中國刑事訴訟人身信息采集制度研究

張彭皓

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038)

① Y-STR檢驗是近幾年剛剛在司法取證中興起的一種家族族譜基因檢測方式，其是指Y染色體上的短串聯(lián)重復(fù)序列(a short tandem repeat on the Y-chromosome)，Y-STR具有男性單性遺傳特點，同一父系的所有男性個體都具有同源Y染色體，其能大大縮小了DNA采集檢測范圍。

② 參見《中華人民共和國立法法》第80條。

③ 參見《中華人民共和國標準化法》第6條。

④ 《刑事訴訟法》第130條：為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。檢查婦女的身體，應(yīng)當由女工作人員或者醫(yī)師進行。

⑤ 參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第213條。

刑事訴訟人身信息是指在人身檢查過程中通過侵入式與非侵入式檢查方式所獲得的身體物理痕跡、組織物及體液等出自或附著身體之物的信息。人身信息的采集在刑事訴訟中有著重要意義，其對于明確案件偵查方向、縮小犯罪嫌疑人范圍、提高案件偵破效率等方面發(fā)揮著不可替代的作用，如曾經(jīng)震驚全國的“白銀連環(huán)殺人案”，于28年后能夠得以偵破，便是得益于DNA技術(shù)的應(yīng)用，本案中偵查機關(guān)憑借Y-STR遺傳標記的技術(shù)得以找到真兇①。目前，中國相關(guān)制度在立法和實踐方面暴露出諸多不足，如司法審查缺位、對象范圍狹窄、分類標準缺失等問題。

一、中國人身信息采集制度的立法梳理

(一)刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)定

中國在法律、部門規(guī)章和規(guī)范性文件等不同層級的法律文件中均有涉及人身信息采集制度的規(guī)定，依據(jù)所規(guī)范的采集主體和內(nèi)容等而各有側(cè)重。根據(jù)《立法法》②中關(guān)于國務(wù)院各部有權(quán)在本部門職權(quán)范圍內(nèi)制定規(guī)章和《標準化法》③中關(guān)于國務(wù)院有關(guān)行政主管部門有權(quán)制定行業(yè)標準的規(guī)定，部門規(guī)章和行業(yè)規(guī)范具有法律效力，對偵查機關(guān)進行人身信息采集工作同樣具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。

在法律層面，針對人身信息采集的規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》中，其中對人身檢查中人身信息采集的目的、主體、對象、內(nèi)容、強制采集情形和檢查婦女的特殊要求進行了規(guī)定④。

在部門規(guī)章層面，在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》)中有關(guān)人身信息采集制度與刑事訴訟法基本一致，但在內(nèi)容上更為具體，指導(dǎo)性更強。其中《高檢規(guī)則》對于何種情況下需要醫(yī)師采集生物樣本進行特別說明，即采集血液等生物樣本由醫(yī)師進行⑤。《程序規(guī)定》對于被害人死亡情況下生物信息采集、強制采集審批權(quán)和檢查情況記錄等方面在刑事訴訟法的基礎(chǔ)上加以進一步說明。其一，在被害人死亡情況下，采集死者生物樣本作為確認死者身份的一種方式；其二，刑事訴訟法中雖然規(guī)定了偵查人員在“認為必要的時候”可以強制采集人身信息，但并沒有對審核條件進行說明，公安部《程序規(guī)定》中對此加以明確，要求需要獲得辦案部門負責(zé)人批準后可以采取強制采集措施；其三，對人身信息采集情況應(yīng)以筆錄形式加以固定，而且規(guī)定了人身信息采集見證人在場制度*參見《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第212條。。相較于以上立法規(guī)定和部門規(guī)章，2013年通過實施的《人民檢察院法醫(yī)工作細則》對活體檢查做出更加詳盡的說明，包括人身信息采集內(nèi)容、場所、主體等方面*參見《人民檢察院法醫(yī)工作細則》第16條。。

在規(guī)范性文件層面，公安機關(guān)出臺一系列規(guī)定對人身信息采集制度加以規(guī)范?！豆矙C關(guān)指紋信息工作規(guī)定》對指紋信息采集對象、采集主體、采集設(shè)備和采集程序等方面加以規(guī)定*參見《公安機關(guān)指紋信息工作規(guī)定》第11條，第12條，第13條。。比較而言，《法醫(yī)學(xué)物證檢材的提取、保存與送檢》對人體信息采集規(guī)定得更為全面而詳盡，對血液、精斑、唾液、尿斑、毛發(fā)、糞便、人體軟(硬)組織、陰道分泌物、羊水、惡露、乳汁斑、嘔吐物等不同生物樣本的采集方式加以說明*GA-T169-1997.《法醫(yī)學(xué)物證檢材的提取、保存與送檢》[S]。。關(guān)于人身信息采集規(guī)范方面的行業(yè)標準還包括《法庭科學(xué)DNA實驗室檢驗規(guī)范》*GA-T383-2002.《法庭科學(xué)DNA實驗室檢驗規(guī)范》[S]。、《人精液PSA檢測金標試劑條法》*GA766-2008.《人精液PSA檢測金標試劑條法》[S]。和《人血紅蛋白檢測金標試劑條法》*GA765-2008.《人血紅蛋白檢測金標試劑條法》[S]。等，主要是對檢驗原理、試劑與器材使用和操作步驟等加以規(guī)范。

