論執(zhí)行程序中的抵銷

劉學在

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

論執(zhí)行程序中的抵銷

劉學在

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條對執(zhí)行程序中允許抵銷的情形進行了嚴格限制，違背了實體法上抵銷制度的基本原理，有違當事人權利保障之平等性。在執(zhí)行程序中，抵銷權的行使不以主動債權須經過裁判確定為前提，亦不以相對方的認可或同意為條件。但執(zhí)行程序中的抵銷不能直接排除執(zhí)行依據的執(zhí)行力和債權人的強制執(zhí)行請求權，合理的救濟程序是設立債務人異議之訴制度，且前訴判決之既判力對執(zhí)行程序中抵銷權之行使不具有遮斷效。在現(xiàn)行制度下，被執(zhí)行人只能通過另訴方式主張抵銷債權，但在程序機制的處理上，有必要使該訴訟與實體法上的抵銷制度以及中止執(zhí)行制度結合起來，以便保障被執(zhí)行人的合法權益。

強制執(zhí)行;抵銷;債務人異議之訴

一、問題的提出

在民法上，抵銷是指雙方互負債務時，依法得以其債務與他方的債務，按對等數額使其相互消滅的制度。為抵銷的債權，即債務人的債權，稱為自動債權、主動債權、抵銷債權或反對債權;被抵銷的債權，即債權人的債權，稱為受動債權、被動債權或主債權。抵銷有廣義和狹義之分。廣義的抵銷包括法定抵銷和合意抵銷，狹義的抵銷則僅指法定抵銷，即由法律規(guī)定其構成要件，當要件具備時，依當事人一方的意思表示所為的抵銷。依當事人一方的意思表示即可發(fā)生抵銷的權利，稱為抵銷權，它屬于形成權的一種［1］。我國《合同法》第九十九條、第一百條對法定抵銷和合意抵銷亦明確作出了規(guī)定。不過，各國關于抵銷問題的討論，一般集中于法定抵銷制度，而合意抵銷較少產生爭議。本文所探討的抵銷問題，除有特別說明外，均系針對法定抵銷而言。

從大陸法系國家和地區(qū)的立法、理論和實踐看，抵銷權作為當事人的一項重要權利，既可以在訴訟外行使，也可以在訴訟中或者強制執(zhí)行程序中主張之，并設置有完備的訴訟程序及執(zhí)行程序予以保障。而就我國而言，關于執(zhí)行程序中被執(zhí)行人能否主張抵銷的問題，存在較大爭議，最高人民法院2015年5月5日發(fā)布的《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》)第十九條則對執(zhí)行程序中允許抵銷的情形進行了嚴格限制。這種限制雖然有其一定道理，但與實體法上抵銷制度的基本原理并不相符，不利于當事人實體權利的平等保護。那么，執(zhí)行程序中是否應當允許被執(zhí)行人(債務人)對申請執(zhí)行人(債權人)主張抵銷?現(xiàn)行規(guī)定有何弊端?未來應如何處理執(zhí)行依據之執(zhí)行力與被執(zhí)行人之抵銷主張的關系?對抵銷主張應采取什么程序予以審查、處理?諸如此類問題，均是我國強制執(zhí)行理論和實踐中應予面對和亟待解決的重要問題。本文擬對這些問題予以初步探討，以期為完善立法、指導實踐提供些許參考。

二、現(xiàn)行規(guī)定及其不足

(一)相關司法解釋之規(guī)定

關于執(zhí)行程序中被執(zhí)行人能否主張抵銷的問題，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條規(guī)定:“當事人互負到期債務，被執(zhí)行人請求抵銷，請求抵銷的債務符合下列情形的，除依照法律規(guī)定或者按照債務性質不得抵銷的以外，人民法院應予支持:(一)已經生效法律文書確定或者經申請執(zhí)行人認可;(二)與被執(zhí)行人所負債務的標的物種類、品質相同。”與此相關的規(guī)定是《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第七條，其第二款規(guī)定:“被執(zhí)行人以債權消滅、喪失強制執(zhí)行效力等執(zhí)行依據生效之后的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應當參照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定進行審查?！钡谌顒t規(guī)定:“除本規(guī)定第十九條規(guī)定的情形外，被執(zhí)行人以執(zhí)行依據生效之前的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應當告知其依法申請再審或者通過其他程序解決?！睆纳鲜鰲l款的規(guī)定看，關于執(zhí)行程序中被執(zhí)行人能否主張抵銷的問題，其所確立的規(guī)則是:(1)抵銷屬于消滅申請執(zhí)行人之債權的實體事由之一，被執(zhí)行人可據以提出執(zhí)行異議。(2)被執(zhí)行人依其他實體事由提出執(zhí)行異議，該事由必須是執(zhí)行依據生效之后的事由，而主張的抵銷則可以是執(zhí)行依據生效之前的實體事由。(3)無論抵銷事由是執(zhí)行依據生效之后發(fā)生還是執(zhí)行依據生效之前發(fā)生，在執(zhí)行程序中請求抵銷時，除了需符合《合同法》第九十九條規(guī)定的實體法要件外①《合同法》第九十九條規(guī)定的實體上要件，在《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條中亦進行“復述”，這些要件主要包括:(1)雙方互負到期債務;(2)債務的標的物種類、品質相同;(3)請求抵銷的債務非屬于依照法律規(guī)定或者按照債務性質不得抵銷的債務。，還必須符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條規(guī)定的特別程序要件，即請求抵銷的債務必須是“已經生效法律文書確定或者經申請執(zhí)行人認可”。(4)對抵銷主張的審查，應當參照《民事訴訟法》第二百二十五條所規(guī)定的執(zhí)行異議之審查程序進行。

