從王思聰與馮小剛互撕談“競業(yè)限制”

◎周斌

從王思聰與馮小剛互撕談“競業(yè)限制”

◎周斌

前不久，華誼兄弟出品的電影《我不是潘金蓮》上映，而萬達院線對其10%左右的排片率，招來導演馮小剛的不滿。馮小剛以主角“潘金蓮”的名義表示，“這種小胸懷，反映了小格局；而這種小格局，是不能成就王主席宏偉藍圖的?！?/p>

對此，王思聰火速回嗆馮小剛，直斥對方說話陰陽怪氣，并把《潘金蓮》排片低的原因歸咎于電影不行。事實上對于華誼和萬達矛盾升級的原因，業(yè)內普遍認為最直接的導火索是萬達文化產業(yè)集團原副總裁葉寧從萬達離職，出任華誼兄弟副總裁。

王思聰在微博回應中也明確指出對方違反敬業(yè)限制、挖墻腳的問題。此處王思聰所說的“敬業(yè)限制”，應是《勞動合同法》中的“競業(yè)限制”。如果葉寧原本在萬達簽署過競業(yè)限制協議，那么在協議規(guī)定的期間內，他不能跳槽至同類型的競爭對手公司，否則將承擔法律責任。

看來很多人都不知道什么是競業(yè)限制，連小王主席都把字寫錯了。那究竟什么是競業(yè)限制呢？

關注一：禁止員工到有競爭關系的單位工作

26歲的寧波人小張，2010年10月進入一家留學中介公司。他與公司在合同中約定，不論何種原因離職，小張自離職之日起6個月內，不得自營或在本公司的商業(yè)競爭對手處直接或間接從事與本公司相關的業(yè)務，也不得利用本公司開發(fā)的業(yè)務和市場。合同中還明確，如果小張違反上述條款，公司有權要求其停止違約行為并讓他支付3萬元違約金。

合同簽了不到一個月，小張辭職。后來，老東家得知小張去了另一家留學中介公司，就以小張違反競業(yè)限制約定為由，申請勞動仲裁，并獲支持。小張不服，起訴至法院。庭審中他表示，在新東家從事的只是一般性的辦公室行政工作，故沒有違反競業(yè)限制的約定。

而老東家請的律師向法庭提交了一份公證過的錄音資料，戳穿了小張的謊言。錄音資料的內容是這名律師以客戶身份，通過電話向小張的新東家咨詢出國留學事宜，對方向其推薦了資深顧問小張。法院后判令小張支付違約金3萬元。

應當說，即使他在新東家從事的只是一般性的辦公室行政工作，這個理由也不成立。關于競業(yè)限制的范圍，學界有“業(yè)務說”和“任職說”兩種。簡單地講，前者只禁止員工從事與競爭業(yè)務相關的工作，而后者則一律禁止員工到有競爭關系的單位工作。

幾年前，微軟訴李開復違反競業(yè)限制一案有了初步的結果。華盛頓州國王縣高等法院做出了初步裁決：李開復可以在Google的中國研究中心招募員工，并可以為Google開展中國業(yè)務提供一般性和非技術性的建議。但他不能從事某些工作，諸如不能從事在微軟做過的產品、服務和項目，包括計算機搜索技術，也不可以為Google在中國的研究中心設置預算和工資標準或者定義研究項目。顯然，當地立法采用的是“業(yè)務說”。

與此不同的是，我國立法采用“任職說”。《勞動合同法》第二十四條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！?/p>

據此，相關員工到“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位”工作，都可能是違反競業(yè)限制協議的。現實中員工在新單位到底從事什么工作，老單位實際上難以掌握。所以，哪怕小張在新東家從事的只是一般性的辦公室行政工作，也不能成為其不履行競業(yè)限制協議的理由。

關注二：違約金畸高有關部門可適當調整

小李原在上海一信息科技公司擔任項目經理。合同約定：小李無論何種原因離職，未經公司書面同意，在合同解除或終止后的一年內不得自營或者為他人經營生產與公司有競爭關系的產品或服務；公司則應在競業(yè)限制期限之一年內按月向小李支付1000元經濟補償；如違約，小李需向公司一次性支付離職前年薪總額3倍的違約金。

2015年3月25日，小李提出辭職，公司于當日發(fā)出《解除勞動合同通知書》并注明：雙方簽訂的競業(yè)限制相關條款自即日起自動生效。后按月給付小李經濟補償1000元。但沒出半個月，小李進入滬上另一家投資咨詢公司工作。