(二)人身信息采集工作的范疇

在不同法律位階的規(guī)定中，對于刑事訴訟人身信息采集工作范疇做出不同的規(guī)定。

其一，在生物樣本采集內(nèi)容方面?！缎淌略V訟法》對采集的人身信息進行非窮盡式的列舉，在血液、尿液后加“等”字，即除此之外，還應(yīng)包括精斑、汗液、糞便等一切在刑事訴訟中需要鑒定、比對的生物樣本*陳冠中、陳學(xué)權(quán)認為,采集樣本的范圍包括人體血液、唾液、精液、尿液、糞便及人體其他分泌物、毛發(fā)、陰毛、指甲、指紋、掌紋及身體任何其他部位類似的印記。參見：陳冠中、陳學(xué)權(quán).強制采集與人權(quán)保障之沖突與平衡[J].現(xiàn)代法學(xué),2005,(5):45-54.王彬認為，不僅包括身體的自然組成部分，即人體血液、唾液、精液、尿液、糞便及人體其他分泌物、毛發(fā)、陰毛、指甲、掌紋、指紋、骨髓等，還包括從人體內(nèi)部獲取異物(不屬于人體的自然組成部分的物品)的行為，如取出進入人體內(nèi)的可疑物、藥丸、紙團、子彈等。參見：王彬.論刑事訴訟中的強制采樣[J].河北法學(xué),2011,(8):150-160。。如上所述，在《法醫(yī)學(xué)物證檢材的提取、保存與送檢》等具體的行業(yè)標準中對采集內(nèi)容進行更加詳盡的列舉。

其二，在采集對象方面，《刑事訴訟法》、《高檢規(guī)則》、《程序規(guī)定》和《人民檢察院法醫(yī)工作細則》中僅規(guī)定了被害人和犯罪嫌疑人；《公安機關(guān)指紋信息工作規(guī)定》則將采集對象擴大到強制戒毒和收容教育等八類人群。

其三，在采集主體方面?！缎淌略V訟法》、《高檢規(guī)則》和《程序規(guī)定》規(guī)定一般情況下由偵查人員完成，在必要的時候，可以由具有專門技術(shù)的人進行；同時，對于女性人身信息的采集需要由女工作人員或醫(yī)師進行，鑒于專業(yè)醫(yī)師職業(yè)性特征，對女性人身信息采集的醫(yī)師可以為男性；《公安機關(guān)指紋信息工作規(guī)定》中的采集主體為偵查人員；在《人民檢察院法醫(yī)工作細則》中，鑒于所采信息需要較高的專業(yè)技術(shù)能力，主體方面限定為法醫(yī)等專業(yè)技術(shù)人員。

其四，在采集強制手段方面?！缎淌略V訟法》、《高檢規(guī)則》和《程序規(guī)定》條文中根據(jù)采集對象的不同進行區(qū)別對待。針對犯罪嫌疑人的指紋信息和生物樣本的采集可以采用強制手段，而針對被害人則不得采取強制手段獲取。

需要說明的是，《法庭科學(xué)DNA實驗室檢驗規(guī)范》、《人精液PSA檢測金標試劑條法》和《人血紅蛋白檢測金標試劑條法》等行業(yè)標準，其內(nèi)容主要是采集生物樣本的技術(shù)規(guī)范，并未涉及采集對象、主體和強制手段等方面內(nèi)容。

二、人身信息采集的實踐狀況

筆者針對人身信息采集實踐狀況對A市部分分局、派出所進行走訪調(diào)研。A市公安機關(guān)人身信息采集工作體現(xiàn)出如下特點。

(一)區(qū)分局與派出所的分工負責(zé)

在A市，人身信息采集主要由區(qū)分局和各轄區(qū)派出所負責(zé)完成，根據(jù)案件性質(zhì)和采集信息對技術(shù)的要求進行分工，而且部分采集工作也會分流給社會上的司法鑒定機構(gòu)來負責(zé)。