由上可知，對于執(zhí)行中是否允許抵銷的問題，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條設定了一個特別的要件，即請求抵銷的債務必須是“已經生效法律文書確定或者經申請執(zhí)行人認可”。對于這一要件，起草者的主要理由是:“對于被執(zhí)行人能否在執(zhí)行程序中向申請執(zhí)行人主張抵銷，有兩種觀點。否定的觀點認為，債務抵銷問題比較復雜，人民法院在執(zhí)行程序中對申請執(zhí)行人所欠被執(zhí)行人的債務決定抵銷，不可避免會涉及請求抵銷的債務是否成立等實體判斷，有以執(zhí)代審之嫌。而且，允許抵銷給當事人互相串通、制造虛假債務以損害其他債權人的利益創(chuàng)造了機會。肯定的觀點認為，抵銷是債消滅的一種法定形式，是債務人的法定權利，在執(zhí)行程序中禁止抵銷沒有法律依據。至于虛假抵銷損害其他債權人利益的問題，在訴訟中也會同樣存在，對此，法律上有相應救濟渠道，不能因噎廢食?！秷?zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條對被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中主張債務抵銷持肯定態(tài)度，但考慮到以上爭議，對人民法院依職權決定抵銷作了兩點限制:一是請求抵銷的債務已經生效法律文書確定或者經申請執(zhí)行人認可，這兩類債務不存在實體審查的問題。二是該債務的標的物種類、品質相同。”［2］最高人民法院執(zhí)行局編著的釋義性著作中也認為:“實踐中，被執(zhí)行人主張抵銷時，如自動債權尚未經生效法律文書確認，申請執(zhí)行人大多會以債發(fā)生的原因行為無效、得撤銷或者債的數額不確定等為由提出抗辯。一般而言，此時自動債權尚處于不確定狀態(tài)，執(zhí)行機構對于申請執(zhí)行人的抗辯以及自動債權本身不進行實體審查，應直接認定申請執(zhí)行人不認可債權，故不作抵銷處理，裁定駁回被執(zhí)行人主張抵銷的異議，案件繼續(xù)執(zhí)行?！保?］可見，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》的起草者已認識到，在被執(zhí)行人主張抵銷時，必然涉及抵銷債權是否成立等實體判斷，而此種判斷并不適合由執(zhí)行機構依執(zhí)行程序進行，故依據《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條之規(guī)定，實際上原則上不允許被執(zhí)行人在程序中主張抵銷，只是在請求抵銷的債務系“已經生效法律文書確定或者經申請執(zhí)行人認可”之債務的例外情形下，才允許對申請執(zhí)行人的債權進行抵銷，而這一例外情形之所以得到認可，主要是因為其便于從形式上進行審查判斷。

(二)現(xiàn)行規(guī)定之不足

《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條對執(zhí)行程序中的抵銷所作限制，在現(xiàn)行民事執(zhí)行救濟制度不完善的情況下雖然有一定道理，但這種限制與實體法上的抵銷制度是不相協(xié)調的，違背了抵銷制度的基本原理，因而是存在缺陷的。

