國際勞務(wù)派遣中法律適用問題研究

吳蔚波

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 200042)

國際勞務(wù)派遣中法律適用問題研究

吳蔚波

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 200042)

隨著我國加入WTO以及簽署日益增多的有關(guān)勞務(wù)貿(mào)易國際條約，國際勞務(wù)派遣所涉及的法律關(guān)系及法律主體權(quán)利保護(hù)成為國際法主要關(guān)注對象。而相較于國內(nèi)勞務(wù)派遣而言，國際勞務(wù)派遣具有的國際性特征使得各國及地區(qū)對國際勞務(wù)派遣各方權(quán)利義務(wù)、法律關(guān)系、勞務(wù)派遣合同性質(zhì)以及法律適用等方面規(guī)定大相徑庭，國際勞務(wù)派遣的法律適用難以抉擇使得國際勞務(wù)派遣員工的權(quán)利難以得到救濟(jì)。為解決這些問題，需從現(xiàn)存國際勞務(wù)派遣問題出發(fā)，結(jié)合國外諸多國家立法實(shí)踐，尋求沖突解決方式，以完善我國立法，實(shí)現(xiàn)利益與公平的平衡。

國際勞務(wù)派遣；涉外勞動合同；法律適用

一、國際勞務(wù)派遣協(xié)議法律關(guān)系及現(xiàn)存問題

國際勞務(wù)派遣是勞動力在國際間流動的一種有效方式。國際勞務(wù)派遣的法律關(guān)系內(nèi)容與境內(nèi)勞務(wù)派遣法律關(guān)系內(nèi)容相同，都包括了三種契約協(xié)議：境外雇主與我國勞務(wù)派遣單位簽訂的勞務(wù)合作合同，也稱為國際勞務(wù)派遣協(xié)議或國際勞務(wù)派遣合同，國內(nèi)勞務(wù)派遣單位與勞動者所簽訂的勞動合同，外國雇主與被派遣勞動者之間的勞務(wù)合同。

(一)國際勞務(wù)派遣協(xié)議的涵義及性質(zhì)

國際勞務(wù)派遣協(xié)議是境外雇主與境內(nèi)勞務(wù)派遣單位所簽訂的就有關(guān)勞務(wù)派遣的工作內(nèi)容、工作性質(zhì)、勞工權(quán)利保護(hù)以及權(quán)利救濟(jì)方式等內(nèi)容以及明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。性質(zhì)是事物的本質(zhì)特征，對國際勞務(wù)派遣協(xié)議性質(zhì)的研究對于把握其總體價值取向以及法律適用追求的社會效果有極大意義。

國際勞務(wù)派遣合同兼跨勞動法與合同法兩大領(lǐng)域，兼具公法和私法性。公法與私法的劃分最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。自由主義的市場經(jīng)濟(jì)是西方資本主義社會20世紀(jì)以前的主要經(jīng)濟(jì)模式，但隨著20世紀(jì)以來，西方資本主義制度弊端日益顯現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)危機(jī)的逐次爆發(fā)以及壟斷經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國家貧富差距的日益擴(kuò)大、社會矛盾的日益尖銳，使得西方國家不得不逐漸摒棄單純的自由主義市場經(jīng)濟(jì)政策，轉(zhuǎn)而將“無形的手”伸向市場經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)國家對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良性干預(yù)，政府不再甘于僅充當(dāng)“守夜人”角色。這種變化反映在立法上的體現(xiàn)即：私法公法化現(xiàn)象，一種新形式、綜合態(tài)的法律由此誕生。既體現(xiàn)對個人利益以及當(dāng)事人意思自治的尊重和保護(hù)，又體現(xiàn)對社會公共利益和社會秩序的穩(wěn)定和維護(hù)的勞動法就是社會法的一種，其實(shí)質(zhì)是試圖在個人利益與公共利益之間尋求一個和諧平衡點(diǎn)。由于國際勞務(wù)派遣合同關(guān)乎勞動力資源在國際間交流與合作，涉及到不同國家和地區(qū)間合同違約和侵權(quán)以及維權(quán)救濟(jì)等問題，因此，在對國際勞務(wù)派遣協(xié)議的法律適用上應(yīng)當(dāng)選擇何種法律才有利于國際勞動力市場穩(wěn)定與發(fā)展，才能在不違背各國公共秩序原則和保護(hù)社會公共利益前提下兼顧勞動者、用工單位以及勞務(wù)派遣單位三方利益平衡？法律適用不當(dāng)，對勞動者、用工單位以及勞務(wù)派遣單位任何一方的偏頗都是對法律所追求的公平正義的踐踏。