在案件性質(zhì)方面，區(qū)分局主要負責(zé)刑事案件和賣淫嫖娼、賭博和吸毒現(xiàn)行犯的人身信息采集工作；各轄區(qū)派出所主要負責(zé)治安案件和行政案件。需要加以說明的是，對于吸毒人員的日常人身信息采集由派出所負責(zé)，派出所每個月對轄區(qū)內(nèi)上述重點監(jiān)控人群進行一次尿檢，以便及時掌控吸毒人員是否存在復(fù)吸情況。

在采集技術(shù)要求方面，區(qū)分局主要負責(zé)毛發(fā)、身體私密部位、骨髓穿刺、DNA等對技術(shù)和人員要求較高的采集工作；各轄區(qū)派出所主要負責(zé)人像、掌紋、足跡、尿液和血液等技術(shù)要求相對較低的采集工作。其中，分局建立了專門的DNA生物實驗室，人身信息的采集和處理分析采用流水線作業(yè)的形式，各實驗室之間專門設(shè)有傳送窗口，采集到的樣本均在無菌環(huán)境下在各實驗室之間傳送，而且技術(shù)人員進入實驗室前需要統(tǒng)一穿著實驗服，并踩踏在實驗區(qū)門前鋪設(shè)的粘紙，以防實驗員鞋底細菌被帶入實驗室污染生物樣本。

在采集主體方面，區(qū)分局主要由刑事偵查人員和法醫(yī)負責(zé)采集，各轄區(qū)派出所主要由民警負責(zé)采集。各區(qū)分局法醫(yī)和偵查人員所負責(zé)的案件類型也有所區(qū)分，法醫(yī)主要負責(zé)行兇、殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪案件的人身信息采集工作；刑事偵查人員主要負責(zé)盜竊等一般刑事案件的人身信息采集工作。

(二)公安機關(guān)與其他機構(gòu)的合作

在實務(wù)工作中，人身信息采集除了上述的區(qū)分局和派出所“分工負責(zé)”模式，還采用了合作模式。即指公安機關(guān)和司法鑒定機構(gòu)或醫(yī)院之間的配合。鑒于女法醫(yī)或女偵查人員相對較少的現(xiàn)狀，公安機關(guān)在很多情況下對女性的人身信息采集交由公安機關(guān)指定的醫(yī)院或由省級司法行政機構(gòu)核準成立的司法鑒定中心完成。需要說明的是，司法鑒定中心屬于社會組織，由行業(yè)協(xié)會自律管理，司法部負責(zé)監(jiān)督、檢查*參見《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》第4條。。因其并不隸屬于公檢法機關(guān)，從而確保了鑒定行為的中立性，鑒定結(jié)果也更易得到案件雙方當事人的認可。

(三)公安機關(guān)廣泛采集與分類歸檔

目前，我國全國范圍內(nèi)的“DNA信息庫”正在建設(shè)完善中，各級公安機關(guān)高度重視，如A市公安機關(guān)將DNA采集數(shù)量作為各轄區(qū)派出所量化考核標準之一。在采集范圍方面，以各轄區(qū)派出所為例，采集對象不僅包括治安、行政違法人員，在“走失案件”中，對于走失人員的近親屬也要進行采血獲得DNA信息，錄入“建庫寶”DNA信息采集登記系統(tǒng)。該系統(tǒng)與各省的DNA信息庫聯(lián)網(wǎng)，從而可以在全國范圍內(nèi)進行同一性比對，作為走失人員找尋工作的技術(shù)支撐。在信息歸檔方面，錄入的電子信息統(tǒng)一上傳到公安系統(tǒng)；所獲得的樣本實物中血液樣本每周以快遞方式上交各區(qū)分局，統(tǒng)一入庫保管；而尿液等生物樣本則由派出所自行保管，筆者所調(diào)研的派出所大部分配備了存放尿液檢測專用冷柜。

(四)實踐狀況評析

1.模式創(chuàng)新

A市公安機關(guān)人身信息采集的工作模式有諸多方面值得借鑒，其創(chuàng)新之處可以總結(jié)為以下兩個方面：

第一，理念超前。一方面，A市公安機關(guān)在全市范圍內(nèi)建立公民基本信息數(shù)據(jù)庫，并且錄入全國公安系統(tǒng)實現(xiàn)資源共享，以警務(wù)大數(shù)據(jù)建設(shè)助推公安改革；另一方面，采用快遞方式運送所采集的生物樣本，分擔了偵查人員的工作壓力。