1．抵銷權的行使不以主動債權或被動債權經過裁判為條件

從我國《合同法》第九十九條和大多數大陸法系國家和地區(qū)的民法之規(guī)定來看，抵銷權的行使，均采取的是當事人可于訴訟外以一方之意思表示方式為之的模式。“抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協(xié)助，亦無經法院裁判之必要?！保?］也就是說，抵銷權的行使或主張抵銷，不以一方或者雙方的債權須經過生效法律文書的確定為條件。具體而言，在以下幾種情形下，一方均可向他方主張抵銷:(1)依實體法之規(guī)定，在訴訟外，當事人當然可以行使抵銷權。也即，雙方的債權均未經過訴訟和生效法律文書的確定時，在民事活動中，符合抵銷要件時，任何一方可就自己所負債務以意思表示方式向對方進行抵銷。(2)債權人之主債權(即受動債權)經過生效法律文書的確定，而債務人之抵銷債權(即主動債權)未經過生效法律文書的確定時，債務人可以向債權人主張抵銷。即使債權人已依該生效法律文書申請強制執(zhí)行，亦不妨礙債務人(被執(zhí)行人)主張抵銷。至于主張抵銷的程序，在大陸法系國家中一般采取債務人異議之訴的方式進行。(3)債權人之主債權未經過生效法律文書的確定，債務人之抵銷債權已經過生效法律文書的確定時，債務人亦可以向債權人主張抵銷。(4)債權人之主債權與債務人之抵銷債權均經過生效法律文書的確定，債務人也可以向債權人主張抵銷。

然而，依據我國《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條的規(guī)定，在一方的債權已經過生效法律文書的確定，從而進入執(zhí)行程序時，如被執(zhí)行人主張抵銷，則要求該抵銷債權必須是“已經生效法律文書確定或者經申請執(zhí)行人認可”，否則，如果未得到生效法律文書的確定并且申請執(zhí)行人不予認可時，則不允許被執(zhí)行人主張抵銷。這就額外地增加了抵銷權之行使條件，與實體法規(guī)定的抵銷的構成要件不符，違背抵銷制度的基本原理。

2．抵銷權的行使不以相對方的認可或同意為條件

抵銷具有形成權的性質，而形成權的一個重要特點就是，形成權人依自己單方意思即可以產生相應法律后果，不以相對方的認可或同意為條件。因此，抵銷作為消滅債務之單方行為，只須與民法中所規(guī)定的要件相符，一經向他方為此意思表示即產生消滅債務之效果，原本不需要等待對方表示同意［5］。當然，債務人于抵銷后，在債權人提起的訴訟中，可以其債權因抵銷已經消滅而為異議，或者在強制執(zhí)行程序中為抵銷之異議。然而，我國《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條卻將“申請執(zhí)行人認可”作為被執(zhí)行人主張抵銷的一個條件，這就與實體法上抵銷制度的原理發(fā)生沖突。盡管申請執(zhí)行人的債權已經得到執(zhí)行依據的確定，而被執(zhí)行人的自動債權(抵銷債權)未經過生效法律文書的確定，但在被執(zhí)行人主張抵銷時，其能不能發(fā)生抵銷的效果，應當取決于是否符合實體法上的抵銷要件，而不是申請執(zhí)行人的態(tài)度。當雙方對是否符合實體上的抵銷要件(即是否符合抵銷適狀)產生爭議時，法律上應當提供相應的審查、認定的程序，而不是將申請執(zhí)行人是否同意作為是否允許抵銷的判斷標準。

3．執(zhí)行程序中限制抵銷權的行使有違當事人權利保障之平等性

如上所述，抵銷制度強調的是在符合抵銷的要件時，當事人即可主張抵銷，使相互的債務在對等的數額范圍內歸于消滅，以體現(xiàn)對雙方當事人債權的平等保障。抵銷制度具有一項極為重要的功能，即擔保債權實現(xiàn)的功能。在雙方當事人互負債務的情況下，如果互負債務的一方當事人財產狀況嚴重惡化，不足以清償其所負債務，或者其雖能履行債務卻故意不履行，此時，對方當事人將因此得不到對待履行，失去利益上的保障，而抵銷制度則可為當事人債權的實現(xiàn)提供保障，以免先為清償者有蒙受損害的危險。顯然，抵銷制度使得當事人一方可依自己一方的意思表示(即行使抵銷權)來保障自己債權的實現(xiàn)。這種擔保功能在破產程序中的體現(xiàn)尤為明顯，即在雙方互負債務而一方因達到破產界限而宣告破產時，他方可在破產清算前，以其對破產一方享有的債權充當債務的清償，避免因對方破產而不能獲得充分的清償，也即通過抵銷權的行使，該他方不必經過破產程序而可以優(yōu)先獲得自己債權的滿足［6］。從這個意義上講，抵銷權具有某種類似于“抵押權”的功能，系一種優(yōu)先受償的權利，優(yōu)先于抵銷相對人(被動債權人)的其他債權人而受清償［7］。正因為如此，很多國家的破產法中均規(guī)定，債務人對于破產人有債權時，可在破產清算前主張抵銷，我國《企業(yè)破產法》第四十條也有類似規(guī)定。