1.國際勞務(wù)派遣合同是一種特殊的民事合同

但其仍具有民事合同一般性質(zhì)和特點(diǎn)，即體現(xiàn)合同雙方意思自治的契約自由的私法性質(zhì)。所謂意思自治，狄驥的表述是“意思自治是普通自由的一個要素，這是法律的自由，簡單地說，這是人們利用意思的行為，當(dāng)這個行為具有合法目標(biāo)時，以創(chuàng)立法律地位的權(quán)力?！盵1]也就是私法主體在達(dá)成協(xié)議過程中得以表達(dá)個人意志，并自主決定是否簽訂，不受任何政府之公權(quán)力的干涉。國際勞務(wù)派遣合同是境外雇主與境內(nèi)勞務(wù)派遣單位簽訂的反映雙方意愿的契約，是合同法意思自治原則的體現(xiàn)。

2.國際勞務(wù)派遣協(xié)議具有涉外性

國際勞務(wù)派遣協(xié)議雙方當(dāng)事人一方為境外雇主，并在合同中規(guī)定了境內(nèi)勞務(wù)派遣單位對輸出勞務(wù)人員的要求、工作性質(zhì)和內(nèi)容以及工作待遇等。國際勞務(wù)派遣協(xié)議的履行地在境外雇主所在的國家或是其指定國，外派勞務(wù)人員按照規(guī)定期限、地點(diǎn)工種從事勞務(wù)完成工作任務(wù)，從而使得外派勞務(wù)合同得以履行[2]。

3.國際勞務(wù)派遣協(xié)議合法性具有雙標(biāo)準(zhǔn)性

上文提到國際勞務(wù)派遣是勞動力資源在國際間的流動，國際勞務(wù)派遣協(xié)議的當(dāng)事人屬于不同國籍，且合同內(nèi)容、合同標(biāo)的、合同性質(zhì)等均涉及勞務(wù)輸出國與輸入國的法律法規(guī)規(guī)定，而各國因?yàn)榻?jīng)濟(jì)、政治、社會發(fā)展水平以及參與的有關(guān)國際勞務(wù)貿(mào)易國際條約不同，對勞務(wù)輸入條件同輸出國相比可能存在差異。因此，要使得國際勞務(wù)派遣協(xié)議具有合法性，該協(xié)議必須既符合輸出國有關(guān)勞務(wù)派遣的法律法規(guī)，又符合輸入國相關(guān)規(guī)定。

4.國際勞務(wù)派遣協(xié)議具有穩(wěn)定性和長期性

國際勞務(wù)派遣協(xié)議由于用人單位和勞務(wù)派遣單位并非一個國境之內(nèi)，空間距離的擴(kuò)大使得合同雙方在爭取最大利益驅(qū)使下而保證合同的穩(wěn)定性。而相較于商品貿(mào)易的短期性和迅速性，勞務(wù)貿(mào)易周期較長，其工作內(nèi)容并非能在較短期限內(nèi)完成。

(二)國際勞務(wù)派遣協(xié)議法律適用現(xiàn)存問題

國際勞務(wù)貿(mào)易在國際貿(mào)易中占據(jù)著重要地位，而其中形成的各種關(guān)系也成為國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展中重要社會關(guān)系。由于各國歷史文化傳統(tǒng)不同，經(jīng)濟(jì)政治、社會科技發(fā)展?fàn)顩r不平衡，使得各國對勞務(wù)派遣合同中的法律規(guī)定不盡相同，依據(jù)不同法律規(guī)定就會導(dǎo)致司法機(jī)構(gòu)做出不同裁決，這樣就產(chǎn)生了法律沖突。各國間不可能形成一部有關(guān)外派勞務(wù)關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法，以此讓世界上所有國家和地區(qū)遵守、用來解決所有外派勞務(wù)關(guān)系，法律沖突由此產(chǎn)生。法律沖突的產(chǎn)生使得法院在審理國際勞務(wù)派遣的案件中法律適用難以抉擇，案件懸而不決，嚴(yán)重影響了司法審判效率，加大了司法成本，導(dǎo)致當(dāng)事人對司法機(jī)關(guān)以及國家法律的不信任。其次，法律適用困難也阻礙了國際民商事法律關(guān)系的正常交往，不利于國際經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)利遭到損害卻無法得到及時救濟(jì)，違反了國際法中人文關(guān)懷原則也威脅了社會穩(wěn)定。