第二，技術(shù)革新。一方面，硬件技術(shù)的支撐。A市各區(qū)分局正在大力建設(shè)生物實驗室，用以滿足警務(wù)大數(shù)據(jù)系統(tǒng)工程中對數(shù)據(jù)處理和計算的需要。另一方面，軟件技術(shù)的支撐。A市各轄區(qū)派出所均安裝了“建庫寶”DNA信息采集登記系統(tǒng)，從而完成警務(wù)大數(shù)據(jù)的智能搜集和分類管理。

2.實踐困境

A市公安機關(guān)人身信息采集工作無論是工作理念還是技術(shù)發(fā)展方面都走在全國公安的前列，但在實務(wù)中依然存在諸多困境。

第一，法無授權(quán)而為之。依據(jù)我國現(xiàn)行法律，人身信息采集的對象僅為犯罪嫌疑人和受害人，而實務(wù)中為了偵破案件需要，有時大范圍地采集生物樣本從而尋找突破口，因而在法律實踐中偵查機關(guān)將采集對象擴大到第三人，而且第三人范圍不確定[1](P85-98)。

第二，受限于現(xiàn)有刑事科學(xué)技術(shù)水平。刑事DNA的獲得可以來源于血液、毛發(fā)、口腔黏膜細胞、唾液、精斑等[2](P102-110)。實務(wù)中對于人體DNA信息的采集主要以采血這種對人身侵害性相對較強的方式完成。一個原因是，相較于其他生物樣本，血液更易于保管而且可以反復(fù)使用；另一個原因是，通過采血的方式進行DNA信息鑒定結(jié)果最準確。由于現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)水平的局限，對其他生物樣本進行實驗分析所得結(jié)果會發(fā)生錯誤而誤導(dǎo)偵查。

三、中國相關(guān)立法及實踐中存在的問題

中國刑事訴訟人身信息采集相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》和最高檢、公安部的部門規(guī)章中，相關(guān)領(lǐng)域的立法在形式上過于單薄，內(nèi)容上過于籠統(tǒng)?！缎淌略V訟法》中只有一個條文涉及人身信息采集，僅對采集對象、內(nèi)容和強制采集適用情形做了粗略說明，對于人身信息采集的啟動條件、實施程序等均未涉及。而且對于何種情況下可以采取強制采集措施，只是以“認為必要的時候”[1](P85-98)這樣帶有較強主觀色彩的字詞一筆帶過。

(一)程序啟動缺少司法審查機制

刑事訴訟人身信息采集都被視為對公民基本權(quán)利產(chǎn)生重大影響的偵查行為，中立司法審查機關(guān)的介入能夠在很大程度上保障采取該行為的客觀性、必要性和緊迫性。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，人身檢查審批是一種自我授權(quán)的模式，即檢察機關(guān)和公安機關(guān)各自掌握本部門偵查環(huán)節(jié)中的人身信息采集決定權(quán)。這種缺少外部機構(gòu)審查的工作模式，極易造成權(quán)力的濫用，有時偵查機關(guān)出于偵破案件的巨大壓力而對公民合法權(quán)利不予考慮，出現(xiàn)“拉網(wǎng)式采集DNA”*拉網(wǎng)式DNA檢驗，是指在尚未確定具體的犯罪嫌疑人、僅懷疑某一群體中可能隱藏有犯罪嫌疑人的情況下，為了尋找犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)對該特定群體全面抽血并進行DNA分析。參見：陳學(xué)權(quán).德國刑事訴訟中DNA檢驗立法評述[J].中國刑事法雜志,2010,(10):123-127.亦或稱為“大范圍抽血采集DNA”或“大規(guī)模無令狀DNA測試”。參見：王志剛.“大范圍抽血采集DNA”現(xiàn)象研究[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報,2012(2):62-66。。警方高度依賴DNA技術(shù)會滋生工作惰性，從而疏于提升其他方面的案件偵查能力[3]。

例如，山東濱州學(xué)院案。2013年，山東省濱州學(xué)院發(fā)生三十余起學(xué)生宿舍內(nèi)財物被盜案件，警方介入調(diào)查后認為不能排除學(xué)生作案的嫌疑，為了揪出學(xué)生宿舍里的小偷，警方對濱州學(xué)院五千余名學(xué)生采集了DNA信息。再如，武漢大學(xué)珞珈學(xué)院案。2013年某晚，該校一位女生在返校途中失蹤遇害，警方為了尋找犯罪嫌疑人對案發(fā)周邊四所學(xué)校的數(shù)千名男性師生采集了DNA信息。