然而，依據我國《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第十九條的規(guī)定，抵銷制度平等保障雙方當事人的債權之功能并未得到很好的體現(xiàn)。被執(zhí)行人主張對申請執(zhí)行人有抵銷債權時，除了其債權“已經生效法律文書確定或者經申請執(zhí)行人認可”之例外情形，在其他情況下法院并不允許其在執(zhí)行程序中主張抵銷。這樣一來，被執(zhí)行人就必須先行對申請執(zhí)行人履行債務，至于其主張的抵銷債權，則必須另行起訴乃至另行啟動執(zhí)行程序才能獲得清償。在此過程中，申請執(zhí)行人可能會因為財產狀況惡化難以清償自己所負債務，或者可能基于各種原因而逃避履行、故意不履行債務，那么，被執(zhí)行人即使通過另訴獲得了執(zhí)行根據，此時也不可能再主張抵銷，其債權將面臨無法實現(xiàn)的窘境。

三、制度完善之最終目標——債務人異議之訴制度的構建

上述討論表明，即使債權人的債權已經生效法律文書的確定并進入強制執(zhí)行程序，也應當允許債務人(被執(zhí)行人)主張抵銷，而不論債務人主張的抵銷債權是否得到生效法律文書的確定?！氨粓?zhí)行人抵銷的意思一經到達申請執(zhí)行人，即在實體法上產生抵銷的效果，使雙方在同等數額內互負的債務消滅。這樣一來，申請執(zhí)行人的債權將被消滅或者債權數額減少，即由于抵銷的發(fā)生，申請執(zhí)行人所實際享有的權利，便與其據以申請執(zhí)行的生效法律文書所記載的權利不一致”［8］。如此一來，就會產生兩個重要的問題:一是抵銷之意思表示與申請執(zhí)行人的執(zhí)行依據之間的關系如何界定，也即抵銷能不能直接排除執(zhí)行依據的執(zhí)行力;二是在申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人的抵銷持有異議時，被執(zhí)行人可通過什么程序主張抵銷的效力并阻止申請執(zhí)行人的執(zhí)行。從大陸法系國家和地區(qū)的民法、民事訴訟法和強制執(zhí)行法的規(guī)定和理論來看，在處理二者的關系時，既要貫徹實體法上抵銷的規(guī)定和原理，承認抵銷的實體法效力，也要尊重執(zhí)行依據的執(zhí)行力，對申請執(zhí)行人的強制執(zhí)行請求權予以充分保障，而作為二者之間的協(xié)調機制，則是確立債務人異議之訴的制度。這種規(guī)則和理論合理協(xié)調了實體法和民事訴訟法、強制執(zhí)行法的關系，充分保障了當事人雙方的合法權益，是我國未來完善相關制度的目標。

(一)抵銷主張不能直接排除執(zhí)行依據的執(zhí)行力和債權人的強制執(zhí)行請求權

具有給付內容的確定判決等執(zhí)行依據，即具有依國家強制力保證其實現(xiàn)的執(zhí)行力。在債務人拒不履行執(zhí)行依據確定的義務時，債權人可以請求執(zhí)行法院予以強制執(zhí)行。此種公法上的“執(zhí)行力”，只有經過法定的正當程序才能予以排除，而債務人對債權人為抵銷之表示，系私法上的行為，雖然其私法行為的效力應予承認和保護，但抵銷之意思表示并不能直接排除執(zhí)行依據之公法上的執(zhí)行力。也就是說，在界定抵銷與執(zhí)行依據的執(zhí)行力之關系時，應當區(qū)分執(zhí)行依據所載的債權人之請求權(債權)、債權人基于執(zhí)行依據所享有的強制執(zhí)行請求權以及債務人之抵銷權這三種不同的權利。

從實體法理論和訴訟法理論上講，債權人申請強制執(zhí)行時，涉及兩個方面的請求權之保護和實現(xiàn)的問題，一是執(zhí)行依據中確定的私權(即實體請求權)，二是針對國家執(zhí)行機關(在我國為人民法院)所享有的強制執(zhí)行請求權(也即執(zhí)行申請權)。而所謂強制執(zhí)行請求權，是指債權人基于執(zhí)行依據所享有的可請求法院行使強制執(zhí)行權，以實現(xiàn)執(zhí)行依據所載請求權的權利。此種權利因執(zhí)行依據之成立而發(fā)生，并附從于執(zhí)行依據而存在，其性質為債權人對執(zhí)行機關之公法上的請求權，而非對債務人之私法上的請求權。但執(zhí)行依據中所載的債權人之實體請求權，仍然屬于債權人對債務人之私法請求權［9］。強制執(zhí)行請求權作為債權人享有的公法上請求權，只要債權人持有合法、有效的執(zhí)行依據請求法院強制執(zhí)行，其強制執(zhí)行請求權即應得到認可，法院因之應當啟動強制執(zhí)行程序予以強制執(zhí)行。但執(zhí)行依據中所載的私法請求權，則可能應各種原因而發(fā)生變化或消滅。債務人對執(zhí)行依據中所載的債權主張抵銷時，只要符合抵銷的要件，即可以使執(zhí)行依據所載的債權全部或者部分歸于消滅。盡管如此，抵銷卻并不能直接阻卻執(zhí)行依據的執(zhí)行力和債權人的強制執(zhí)行請求權。如果債權人不認可債務人的抵銷債權并申請法院強制執(zhí)行，則法院應當啟動執(zhí)行程序，但此時則應當賦予債務人相應的救濟程序，此類救濟程序在域外一般表現(xiàn)為債務人可提出執(zhí)行異議之訴，以排除債權人的執(zhí)行。