原公司以小李構成違約為由向區(qū)勞動爭議仲裁機構申請仲裁，要求小李按其離職前年薪收入113226元的3倍即339678元償付原公司違約金；返還已收取的經濟補償1000元；繼續(xù)履約并停止為現公司工作。

經仲裁裁決，除按實際違約天數將返還經濟補償金額調整為1586元外，對原公司的其余請求予以支持。小李訴至法院。法院一審判決，小李支付原公司違約金36000元。原公司不服，提起上訴，被上海市二中院駁回。

這個判決結果基本都在意料之中，但為何上海區(qū)法院調整了違約金的數額呢？法院認為，小李與公司訂立的勞動合同中關于競業(yè)限制的經濟補償總額為12000元，而違約金的總額為339678元，兩者差距過于懸殊，對勞動者顯失公平。公司也無法證明其因小李違約而造成的實際損失，故根據小李所任職務、在公司的服務年限、可能對公司造成的損害等因素予以酌定，小李應按經濟補償總額的3倍支付公司違反競業(yè)限制約定的違約金36000元。

從理論上講，競業(yè)限制約定的違約金與經濟補償是沒有直接關系的。通常競業(yè)限制約定的違約金是否過高，是根據勞動者給單位造成直接經濟損失來衡量；而經濟補償是根據勞動者在職工資來衡量的。但在實踐中有的競業(yè)限制協議約定違約金畸高，也無法證明其因勞動者違約而造成的實際損失，而勞動者入職時出于就業(yè)考慮匆匆簽下了競業(yè)限制協議，如果該協議顯失公平，應當如何處理呢？

根據原上海市勞動和社會保障局關于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知，“雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。約定的違約金數額畸高的，當事人可以要求適當減少。雙方當事人因違約金發(fā)生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決?！彼?，如果違約金數額畸高，裁審部門做出適當調整是必要的。

而如何判斷約定的違約金數額畸高呢？本案判決書認為，競業(yè)限制違約金數額的確立應綜合考慮競業(yè)限制的目的、用人單位的對價支付、勞動者的工資收入、違約者的主觀惡意以及違約行為所造成的損害后果等因素判定，以期在用人單位商業(yè)秘密保護和勞動者勞動權保障之間尋求一種利益均衡。

關注三：支付違約金不能免除繼續(xù)履行競業(yè)限制義務

趙某于2006年7月1日起在耐克體育（中國）有限公司工作。2007年3月28日，雙方簽訂競業(yè)限制協議，約定競業(yè)限制的時間為在公司工作期間及與勞動合同解除或終止后的12個月內。同時還對競業(yè)限制的經濟補償及違反時的責任承擔進行了約定。2008年2月，時任體育市場部經理的趙某提出辭職得到準許，勞動合同于3月4日解除，耐克公司要求趙某在離職后的6個月內履行競業(yè)限制義務，該公司依法向其支付了經濟補償。自同年4月1日起，趙某到阿迪達斯體育（中國）有限公司北京分公司工作。5月9日，耐克公司向阿迪達斯公司發(fā)出律師函，要求該公司停止接受趙某為該公司提供服務。5月16日，趙某與阿迪達斯體育（中國）有限公司北京分公司解除勞動合同。

耐克公司訴至法院，請求判令：1、確認被告趙某的涉案行為構成違反競業(yè)限制義務；2、被告趙某繼續(xù)履行競業(yè)限制義務；3、被告趙某向原告返還經濟補償。法院判決如下：1、趙某繼續(xù)履行涉案《競業(yè)限制協議》約定的競業(yè)限制義務至本判決生效之日止；2、趙某自本判決生效之日起十日內，退還耐克體育（中國）有限公司支付的經濟補償。

2013年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中新增了勞動者違反競業(yè)限制約定，在支付違約金之后，仍需按用人單位要求繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的規(guī)定。這一規(guī)定具有合理性，體現了競業(yè)限制保護用人單位商業(yè)秘密這一制度設計的初衷，避免勞動者惡意跳出競業(yè)限制的行為。

據此規(guī)定，案例中法院可能不是判決趙某繼續(xù)履行競業(yè)限制義務至該判決生效之日止，而是判決趙某繼續(xù)履行競業(yè)限制義務至約定的競業(yè)限制期限屆滿時為止。