在美國，人身信息采集的啟動設(shè)置了嚴格的審核啟動程序，其主要體現(xiàn)在“合理的根據(jù)”“令狀主義”兩個方面[4](P81-89)?！昂侠淼母鶕?jù)”，是指人身信息采集申請和做出審查決定都必須有合理根據(jù)，即要符合美國聯(lián)邦憲法第四修正案*美國憲法第四修正案規(guī)定，人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除了依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀。參見：任東來,陳偉,白雪峰．美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案[M].北京：中國法制出版社，2004年。的要求，法院才能向偵查機關(guān)核發(fā)令狀進行人身搜查?！傲顮钪髁x”，是指偵查機關(guān)在進行人身信息采集之前，必須向中立的司法機關(guān)提出申請，后者對申請形式和實質(zhì)內(nèi)容進行審核，認為符合法定條件才能發(fā)布許可令。但也存在例外情況*此處所說的特殊情況包括兩種：其一，證據(jù)有損毀或滅失的危險。即在警察認為情況緊急，必須立即進行人身檢查，否則證據(jù)可能面臨損毀或滅失的危險。其二，生命安全面臨威脅。如在某些體內(nèi)藏毒的案件中，如果警察不對犯罪嫌疑人立即進行人身檢查，對方隨時可能面臨生命危險。參見：[美]德雷斯勒，邁克爾斯.美國刑事訴訟法精解[M],吳宏耀譯,北京：北京大學(xué)出版社,2009年。，即特殊情況下偵查機關(guān)在無證情況下可以先行人身檢查，特殊情況消除后再向司法機關(guān)申請許可。

德國在人身信息采集制度方面，同樣實施決定權(quán)與實施權(quán)相對分離的模式。所謂“相對分離”*《德國刑事訴訟法典》第八十一條a 第二款規(guī)定，法官有權(quán)命令前款措施，在遲延可能危及偵查結(jié)果情況下，檢察院及其偵查人員亦有權(quán)命令。，是指一般情況下偵查人員欲進行人身信息采集需要得到法官的授權(quán)，即人身信息檢查決定權(quán)被賦予法院，偵查機關(guān)無權(quán)自我授權(quán)進行該項活動。但是此處的相對分離，并不是說決定權(quán)絕對由法官來掌握，當出現(xiàn)如果延遲采集將危機結(jié)果的時候，檢察官及其輔助警察*需要說明的是，此處的警察是檢察院內(nèi)部的警察，而非警察機關(guān)中負責(zé)偵查的警察。筆者認為，其應(yīng)當與我國檢察院中的偵查員性質(zhì)相似。我國檢察院偵查員工作職責(zé)主要包括：1.審查批準或決定逮捕；2.刑事立案監(jiān)督；3.偵查活動監(jiān)督。被賦予采取該項措施的決定權(quán)。

(二)人身信息采集對象范圍狹窄

我國刑事訴訟人身信息采集對象限定為犯罪嫌疑人、被告人，不包含第三人[5](P123-128)。但上述在我國發(fā)生的多起大范圍采集DNA的案件都已說明對第三人人身信息采集是現(xiàn)實存在的?？梢姡壳八痉▽嵺`中對于第三人進行的人身信息采集行為是無法可依的，暴露出立法與司法實踐需要相脫節(jié)的現(xiàn)實困境。

德國的人身信息采集將第三人囊括其中，而且在某些特定情況下，第三人生物信息*《德國刑事訴訟法典》第八十一條c 第一款規(guī)定，對于被指控人以外的其他人員，如果考慮將其列為證人，僅當為查清真相，必須確定其身體上是否留有犯罪行為的特殊痕跡或結(jié)果時，才能不經(jīng)同意進行檢查。也可以被限制性強制采集，但是必須符合此行為是對偵查行為必不可少的條件下才能進行，而且要符合“證人原則”和“痕跡原則”[6]。所謂“證人原則”，是指偵查機關(guān)有充分理由相信該第三人能夠充當證人的前提下，才有可能成為限制性強制采集的對象。此處的證人，并非嚴格意義上的第三人，并不需要對年齡、民事行為能力等方面進行考慮，嬰兒、精神病人等都可以成為被限制性強制采集的對象。“痕跡原則”，是指被強制采集人身信息的證人必須在其身上留有犯罪嫌疑人的犯罪行為，從而通過對其進行人身信息采集可以推測出行為人或犯罪手段。

(三)人身信息采集分類標準缺失

兩大法系國家中大多以對公民私權(quán)利的侵犯性的大小分為侵入式和非侵入式兩種人身信息采集方式。非侵入式采集是指偵查人員憑借五官對人的身體特征和狀況進行的檢查，而不借助任何外在的器具。如采集人體身高體重或傷痕等外部特征、毛發(fā)、指紋、人體表皮組織等信息。侵入式采集是指偵查人員需要借助儀器設(shè)備對體內(nèi)生物信息的采集，如采集血液、尿液、精液、體內(nèi)隱藏物等信息。