(二)抵銷是債務人異議之訴的重要事由

如上所述，債務人的抵銷主張并不能直接排除執(zhí)行依據的執(zhí)行力，但是在債務人主張其享有實體法上的抵銷權時，其合法權益也不應受到忽視，否則，對債務人可能會產生不公平的后果。故為協(xié)調和平衡債權人與債務人之間的利益，確立債務人異議之訴的程序就很有必要。所謂債務人異議之訴，是指債務人對于執(zhí)行名義(執(zhí)行依據)所載的請求，主張有足以排除強制執(zhí)行的實體事由，因而請求法院作出判決以排除執(zhí)行名義之執(zhí)行力的訴訟。它屬于執(zhí)行救濟制度的重要組成部分，大多數國家的民事訴訟法或強制執(zhí)行法對其都作了規(guī)定①參見德國《民事訴訟法》第767、773、774、785條等，日本《民事執(zhí)行法》第35、36條等，我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第十四條、十六條等。。從大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定來看，債務人提出異議之訴的事由一般包括消滅債權人請求的事由、妨礙債權人請求的事由、債權請求不成立的事由②依“債權請求不成立的事由”提起異議之訴，適用于針對無既判力的執(zhí)行依據。等。其中，所謂消滅債權人請求的事由，是指能夠使執(zhí)行名義所載的實體上請求權的全部或一部不復存在的事由，例如清償、抵銷、提存、免除、混同、解除條件成就等?？梢?，抵銷是消滅債權人請求的事由之一，可以作為債務人提起異議之訴的理由。

關于債務人異議之訴的事由之發(fā)生時期，一般而言，就確定判決及與確定判決具有相同效力的執(zhí)行依據來說，應當限于既判力基準時(事實審言詞辯論終結之時)之后所發(fā)生的實體事由③對于與確定判決不具有相同效力的執(zhí)行依據(有執(zhí)行力而為既判力的執(zhí)行依據)，例如有執(zhí)行力的公證債權文書、實現(xiàn)擔保物權的裁定等，異議事由無論是在該執(zhí)行依據成立之后還是在其成立之前發(fā)生，均應當允許債務人提起異議之訴。。而對于既判力基準時之前發(fā)生的實體事由，應受既判力的效力所遮斷，即不應允許債務人提起異議之訴(但如果符合再審的條件，債務人可提起再審之訴)。這一規(guī)則適用于絕大多數異議事由，但對于抵銷事由則存在爭議。具體而言，在既判力基準時之后發(fā)生抵銷適狀的，債務人當然可以提起異議之訴以排除債權人之執(zhí)行依據的強制執(zhí)行，各國的理論和實踐對此規(guī)則不存在異議;但是，對于既判力基準時之前已具備抵銷適狀，而債務人在既判力基準時之前未主張抵銷，在執(zhí)行程序中可否主張抵銷而提出異議之訴，對此則主要有兩種主張:

一種是肯定說。該觀點認為，債務人對于執(zhí)行名義所載的請求權，在前訴訟的言詞辯論終結前，即發(fā)生抵銷適狀，但在言詞辯論終結后，始為抵銷之意思表示的，均系在執(zhí)行名義成立之后新發(fā)生的事由，應當允許債務人據此提起異議之訴，以保護其合法權益［10］。

另一種是否定說。該觀點認為，抵銷權的行使應受前訴判決之既判力的遮斷，即在前訴訟的事實審言詞辯論終結前，發(fā)生抵銷適狀，而債務人于訴訟中未主張抵銷的，則不得在執(zhí)行程序中提起異議之訴，以保護債權人(即申請執(zhí)行人)的合法權益［11］。