二、各國及地區(qū)有關(guān)國際勞務(wù)派遣協(xié)議的立法趨勢

國際勞務(wù)派遣合同的法律適用，是確定國際勞務(wù)派遣協(xié)議何時成立、效力有無以及解決國際勞務(wù)派遣合同在履行過程中所引發(fā)的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)適用哪一國家的何種法律來解決勞動爭議才能實(shí)現(xiàn)沖突規(guī)范所體現(xiàn)的程序正義以及準(zhǔn)據(jù)法所體現(xiàn)的實(shí)體正義過程?以下就各國及地區(qū)有關(guān)國際勞務(wù)派遣協(xié)議的立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析。

(一)歐盟立法趨向限制性的意思自治原則

1980年《歐洲共同體關(guān)于合同債務(wù)的法律適用公約》又稱《羅馬公約》第3條規(guī)定，允許雙方當(dāng)事人合意選擇合同所適用的法律，公約承認(rèn)意思自治，尊重契約自由。公約第6條第1款規(guī)定，雖然雙方當(dāng)事人可在協(xié)議訂立之前或者在糾紛發(fā)生后就合同適用何種法律達(dá)成一致，但是各地法院在適用過程中常常因?yàn)榉l查明不能、違法強(qiáng)制性規(guī)定或者因?yàn)楣仓刃虻谋Ａ魧?dǎo)致該法律難以適用，而此種情況下，不得排除當(dāng)?shù)貙趧诱哌M(jìn)行強(qiáng)制保護(hù)的法律適用。該條款體現(xiàn)對弱者權(quán)利的保護(hù)規(guī)則。總體而言，公約第6條規(guī)定實(shí)際上是對第3條法律選擇一般原則的限制性規(guī)定。

(二)瑞士、日本立法體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則

1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》在法典的債權(quán)部分第121條分別對涉外勞動合同的法律沖突適用規(guī)則作了規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，勞動合同由勞動者慣常完成工作地國家法律支配，而如果勞動者在幾個國家完成工作，則以雇主營業(yè)地國家法律為準(zhǔn)據(jù)法，在沒有營業(yè)地時，就以雇主住所地或習(xí)慣居所地國的法律為準(zhǔn)據(jù)法[3]?？梢钥闯?，瑞士勞務(wù)派遣合同的法律適用體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的限制，規(guī)定適用慣常完成工作地法律是最密切聯(lián)系的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)適用與勞動合同有一定聯(lián)系的法律。

日本2006年《法律適用通則法》第7條對民事合同的成立及生效的法律適用問題做出了具體規(guī)定：合同的成立及生效優(yōu)先適用當(dāng)事人選擇的法律，若當(dāng)事人沒有就法律做出明示選擇則適用體現(xiàn)合同特征的一方當(dāng)事人所在地法律。但該法在12條本著對弱者權(quán)益保護(hù)的國際人文關(guān)懷原則以及最密切聯(lián)系地原則規(guī)定了涉外勞動合同的法律適用規(guī)則。第12條第1款有關(guān)勞動合同何時成立及效力如何規(guī)定，雙方當(dāng)事人合意選擇適用的法律，應(yīng)當(dāng)是與勞動者有最密切聯(lián)系地的法律，就該條款來看，當(dāng)事人的意思自治并非毫無限制，當(dāng)事人的自由選擇應(yīng)當(dāng)是勞動履行地的法律，而且，該條也體現(xiàn)了對勞動者利益的強(qiáng)制性保護(hù)。而該條對勞動履行地不明確時也做出了補(bǔ)充性說明，即雇主所在地為最密切聯(lián)系地。

由此可知，瑞士和日本大致相同，在涉外民事合同以及涉外勞務(wù)派遣領(lǐng)域沖突規(guī)范適用上沒有大的差別，都對雙方當(dāng)事人的意思自治有所限制。民事合同中合同履行地以及對外勞務(wù)派遣協(xié)議中的實(shí)際工作地都是與合同有最密切聯(lián)系的地方，也是最有利于司法審判和執(zhí)行的地方。

(三)中國立法逐步加強(qiáng)對勞動者權(quán)利保護(hù)

我國《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！蔽覈?0世紀(jì)80年代承認(rèn)了《在海上工作的兒童及未成年人的強(qiáng)制體格檢查公約》(Convention Concerning Compulsory Medical Examination for Children and Young Persons)《海員協(xié)議條款公約》(Convention Concerning Seaman’s Agreement)《船舶裝卸工人傷害防護(hù)條約》(Convention Concerning the Protection Against Accidents of Workers Employment in Loading and Unloading Ships)等保護(hù)勞工權(quán)利的國際條約[4]。但在實(shí)踐操作過程中，由于法官們對何種國際條約屬于民商事條約無法做出準(zhǔn)確界定，進(jìn)而對于如何適用也未作出詳細(xì)規(guī)定。