目前在我國的法律中并沒有對不同采集方式或采集對象加以區(qū)分，而是一而概之，采用相同的啟動標準，而且對采集主體、采集地點、采集程序都未加以說明。一方面，沒有依據(jù)強制采集的侵害程度進行分類，公安機關(guān)可以肆意啟動侵犯性更強的人身信息采集手段而不受任何約束，這不利于對公民隱私權(quán)的精細化保護。另一方面，沒有依據(jù)采集對象進行分類。其一，由于未成年人和精神病人等特殊人群在心智等方面不成熟、不健全，針對此類人沒有設(shè)定單獨的采集分類標準，不利于對此類特殊人群的特殊保護。其二，犯罪嫌疑人、被害人是國家刑罰權(quán)行使的對象，其對強制處分有容忍的義務(wù)，而出于查明案件事實的需要第三人的基本權(quán)利可能采取強制措施的限制，但依據(jù)比例原則要求國家追訴機關(guān)只能在更為緊迫的情況下，通過更高的證據(jù)標準，才能對其實施人身檢查[7](P77-87)。

反觀其他國家的相關(guān)立法，日、英等國均設(shè)有詳細的人身信息采集分類標準。在日本的刑事訴訟法中，根據(jù)人身信息采集措施對公民私權(quán)利的侵害程度不同分為勘驗性人身檢查和鑒定性人身檢查[8](P69)?？彬炐匀松頇z查，是指只通過偵查人員憑借五官對犯罪嫌疑人的身體特征和狀況進行的檢查，而不借助任何外在器具。這種人身信息采集方式對人身侵犯性相對較小，如果犯罪嫌疑人拒絕，日本法律中賦予偵查人員直接強制的權(quán)力。相比較而言，鑒定性人身檢查對公民私權(quán)利的侵犯性更加嚴重，其既包括非侵入式的人身信息采集，也包括侵入式的體內(nèi)生物信息采集。此外，在《英國警察與刑事證據(jù)法(1984)》中，依據(jù)采集內(nèi)容的不同將人身信息采集分為私密性樣本的采集和非私密性樣本的采集，并對采集對象、內(nèi)容、主體、場地、自愿性與強制性等方面做出嚴格的限制[9]。

(四)尚無私密性人身信息采集制度規(guī)定

私密性人身信息采集，是指對人體除口腔之外的其他開口部位的樣本進行采集[10](P574)。其對公民私權(quán)利會造成較嚴重的侵犯，而在我國立法中對其主體并未加以單獨規(guī)定，法條中所列主體主要為偵查人員，在必要時才由法醫(yī)或醫(yī)師進行。此外，在私密性人身信息采集對象方面，我國現(xiàn)行法律中除了對女性加以特殊規(guī)定以外，對于未成年人和精神病人等特殊人群并未加以說明。而兩大法系很多代表性國家對私密性人身信息采集主體均加以明確限定，其中以英國為代表?！队炫c刑事證據(jù)法(1984)》對私密性人身信息采集主體和適用條件加以嚴格限制[9]。

其一，關(guān)于適用條件方面。英國法律規(guī)定了警察可以進行侵入性人身信息采集的兩個理由。一方面，主要是針對犯罪嫌疑人藏有危險品的情況，如果警方不及時采取人身檢查，可能對其自身和其他人員生命安全造成威脅；另一方面，是為了阻止犯罪嫌疑人繼續(xù)犯罪的可能。此種情況主要針對體內(nèi)藏毒的犯罪，警察機關(guān)必須及時對犯罪嫌疑人進行人身信息采集，以防毒品被秘密轉(zhuǎn)交給他人。同時，以上兩種情況還需要在滿足窮盡其他一切非私密性樣本采集方式而無法排除的情況下，警察才可以進行。

其二，關(guān)于采集主體方面。由于私密性人身信息采集專業(yè)性較高，出于對被檢查對象隱私權(quán)和健康權(quán)的考慮，只能由注冊醫(yī)師或注冊護士執(zhí)行該行為。對于體內(nèi)藏毒的樣本采集，只能在醫(yī)院、診所、其他醫(yī)療地點進行而不包含警署，其原因在于對于體內(nèi)藏毒的樣本采集對環(huán)境和醫(yī)務(wù)器械要求更高，在警署內(nèi)進行可能無法滿足要求。