在我國臺灣地區(qū)，理論上的通說采上述肯定說［12］，實務中的相關判例也采取肯定說的立場④例如，民國時期最高法院1940年第1123號判例認為:“抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，并非當然發(fā)生抵銷之效力，必一方對于他方為抵銷之意思表示而后雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規(guī)定自明。故給付之訴之被告，對于原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定后表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發(fā)生在該訴訟言詞辯論終結之后，依強制執(zhí)行法第十四條之規(guī)定，自得提起執(zhí)行異議之訴?！眳⒁娰噥頍j:《強制執(zhí)行法總論》，臺灣元照出版公司2007年版，第602頁。。在日本，理論和實務中的通說也認為，即使在既判力標準時之前具備可抵銷之條件，那么擁有反對債權的被告，也可以在標準時后做出抵銷之意思表示，進而主張債務消滅［13］。

對于我國應如何處理上述情形，筆者在早期的一篇文章中曾經主張前訴判決對抵銷權的行使應具有“遮斷效”［14］，這主要是基于我國實踐中“執(zhí)行難”的現(xiàn)象較為嚴重以及盡量提高執(zhí)行效率的角度所提出的建議。但是，在進一步深入考察實體法上抵銷制度的原理、債務人異議之訴的原理以及雙方當事人權益平等保障之公平價值準則的基礎上，筆者認為，未來我國立法在完善抵銷制度和債務人異議之訴制度時，應當采取上述肯定說，即對于既判力基準時之前已發(fā)生抵銷適狀的情形，亦應當允許債務人于執(zhí)行程序中主張抵銷。其主要理由在于:(1)實體法上并未采取當然抵銷主義，而是采取單獨抵銷主義(意思表示主義)。我國效仿多數大陸法系國家和地區(qū)的立法例，在雙方債權達到抵銷適狀時，并不采取當然抵銷主義，而是要求其中一方有抵銷之意思表示，抵銷的效果才會發(fā)生。因此，在前訴的言詞辯論終結前已具備抵銷適狀但債務人(被告)未為抵銷之意思表示的，則在此期間，債權消滅事由尚未發(fā)生(即抵銷事由尚未發(fā)生);債務人于言詞辯論終結后始為抵銷的意思表示，而主張異議的，應當認定為言詞辯論終結后發(fā)生的異議原因之事實，從而應當允許債務人據此提起異議之訴［15］。(2)何時行使抵銷權，屬于當事人的自由。在實體法上，雙方進行抵銷以及何時進行抵銷，都應當委諸于債務人的自由。也就是說，是否進行抵銷，系權利之行使自由，只要合于抵銷之規(guī)定，不論何時均可行使，法律并未規(guī)定于訴訟中一定須行使，故在執(zhí)行依據成立前未行使的，事后仍可行使，并可據以提起異議之訴［16］。如要求被告在前訴訟中必須提出抵銷主張，并認為未提出時即受既判力之遮斷，則顯然背離了實體法上有關抵銷的法理。(3)抵銷債權(反對債權)屬于獨立的法律關系，在前訴中未行使時亦要受既判力的拘束，對被告極不公平?！胺磳鶛嗟拇嬖谂c否，與作為訴訟標的的訴求債權之糾紛，本來就屬于兩個獨立的糾紛，原告不能強制要求在訴求債權中一并解決反對債權問題，相反如果不允許被告在標準時后提出抵銷之主張，進而使其在敗訴時喪失其可進行抵銷的反對債權，這種結果對于被告而言，不免過于殘酷”［17］。(4)前訴言詞辯論終結前，被告未行使抵銷權，可能有其正當理由。例如，在訴訟中，對于作為訴訟標的之請求債權(被動債權)，雙方存在較大爭議，均提出了相當多的證據，而被告認為其可能會勝訴，并不需要主張抵銷，只不過是最終法院依自由心證勉強認定了原告主張的事實。在此類情形下，沒有必要強求被告在訴訟中必須提出抵銷抗辯。