以上對各國及地區(qū)國際勞務(wù)派遣協(xié)議的立法規(guī)定進(jìn)行比較與分析后，發(fā)現(xiàn)各國在一定程度上都對意思自治原則做出了限制，這是國際私法體系不斷完善，內(nèi)容不斷豐富，理論不斷發(fā)展的體現(xiàn)，是符合國際經(jīng)濟(jì)時代發(fā)展潮流的，是合理的。首先，限制性的意思自治原則排除了當(dāng)事人漫無邊際的法律適用選擇，有利于法院在當(dāng)事人無法提供準(zhǔn)據(jù)法時外國法的查明，由此節(jié)約訴訟成本，提高司法效率；其次，有限制的意思自治有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，盡管在一般情況下，雙方當(dāng)事人更傾向于選擇自己所熟悉的法律，但并不排除一方當(dāng)事人選擇對己方有利，而對另一方當(dāng)事人明顯不利的法律以謀取不當(dāng)利益[5]。最后，限制性的意思自治原則通常與最密切聯(lián)系地原則以及保護(hù)弱者利益原則相結(jié)合，與前者結(jié)合使得法律適用最終的限定范圍大都與國內(nèi)法相關(guān)，有利于確保本國法的適用，而與后者的結(jié)合使得法律適用體現(xiàn)國際法的人文關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)對弱者利益的傾斜保護(hù)。

三、國際勞務(wù)派遣中法律適用沖突解決方式

由于國際勞務(wù)派遣協(xié)議既是民事合同的一種特殊形式，同時也是涉外勞動合同，而對其法律適用沖突的解決一般情況下都是在勞動法及合同法既定框架下，依照國際私法原則來處理。

(一)法律適用的指導(dǎo)原則

隨著國際勞工組織的成立，并致力于保護(hù)國際勞工的合法權(quán)益在國際間的積極奔走，其發(fā)揮的作用也日漸增大，同時，各國及地區(qū)立法腳步緊跟國際社會發(fā)展，如美國、歐盟、日本等地在歸納總結(jié)具體案例法律適用經(jīng)驗(yàn)后，也先后制定了專門調(diào)整國際勞務(wù)派遣的法律適用的相關(guān)法律規(guī)范，其體系完整、內(nèi)容豐富、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。在對相關(guān)國際條約及主要國家關(guān)于涉外勞動合同法律沖突適用規(guī)則進(jìn)行分析后，筆者總結(jié)出以下幾種適用原則，同時，這些普遍確立的法律適用原則背后也體現(xiàn)出了國際勞務(wù)派遣在國際私法中的價值取向。

1.意思自治原則*意思自治原則是指合同雙方當(dāng)事人可在合同訂立之前或者之后就合同有關(guān)生效、履行及違約后的法律救濟(jì)途徑以及適用的法律在意思自由、共同協(xié)商情況下達(dá)成一致，并不限于與合同內(nèi)容、標(biāo)的、履行地等相關(guān)國家的法律。

意思自治原則最早是在法國民法典中確立的。國際勞務(wù)派遣協(xié)議是涉外勞動合同的一種，既然派遣協(xié)議是一種合同，其當(dāng)然適用合同法契約自由，意思自治原則。上文所提及的《羅馬公約》第3條賦予合同當(dāng)事人廣泛地選擇法律的自由，同時，美國1994年《美洲國家國際合同法律適用公約》也賦予了合同當(dāng)事人意思自治權(quán)利。采用意思自治原則來處理涉外勞動合同糾紛，一方面是對當(dāng)事人意愿的尊重，同時也有利于當(dāng)事人在一般情況下合理預(yù)見其行為的法律后果，從而確保合同關(guān)系的穩(wěn)定性；另一方面來說，意思自治原則的適用在合同爭議發(fā)生后，由于其法律適用是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，有利于合同爭議迅速解決。然而，自20世紀(jì)國家職能不斷加強(qiáng)和擴(kuò)大，社會公共利益以及對弱者權(quán)利的保護(hù)逐漸受到關(guān)注，而合同領(lǐng)域中契約自由原則也受到了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。由于傳統(tǒng)的意思自治原則忽視了對社會利益及弱者權(quán)利的保護(hù)，為了保證相對公平，傳統(tǒng)的契約自由原則開始向限制性的意思自治發(fā)展。由于涉外勞動合同畢竟是關(guān)乎“勞動者”的特殊“合同”，因此，各國對意思自治原則在該領(lǐng)域內(nèi)的適用都有所限制，表現(xiàn)在對當(dāng)事人選擇的方式或選擇范圍做出明確而具體的限制。雖然“在契約的范圍內(nèi)，比個人自由更重要的觀念所加的限制，不應(yīng)受人尊重?！盵6]意思自治，是合同法理論中不可動搖的基石。但隨著社會變遷和法理學(xué)發(fā)展，為了公共利益和社會正義的不斷平衡，意思自治不得不做出改變，做出讓步，這也正是法律得以發(fā)展和生生不息的一種本能。