此外，英國的警察機關(guān)對未成年人和精神病人私密性人身信息采集只能在同性間進行，而且必須要有同性的適當成年人在場，除非被采集對象明確要求某一特定的異性到場，而且該異性當時恰巧在場。該項規(guī)定是出于對特殊人群最大限度保護之考慮，但也充分遵守當事人意思自治原則。如果未成年人向特定的適當成年人當面表示不需要該成年人在場，而且該成年人也表示同意。在此情況下，警察可在無適當成年人在場情況下對未成年人進行私密性人身信息的采集，并將此情況記錄在案由適當成年人簽署。

四、刑事訴訟人身信息采集制度完善建議

在我國刑事訴訟法典中單獨設(shè)立“人身檢查”章節(jié)大有必要，其內(nèi)容應(yīng)該包括對人身信息采集的目的、主體、對象、啟動和實施程序要求、強制與非強制采集等，其中的具體制度設(shè)置筆者在后文予以詳細說明。一方面，采用專章規(guī)定的形式，不但可以保持刑事訴訟法的完整性和連貫性，而且對于偵查人員更具有指導(dǎo)性和操作性；另一方面，通過法律層面立法對人身信息進行系統(tǒng)規(guī)定，更有助于對規(guī)范偵查人員的工作，從而最大限度地避免公權(quán)力的濫用。

(一)構(gòu)建人身信息采集司法審查制度

綜觀世界上許多法治國家在相關(guān)領(lǐng)域的做法，人身信息采集均設(shè)置了外部審查程序,中國可借鑒美、德等國的做法。鑒于侵入性和非侵入性人身信息采集對公民私權(quán)利的侵犯程度有所不同，決定權(quán)主體應(yīng)有所區(qū)別。

其一，對于非侵入式人身信息采集，沿用現(xiàn)有的審批模式，依然由上級主管機關(guān)負責(zé)人批準實施。其二，對于侵入式人身信息采集則由外部中立機關(guān)審核批準。具體而言，對于公安機關(guān)的此類偵查行為，決定權(quán)由檢察院掌握；對于檢察院的此類偵查行為，決定權(quán)由法院掌握[11]。同樣，這種外部機關(guān)審核模式也不能是絕對的，要充分考慮偵查活動的時效性和便宜性[12](P17-37)。在緊急情況下*此處的緊急情況可以參照美國的相關(guān)規(guī)定，即證據(jù)面臨損毀滅失或生命安全面臨威脅的情形。，偵查機關(guān)可以先行采集，緊急情況消除后再向?qū)彶闄C關(guān)說明情況和補辦手續(xù)[5](P123-128)。

(二)人身信息采集分類制度

只有依據(jù)不同的分類設(shè)立不同的人身信息采集啟動審核要求和行為規(guī)范，才能更有效地保障公民基本權(quán)利不受公權(quán)力的隨意侵犯。

我國可以參照日本采用“侵入式人身信息采集”和“非侵入式人身信息采集”的分類標準。這種分類標準有以下三個方面的優(yōu)勢：第一，此種分類模式在很多國家已經(jīng)建立，積累了豐富的理論和實踐經(jīng)驗，可以供我們借鑒參考。第二，此種分類模式對偵查人員指導(dǎo)意義更強。此種分類模式簡單易懂，偵查人員參照此模式能快速地判斷所要進行的是屬于強制性或非強制性人身信息采集行為。第三，此種分類模式更有利于保障采集對象的自身權(quán)利。采集對象依據(jù)此分類標準可以準確地判斷偵查人員對自己所進行的人身信息采集行為屬于何種類型，從而確定偵查人員是否濫用權(quán)力侵犯了自身合法權(quán)益。