(三)司法解釋中可對債務人異議之訴作出“創(chuàng)制”性規(guī)定

現(xiàn)行《民事訴訟法》未對債務人異議之訴制度作出規(guī)定，討論了多年的“強制執(zhí)行法”亦未能制定出來，故目前尚難通過這一制度解決執(zhí)行中的抵銷問題。但從我國的司法解釋之制定實踐看，這一問題并非無解。其實，從最高人民法院以往制定司法解釋的實踐看，在立法上未對債務人異議之訴進行規(guī)定的情況下，由司法解釋對其作出“創(chuàng)制”性規(guī)定是一種可供選擇的方案。從我國立法體制的嚴格意義上講，在法律未對相關制度作出規(guī)定的情況下，最高人民法院的司法解釋并不能作出創(chuàng)造性規(guī)定。但是，在我國的實踐中，在《民事訴訟法》對相關制度或程序沒有規(guī)定時，最高人民法院在相關司法解釋中作出“創(chuàng)制”性規(guī)定的例子并不鮮見，其他部門法領域也同樣存在這一問題，從而已形成一種具有中國特點的法律文件制定機制。事實上，長期以來，最高人民法院之所以不愿意對債務人異議之訴制度作出司法解釋性質的規(guī)定，只不過是最高人民法院在是否“創(chuàng)制”新的規(guī)則方面的一種政策性選擇而已，而并不是基于“如果對該制度作出規(guī)定，將會超出《民事訴訟法》的規(guī)定”之考慮的緣故。司法解釋中對債務人異議之訴未予規(guī)定，可能的政策性原因是，“執(zhí)行難”是多年困擾法院執(zhí)行工作的重大難題，最高人民法院可能擔憂確立了債務人異議之訴制度后會進一步加劇執(zhí)行難。其實，只要進行合理的制度設計，這種擔心是沒有必要的。例如，在確立有債務人異議之訴制度的立法例中，一般均規(guī)定異議之訴的提起和進行中，原則上不停止執(zhí)行，但在債務人提出擔保或者法院認為確有必要時，則停止執(zhí)行。

四、現(xiàn)行規(guī)定下執(zhí)行中主張抵銷之救濟程序的次選方案

如前所述，根據《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第七條、第十九條的規(guī)定，法院對執(zhí)行程序中的抵銷的審查，僅限于抵銷債權“已經生效法律文書確定或者經申請執(zhí)行人認可”之例外情形，適用的審查程序則是《民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定的“執(zhí)行異議”程序。而實踐中，執(zhí)行中債務人主張抵銷時，債權人大多會對抵銷債權本身以及是否具備抵銷要件等持有爭議，對于此種情形下抵銷主張之救濟問題，在現(xiàn)行立法和司法解釋未規(guī)定債務人異議之訴的情況下，應當采取何種程序進行處理呢?

首先需明確的一點是，對于上述情形，不能按照《民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定的執(zhí)行異議程序進行處理。這是因為:一方面，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》已明確排除了此種情形下依《民事訴訟法》第二百二十五條進行處理。另一方面，從爭議的性質上講，抵銷爭議屬于實體爭議，也不適合通過該條規(guī)定的程序予以處理。另外，從嚴格意義上講，《民事訴訟法》第二百二十五條之執(zhí)行異議適用的情形是執(zhí)行行為“違反法律規(guī)定”，而存在抵銷爭議時，執(zhí)行法院依據債權人的申請和執(zhí)行依據進行執(zhí)行，仍然是依法執(zhí)行，并不存在執(zhí)行行為“違反法律規(guī)定”的問題。

因此，執(zhí)行程序中，雙方對抵銷主張產生爭議時，在現(xiàn)行制度下，似乎只有告知被執(zhí)行人通過另行提起訴訟的方式處理。這也是目前多數人主張的救濟程序［18］。另訴的方式對于被執(zhí)行人主張的債權雖然也起到救濟作用，但是，卻可能存在如下不足:第一，一旦本案執(zhí)行與抵銷主張之審查、認定的程序完全分開處理，則抵銷所具有的擔保功能將不復存在。也就是說，由于本案執(zhí)行與另訴是兩個分立的程序，在本案執(zhí)行中，被執(zhí)行人需要先為履行，此后，即使被執(zhí)行人的訴訟獲得支持，但其抵銷債權卻可能面臨得不到被履行的風險。第二，另訴的方式，使得實體法上抵銷的溯及效力也難以體現(xiàn)。在實體法上，抵銷之意思表示具有溯及的效力，即抵銷使雙方債權溯及于抵銷適狀之時(得為抵銷之時、具備抵銷要件之時)消滅，溯及力的內容不限于債權本身，雙方債權的利息債權也從抵銷適狀時消滅，給付遲延、受領遲延、違約金、損害賠償金等，均從抵銷適狀時消滅［19］。而如果完全采取另訴的途徑處理，此類效力也可能難以體現(xiàn)。