2.最密切聯(lián)系原則*最密切聯(lián)系原則，也叫最強(qiáng)聯(lián)系原則，重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權(quán)衡各種與該案當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素指引，適用解決該案件的與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律原則。

最密切聯(lián)系原則最早要追溯到德國學(xué)者薩維尼提出的“法律關(guān)系本座說”，后期學(xué)者受薩維尼影響，但又認(rèn)為“本座”過于抽象，在接受該理論本質(zhì)的同時不斷豐富發(fā)展，英國國際私法學(xué)者韋斯特萊克學(xué)說將本座說逐漸向最密切聯(lián)系說完善，而美國學(xué)者里斯在編著《第二次沖突法重述》的時候?qū)ⅰ白蠲芮新?lián)系原則”作為指導(dǎo)原則加以確定。

美國《第二次沖突法重述》第188條第2款之規(guī)定在雙方當(dāng)事人沒有做出有效的法律選擇時，在適用第6條決定解決爭議所適用法律時，這些聯(lián)系應(yīng)當(dāng)被考慮：“(1)合同締結(jié)地；(2)合同談判地；(3)合同履行地；(4)合同標(biāo)的物所在地；(5)當(dāng)事人住所地、居所地、國籍、公司成立地以及營業(yè)地。”[3]英美法系國家法官在審理案件過程中，通常對最密切聯(lián)系原則直接加以適用，利用法官手中自由裁量權(quán)對案件做出判決。由此看來，最密切聯(lián)系原則的出現(xiàn)克服了法律適用的僵硬化和機(jī)械化，法官內(nèi)心分析與案情爭議有關(guān)的各種因素并結(jié)合具體情形，依靠自身審判經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)素養(yǎng)對案件做出公平合理的判決。最密切聯(lián)系原則為司法審判活動提供了一種機(jī)動柔和的法律適用方法，避免了沖突規(guī)則和客觀公式僵硬化和機(jī)械化可能帶來的不公審判，確保法律適用的合理性和公正性。但是該原則利用的弊端在于法官對具體案件中的最密切聯(lián)系地該如何認(rèn)定依賴于法官自身根據(jù)其生活常識、判案經(jīng)驗(yàn)、法學(xué)素養(yǎng)來決定，從而導(dǎo)致不同法官對最密切聯(lián)系地的認(rèn)定也不盡相同，因此增加了法律適用的不確定性和不可預(yù)見性。

3.勞動者權(quán)利保護(hù)原則

國際勞務(wù)派遣協(xié)議是國際民商事合同的一種特殊類型，其合同共性是契約自由、承認(rèn)當(dāng)事人意思自治，但相較于境內(nèi)勞務(wù)派遣單位和境外用工單位而言，被派遣勞動者不論是在資金擁有、信息掌控還是在政策應(yīng)對等方面始終處于弱勢地位，這種情況下的意思自治難以確保其理性化和公正化。但好在國際私法的立法重心逐漸由注重形式正義向注重實(shí)體正義轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)在國際勞務(wù)派遣協(xié)議上即在法律適用上對弱者給予特殊或傾斜性保護(hù)、對弱者權(quán)利保護(hù)原則的體現(xiàn)主要表現(xiàn)在公共秩序保留制度以及強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用。由于涉外勞動合同涉及到勞動安全保障、勞工休息休假制度、勞動者最低工資標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)乎社會公益利益事項(xiàng)，所以在涉外勞動合同中當(dāng)事人合意選擇適用的法律不得排除當(dāng)?shù)貙趧诱邫?quán)利的強(qiáng)制性保護(hù)。在國際交往日漸頻繁，范圍逐漸擴(kuò)大化、內(nèi)容不斷豐富化的現(xiàn)代社會，既要確保本國社會的公序良俗、道德標(biāo)準(zhǔn)不被破壞，又要保證社會公平正義不被踐踏，公共秩序保留無疑是不二良選。特別是在涉外勞動合同領(lǐng)域，公共秩序保留制度的運(yùn)用為勞動者提供了強(qiáng)有力的保護(hù)。

