于行為人的犯罪行為超過一定追訴時效期限的，刑法規(guī)定不再追究其刑事責(zé)任。那么，基于相同的政策根據(jù)和理由，按照“舉重以明輕”的原則和理念，對于前科超過一定期限的行為人，不再將其前科作為適用死刑的積極情節(jié)，就更具有合理性，同樣體現(xiàn)了刑法正義。具體來說，可以根據(jù)前科的輕重，參照《刑法》關(guān)于追訴時效的規(guī)定，設(shè)置不同的“排除期”：前科之罪被判處不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年；前科之罪被判處5年以上不滿10年有期徒刑的，經(jīng)過10年；前科之罪被判處10年以上有期徒刑的，經(jīng)過15年；前科之罪被判處無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20年。當(dāng)然，對于“沒有前科”的情節(jié)，不應(yīng)設(shè)置排除期，以盡力發(fā)揮前科情節(jié)弱化死刑適用的積極功效。

（5）前科是否已經(jīng)消滅（封存）

隨著恢復(fù)性司法理念的廣泛接受，出于促進(jìn)前科人員更生、保障人權(quán)等多重考慮，目前域外大多數(shù)國家，在刑事司法體系中都確立了前科消滅制度。前科經(jīng)過特定的期限后，〔49〕域外國家一般是根據(jù)前科之罪所科處的刑罰種類、刑期的長短等要素而確定不同的前科消滅期間。一般可予消滅或者封存。前科一旦被消滅，行為人的罪刑記錄一并注銷或者永久封存，在法律地位和狀態(tài)上，消滅前科的行為人之相關(guān)法律權(quán)利和資格恢復(fù)，行為人在法律上被視為未犯過罪。如在英國，行為人的前科被消滅后，除非有特定的免責(zé)理由，他人不得隨意宣揚或散布行為人的前科情況，破壞其名譽。否則,行為人有權(quán)作為原告就宣揚或散布其前科情況的中傷行為向法庭提出控告?！?0〕參見馬長生、彭新林：《關(guān)于我國刑事政策改革的一點構(gòu)想——論社會主義法制理念下的前科消滅制度》，載《法學(xué)》2007年第2期。如果前科已經(jīng)消滅（封存）的，該前科不能對后罪的量刑（包括死刑適用）產(chǎn)生趨重影響，這應(yīng)是不言自明之理。

就我國而言，2012年修訂的《刑事訴訟法》第275條確立了未成年人犯罪記錄消滅（封存）制度。根據(jù)該條的規(guī)定，犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供（司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外）。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。也就是說，未成年人實施被判處5年有期徒刑以下刑罰的犯罪的，其犯罪記錄情況是封存保密的。如果該未成年人年滿18周歲后再實施有可能適用死刑的犯罪，那么，其之前被封存的前科（記錄）是不能作為酌定從重處罰情節(jié)的，亦即已被消滅（封存）的前科不能作為強化死刑適用的理由。

六、結(jié)語

酌定量刑情節(jié)限制死刑適用是一個充滿魅力而又值得深入研究的時代課題。前科作為實踐中廣泛存在的典型酌定量刑情節(jié)，其對于死刑的限制適用具有重要意義，并現(xiàn)實地影響著實踐中的死刑裁量。但實踐中前科限制死刑適用的路徑不明確、不清晰，缺乏充足的學(xué)理支撐和法理支持，亟須明確并細(xì)化前科情節(jié)限制死刑適用的路徑，從而為通過該情節(jié)有力有效地限制死刑適用提供遵循和指引。當(dāng)前，尤其要重視“無犯罪前科”這一情節(jié)在弱化死刑適用上的價值和意義。在有前科的情況下，如何通過科學(xué)的制度設(shè)計和采取有效措施，使該情節(jié)在限制死刑適用上的功能激活，是今后應(yīng)當(dāng)努力的重點方向。畢竟，“國家也罷，刑罰法規(guī)也罷，都不能不承認(rèn)生命的威嚴(yán)和偉大”?！?1〕轉(zhuǎn)引自[日]長井圓：《圍繞輿論與誤判的死刑存廢論》，張弘譯，載《外國法譯評》1999年第2期。推進(jìn)死刑限制適用乃至最終廢止死刑，乃是文明國家應(yīng)有的時代擔(dān)當(dāng)。

（責(zé)任編輯：盧勤忠）

* 彭新林，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士。本文系2013年度國家法治與法學(xué)理論研究項目“中國特色前科消滅制度構(gòu)建研究”（項目號13SFB3013）的階段性研究成果。