基于上述分析，筆者認為，在要求被執(zhí)行人通過另訴方式主張抵銷債權時，有必要與以下兩個方面的制度和程序關聯(lián)起來:(1)應當與實體法上的抵銷制度關聯(lián)起來。盡管被執(zhí)行人是另行提起獨立的訴訟，但該訴訟是針對申請執(zhí)行人的執(zhí)行債權主張抵銷而提起的訴訟，因此，不應將該訴訟僅僅看作是與執(zhí)行債權無關的純粹單獨的訴訟，而應當與實體法上抵銷制度關聯(lián)起來，在審理后抵銷債權得到法院的認可時，應當適用抵銷的規(guī)定來處理該債權與申請執(zhí)行人的執(zhí)行債權的關系。(2)應當與中止執(zhí)行制度結合起來，以便保障被執(zhí)行人的合法權益。被執(zhí)行人就抵銷債權另行起訴時，應考慮在必要時可適用《民事訴訟法》第二百五十六條中止執(zhí)行的規(guī)定，以平衡雙方當事人的權益保護，即法院應基于被執(zhí)行人的申請并提供適當擔保的情況下，裁定中止執(zhí)行，或者法院在認為確有必要時，也可依職權裁定中止執(zhí)行，從而達到與被執(zhí)行人就抵銷債權提起異議之訴時相類似的功能。

［1］王利明，崔建遠．合同法新論·總則［M］．北京:中國政法大學出版社，2000．551;余延滿．合同法原論［M］．武漢:武漢大學出版社，1999．503．

［2］劉貴祥，范向陽．《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用［J］．人民司法，2015，(11)．

［3］最高人民法院執(zhí)行局．最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2015．246．

［4］［5］黃立．民法債編總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．714．

［6］楊立新．合同法專論［M］．北京:高等教育出版社，2006．258;蘇號朋．合同法教程［M］．北京:中國人民大學出版社，2009．250．

［7］黃立．民法債編總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．717;崔建遠．合同法［M］．北京:法律出版社，2010．275．

［8］龐小菊．論執(zhí)行程序中的抵銷［J］．廣東行政學院學報，2013，(2)．

［9］楊與齡．強制執(zhí)行法論［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．5，192;賴來焜．強制執(zhí)行法總論［M］．臺北:臺灣元照出版公司，2007．262．

［10］楊與齡．強制執(zhí)行法論［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．5，192．

［11］陳榮宗．民事程序法與訴訟標的理論［M］．臺北:國立臺灣大學法律叢書編輯委員會，1977．303．

［12］駱永家．民事法研究II［M］．臺北:國立臺灣大學法律叢書編輯委員會，1986．22;王甲乙，楊建華，鄭健才．民事訴訟法新論［M］．臺北:臺灣三民書局，1998．490;姚瑞光．民事訴訟法論［M］．北京:中國政法大學出版社，2011．374;張登科．強制執(zhí)行法［M］．臺北:臺灣三民書局，2012．169;吳光陸．強制執(zhí)行法［M］．臺北:臺灣三民書局，2012．201;史尚寬．債法總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000．867．

［13］［17］［日］新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．北京:法律出版社，2008．480－481．

［14］劉學在．論訴訟中的抵銷(下)［J］．法學評論，2003，(4)．

［15］史尚寬．債法總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000．867．

［16］吳光陸．強制執(zhí)行法［M］．臺北:臺灣三民書局，2012．201．

［18］周慶豐．初探執(zhí)行程序中互負債務的抵銷［EB/OL］．http://www．chinacourt．org/article/detail/2007/ 08/id/262317．shtml，2007－08－23;龐小菊．論執(zhí)行程序中的抵銷［J］．廣東行政學院學報［J］，2013，(2);最高人民法院執(zhí)行局．最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2015．246．

［19］王利明，崔建遠．合同法新論·總則［M］．北京:中國政法大學出版社，2000．557．

責任編輯:郭 奕

The Set-off in the Enforcement Procedure

Liu Xuezai
(School of Law，Wuhan University，Wuhan Hubei 430072)

Article 19 of“Provisions on Enforcement Objection and Reconsideration”provides a strict restriction to circumstances under which set-off is allowed in the enforcement procedure．Such restriction goes against the fundamental principles of system of set-off on substantive laws and violates the equality of protections to parties’rights．In the enforcement procedure，exercising the right of set-off is premised on neither a judgment to initiative creditor’s rights，nor the other party’s approval or consent．Nonetheless，the set-off in the enforcement procedure cannot directly exclude the enforcement power of a writ of execution and the creditor’s right to apply for compulsory enforcement．A reasonable remedy procedure shall be that establishing the system of debtor’s objection lawsuit and the res judicata of previous judgment shall have no interdict effect on the exercise of the right of set-off in the enforcement procedure．Although under the current system，filing another lawsuit is the only way that the person subjected to enforcement can claim for a set-off，when handling the procedure mechanism，it is necessary to combine this lawsuit with the system of set-off on substantive laws as well as the system of suspension of enforcement so as to protect the legitimate rights of the person subjected to enforcement．

compulsory enforcement;set-off;debtor’s objection lawsuit

D925．1

A

2095－3275(2017)02－0010－08

2016－12－01

本文系國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。

劉學在，男，武漢大學法學院教授、博士生導師，研究方向為民事訴訟法學。