(二)法律適用規(guī)則

法律沖突的產(chǎn)生給法律的適用造成極大困難，最早試圖解決法律適用問題的學(xué)說為法則區(qū)別說。法則區(qū)別說最早是由意大利法學(xué)家巴托魯斯創(chuàng)立的，之后由法國、荷蘭等法學(xué)家逐漸完善。而法則區(qū)別說賦予法則性質(zhì)，法則性質(zhì)在各國及地區(qū)由于政治經(jīng)濟(jì)文化水平的不同會做出不同解釋，由于法則區(qū)別說的不定性使得法則區(qū)別說退出歷史舞臺后，各國為保障國際間民商事活動的正常交流，逐漸采用柔性調(diào)整(間接調(diào)整)及剛性調(diào)整(直接調(diào)整)的辦法來解決法律沖突在法律適用上的問題。

1.間接調(diào)整方法

柔性調(diào)整方法又稱為間接調(diào)整方法，是國際勞務(wù)派遣法律適用中最基本的調(diào)整方法，即在勞務(wù)遣的法律沖突中對適用何種法律并不做出直接規(guī)定，而只規(guī)定適用何種法律原則。如1971年《美國第二次沖突法重述》第187條規(guī)定了確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一般規(guī)定，允許當(dāng)事人選擇適用法律，若當(dāng)事人沒有選擇的，適用最密切聯(lián)系地的法律[8]。該條規(guī)定首先承認(rèn)了當(dāng)事人的意思自治，即雙方當(dāng)事人可對合同效力、成立時間、糾紛解決方式在合同成立時或者合同成立后就適用何種法律做出約定。其次，在沒有當(dāng)事人選擇適用何種法律前提下，應(yīng)當(dāng)適用與合同有最密切聯(lián)系地的法律。該條規(guī)定體現(xiàn)了法律沖突解決的間接方法，并沒有規(guī)定當(dāng)事人適用的實(shí)體法，而是就法律適用原則做出規(guī)定，即當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系地原則。但是該條也存在一定缺陷，當(dāng)事人意思自治所選擇的法律是否應(yīng)與合同涉及內(nèi)容相關(guān)國家或地區(qū)的法律，還是雙方當(dāng)事人可選擇任意一國或地區(qū)法律，而該法律的選擇在與本國公共秩序和公共利益相悖時該如何抉擇，是否該有所限制并未詳細(xì)說明。再次，何為最密切聯(lián)系地，該法在第6條規(guī)定了如何判斷最密切聯(lián)系地方法：合同的最密切聯(lián)系地包括合同締結(jié)地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、公司成立地等。

實(shí)踐中，有的學(xué)者認(rèn)為，對于勞動合同的法律適用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照屬地主義原則適用國內(nèi)法[8]。由于國際勞務(wù)派遣是勞動力資源在國際經(jīng)濟(jì)市場的流動，而就現(xiàn)實(shí)勞務(wù)貿(mào)易來講，勞動力一般都是從發(fā)展中國家向發(fā)達(dá)國家流動。相較于發(fā)展中國家，發(fā)達(dá)國家對于勞動法、合同法以及涉外性質(zhì)的法律系統(tǒng)更加獨(dú)立、內(nèi)容更加完善、規(guī)定更加合理，且司法實(shí)踐案例豐富，有例可循，更有利于保障勞動人員的合法權(quán)利。

2.直接調(diào)整方法

剛性調(diào)整又稱為直接調(diào)整法：是指各國或地區(qū)就涉外勞動合同中有關(guān)勞務(wù)派遣法律關(guān)系所產(chǎn)生的分歧或者在勞務(wù)派遣的法律適用上有所產(chǎn)生的爭議事項(xiàng)制定出一部統(tǒng)一的實(shí)體法，使之成為國際條約，參加或者簽署該條約的國家或地區(qū)在發(fā)生有關(guān)勞務(wù)派遣法律適用的爭議時可以直接適用該國際條約。

上文提及到有關(guān)民商事國際條約可以直接適用，關(guān)于如何適用，現(xiàn)理論界及司法實(shí)踐中大致存在兩種適用方式。第一種適用方式為直接適用，即涉及有關(guān)民商事法律關(guān)系的國際條約，若我國締結(jié)或者加入了該國際條約，在司法審判過程中法官可直接依照該國際條約來對案件做出審判。直接適用方式對于司法實(shí)踐來講，提高了司法效率，由于國際條約的直接適用使得司法審判結(jié)果更容易得到另一相關(guān)國家的司法承認(rèn)和執(zhí)行，維護(hù)了雙方當(dāng)事人的合法權(quán)利，同時也避免了雙方對相關(guān)法律適用的爭議，有利于司法環(huán)境和諧，確保國際經(jīng)濟(jì)交易的健康進(jìn)行。但是直接適用方法并未將國際條約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法再進(jìn)行適用和判決，并不利于本國法的適用和實(shí)現(xiàn)。第二種適用方式為間接適用，是指對本國承認(rèn)或者加入的國際條約，司法機(jī)關(guān)依照相關(guān)國際條約進(jìn)行審判前，需國內(nèi)立法機(jī)關(guān)通過憲法規(guī)定的立法程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為國內(nèi)法后，司法審判方能適用?，F(xiàn)階段來看，我國對國際條約的適用，并未形成統(tǒng)一的適用規(guī)則，多數(shù)采取間接適用方式。間接適用方法確保了國內(nèi)法的適用和實(shí)現(xiàn)，維護(hù)了本國法的尊嚴(yán)，更有利于確保社會公共利益的實(shí)現(xiàn)。但是，間接適用前提是將國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，由于各國語言文化、思想環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同，對同一國際條約的內(nèi)容在轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的過程中可能會出現(xiàn)理解偏差，由此，一國而產(chǎn)生的司法判決很可能難以得到另一國家的司法承認(rèn)和執(zhí)行，不利于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之維護(hù)。對此，筆者認(rèn)為，對國際條約的適用，應(yīng)該有一個統(tǒng)一規(guī)定來確保法律適用的合法及穩(wěn)定性。

四、中國關(guān)于國際勞務(wù)派遣的立法實(shí)踐

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)出臺前，我國對外派勞務(wù)合作合同的法律適用規(guī)定很多，但不系統(tǒng)，主要散見于一些《合同法》《民法通則》等部門法中。隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，上述規(guī)定越來越無法涵蓋顯示中出現(xiàn)的各種復(fù)雜情況。非法典式分散立法造成的局面就是已制定的國際私法規(guī)定缺乏系統(tǒng)性，很多國際私法中的問題在法律中成為空白。另外，一些現(xiàn)行的國際私法規(guī)則過于抽象、簡單，缺乏操作性。人們也就難免在司法實(shí)踐中，陷入適用法律的兩難境地。

在此種情況下，新中國第一部國際私法法規(guī)《法律適用法》全面整合、完善和修正現(xiàn)有的國際私法規(guī)則，從而為我國對外開放與社會的包容性增長提供完善的涉外法制保障。

(一)《法律適用法》相關(guān)規(guī)定

《法律適用法》第2條：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”在國際私法領(lǐng)域，隨著“任意性沖突規(guī)范”理論出現(xiàn)，沖突法強(qiáng)制適用的效力受到挑戰(zhàn)。依據(jù)該理論，沖突法沒有強(qiáng)制適用性。在我國，對于沖突法是否有強(qiáng)制適用性，在本法通過前，《民法通則》及司法解釋均持肯定觀點(diǎn)。

《法律適用法》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。"本條的含義是：涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以通過口頭或書面的明確表達(dá)選擇適用于該民事關(guān)系法律，這個法律可以是中國法，可以是外國法，也可以是國際慣例。也就是涉外民事關(guān)系法律適用中當(dāng)事人意思自治原則。

《法律適用法》第6條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！贝藯l款需要作如下說明：中國沖突規(guī)范的運(yùn)用，即運(yùn)用沖突規(guī)范指引要適用某一個外國法而遇到的情形。此時，法官就要運(yùn)用此條規(guī)則，對法律關(guān)系各個要素進(jìn)行最密切聯(lián)系的考察，找到聯(lián)系最密切區(qū)域的法律予以適用。

《法律適用法》第43條規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地的法律?！备鶕?jù)我國《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派出存在兩種情況：一是用人單位將勞動者派遣到用工單位；二是用工單位落實(shí)勞動者的勞動地點(diǎn)、勞動時間等具體勞動事項(xiàng)。所以勞務(wù)派遣可以適用勞務(wù)派出地法律，就面臨勞務(wù)派出地究竟是哪里的選擇，是用人單位勞務(wù)派出地還是用工單位勞務(wù)派出地？另一個問題是，在勞務(wù)派遣中，用人單位與勞動者是存在合同關(guān)系的，但用工單位與勞動者沒有合同關(guān)系。所以，綜合而言，勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)是針對用工單位與勞動者之間關(guān)系，同理，勞務(wù)派出地法律應(yīng)該是用工單位勞務(wù)派出地法律。

(二)《法律適用法》存在問題及完善意見

隨著國際民事訴訟理論發(fā)展和涉外民事審判實(shí)踐的豐富，主張法院依職權(quán)強(qiáng)制性適用法律適用規(guī)則的觀點(diǎn)越來越受到人們質(zhì)疑，在實(shí)踐中也面臨著如下困境：如果法官必須依職權(quán)主動適用本國法律適用規(guī)則，那就意味著法官必須事前主動依職權(quán)來查明該案件性質(zhì)，也就是對該案件是否屬于涉外案件作出判斷，只有在案件屬于涉外案件范疇，才會考慮外國法的適用問題，純粹國內(nèi)案件的話是直接適用法院地實(shí)體法。這里，我們涉及到“案由”認(rèn)定問題，即案由到底是由法官依職權(quán)來確定還是依當(dāng)事人訴訟請求來確定。最高人民法院2000年頒布的《民事案件案由規(guī)定(試行)》中，對案件案由的認(rèn)定仍然采用當(dāng)事人主義和法官職能主義相結(jié)合、但以法官職能主義為主的方針。然而在自2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》中，最高人民法院已正式采納當(dāng)事人主義，明確規(guī)定：“民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定?！边@樣一來就有如此疑問，當(dāng)事人訴訟主張中未提及是涉外案件，法官是否需要依職權(quán)來判呢？另外，如果案件案由是依當(dāng)事人訴訟請求來確定，而案件的涉外性又由法官來確定，是否會產(chǎn)生邏輯矛盾？其次，雖然按照我國法律和司法解釋，我國法律適用規(guī)則是強(qiáng)制適用的，而現(xiàn)實(shí)情況卻是我國各級人民法院在審理涉外案件時，有意無意違背了該原則。只要當(dāng)事人不主動提出適用外國法，我國法院就自然的依照我國民事實(shí)體法進(jìn)行裁決，而不去考慮法律適用規(guī)則問題。以2001至2008年我國各級人民法院審結(jié)的涉外民事案件抽樣統(tǒng)計(jì)為例，歷年來均有大量涉外案件根本未考慮法律適用規(guī)則的指定而直接適用了中國內(nèi)地實(shí)體法。事實(shí)上，雖然依照法律法規(guī)規(guī)定，法律適用規(guī)則是依職權(quán)適用的，但法院在審理涉外民事案件時大部分還是適用中國法。既然這兩種模式最終定其性質(zhì)最終達(dá)到的效果是一樣，我們?yōu)楹尾徊捎靡环N更尊重當(dāng)事人意愿的模式？同時這種模式也更符合民事訴訟規(guī)律。另外我們還應(yīng)該拋棄這樣一種觀念：似乎適用中國法就意味著公平、公正，適用外國法就會導(dǎo)致不公正。故此，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》不宜對法律適用規(guī)則的強(qiáng)制性適用或選擇性適用做過于剛性規(guī)定，而應(yīng)把這一問題留給理論界和司法實(shí)踐來進(jìn)行更廣泛討論和更靈活操作。

結(jié) 語

在國際勞動力交流日益頻繁的今天，國際勞務(wù)派遣制度由于其法律關(guān)系的復(fù)雜性，經(jīng)常發(fā)生由于法律適用不明確而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)案件久拖不決現(xiàn)象，不僅阻礙了國際經(jīng)濟(jì)交往的正常發(fā)展，也不利于勞動者權(quán)利保護(hù)。對于國際勞務(wù)派遣中的法律適用問題，意思自治、最密切聯(lián)系說以及對勞動者權(quán)利保護(hù)原則是國際勞務(wù)派遣法律適用所應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，而在法律沖突存在情況下，法律適用有直接適用和間接適用兩種方法，各有利弊。對法律的適用我們應(yīng)當(dāng)秉承這樣一種法律價值，即在追求保證利益最大化過程中，實(shí)現(xiàn)與公平正義的平衡。

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(責(zé)任編輯：張玉秀)

A Study on the Application of Law in International Labor Dispatching

WU Wei-bo

(Civil and commercial Law，East China University，Shanghai 200042,China)

With China's accession to the WTO and the signing of an increasing number of international treaties on trade in labor services, the legal relationship and the protection of the legal rights of international labor dispatch become the main concern of international law. Compared with the domestic labor dispatch, the international character of the international labor dispatch has made the countries and regions of the international labor dispatching parties to the rights and obligations, legal relations, the nature of labor contracts and the application of law and other aspects of very different. The difficulty in international labor dispatch to choose the application of law makes the right of employees difficult to get relief. In order to solve these problems, it is necessary to solve the existing problems of international labor dispatch and combine with the legislation practice of many foreign countries in order to perfect our legislation seek resolution of conflict, improve our legislation and achieve the balance of interests and equity.

international labor dispatching；foreign labor contract；legal application

2017-01-22

吳蔚波，女，漢族，浙江安吉人。華東政法大學(xué)法律學(xué)院在讀碩士。主要研究方向：民商法學(xué)。

D997.1

A

1009-9743(2017)02-0078-08

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2017.02.015