(三)規(guī)范私密性人身信息采集制度

私密性人身信息采集對公民私權(quán)利侵犯程度大，有必要對其適用進行嚴格規(guī)范。其一，采集主體和適用條件方面。中國刑事訴訟私密性人身信息采集也需要對主體和適用條件加以明確限定。依據(jù)上文所提及的人身信息采集分類標準，在法律中應(yīng)當規(guī)定對于私密性人身信息采集必須由專業(yè)醫(yī)師進行*筆者認為，此處的醫(yī)師應(yīng)限制為已經(jīng)取得醫(yī)師資格證書和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生，而不包含護士或?qū)嵙?xí)的醫(yī)學(xué)類院校學(xué)生。，而且地點應(yīng)當限定在醫(yī)院、診所或其他醫(yī)療機構(gòu)。在適用條件上，啟動程序依照上文所提及的侵入式人身信息采集規(guī)定執(zhí)行。在必要性方面，應(yīng)當滿足“確有必要”和“已經(jīng)窮盡非私密性人身信息采集方式”雙重要求。其二，采集對象方面。第一，對特殊群體的特殊保護。未成年人和精神病人心智上不成熟或不健全，在某些情況下可能對自己的行為或是別人對自己實施的行為無法判斷和控制，其私權(quán)利更易受到侵害，所以有必要對這類特殊人群在私密性人身信息采集過程中加以特殊保護。中國在完善相關(guān)制度方面，可以以英國的規(guī)定為藍本，此類特殊人群進行私密性人身信息采集必須在同性間進行，而且必須有監(jiān)護人在場。對于未成年人的法定監(jiān)護人的性別方面，要充分考慮喪父或喪母等現(xiàn)實情況，可以允許異性法定監(jiān)護人到場。而對于指定監(jiān)護人應(yīng)當嚴格限制為同性。第二，擴大同性采集的適用對象。出于對女性羞恥心的特殊保護，各國的法律規(guī)定中對于人身信息采集都規(guī)定了針對女性的同性采集原則。在德國的刑事訴訟法中也同樣有此規(guī)定，但卻將這種特殊保護對象擴大到男性，即對男性私密性生物信息采集的主體限定為男工作者或醫(yī)師*《德國刑事訴訟法典》第八十一條d 第一款規(guī)定，如果身體檢查可能傷害羞恥感，則由同一性別人、女醫(yī)師或男醫(yī)師檢查。。男女采用相同的同性采集原則，體現(xiàn)了法律對被采集對象的性隱私權(quán)和人格尊嚴的充分保護，同時也是男、女性平等權(quán)的充分體現(xiàn)。

在國際上，近幾年男性的性權(quán)利的保護逐漸受到人們關(guān)注和重視，而且在我國的法律中已經(jīng)對此有所體現(xiàn)*如《刑法修正案(九)》中將強制猥褻、侮辱婦女罪修改為強制猥褻、侮辱罪，其中將強制猥褻行為的犯罪對象擴大到男性。。據(jù)此，我國刑事訴訟私密性人身信息采集中的“同性采集原則”也應(yīng)當擴大到男性。

(四)把第三人列入人身信息采集對象

在兩大法系代表性國家中，德、日等國都已將第三人列為刑事訴訟人身信息采集的對象，充分肯定了第三人人身信息對偵查突破和案件偵破發(fā)揮著不可或缺的作用，而且上文所述的“白銀連環(huán)殺人案”中也是對犯罪嫌疑人近親屬的生物信息采集才使本案得以突破。可以說，將人身信息采集對象擴大到第三人有著現(xiàn)實必要性。

我國公民有協(xié)助警察辦案的義務(wù)*參見《中華人民共和國人民警察法》第34條。，所以刑事訴訟中有必要將第三人列為人身信息采集的對象，但應(yīng)對該項制度加以嚴格規(guī)制。該項制度應(yīng)當以第三人自愿為原則，以強制采集為例外[6]。

對第三人人身信息的強制采集，應(yīng)當從以下兩個方面嚴格規(guī)范：

第一，在啟動程序上，應(yīng)當符合形式要件和實質(zhì)要件雙重標準。在實質(zhì)要件上，對于第三人采取強制性采集，應(yīng)當符合“證人原則”和“痕跡原則”；在形式要件上，應(yīng)當嚴格落實外部審核批準制。而且，這種外部審核必須是絕對性的，不存在所謂“緊急情況”下偵查機關(guān)可以先行采集的情形。

第二，在實施程序上，我國可以借鑒日本的漸進式強制措施制度，即分解為間接強制和直接強制兩個步驟*參見《日本刑事訴訟法》第137條、138條 、139條。。間接強制是勘驗性人身信息強制采集的第一步。如果犯罪嫌疑人或第三人拒絕人身信息采集，可能面臨罰款或拘留，甚至是二者并處。直接強制是在間接強制無效的情況下所采取的第二步措施，即犯罪嫌疑人或第三人對于被處于罰款或拘留的前提下，依然不接受人身信息采集，而且偵查機關(guān)認為對該對象的信息采集確有必要的情況下，經(jīng)授權(quán)可以強制采集*在日本，對第三人的直接強制性人身信息采集也受到嚴格的限制。偵查機關(guān)啟動該程序需要得到法院的授權(quán)，而且法院為了保持審慎態(tài)度和充分尊重當事人表達自由，在批準人身信息采集之前要充分聽取檢察官意見和當事人異議。。

[1]趙秉志,孟軍.我國刑事訴訟法中的隱私權(quán)保護——以刑事被追訴人為視角[J].法治研究,2017(2).

[2]劉廣三,汪楓.刑事DNA采樣和分析中的法理思考[J].法學(xué)雜志,2015(3).

[3]Samuel Walker. Police DNA “Sweep” Extremely Unproductive[EB/OL].http://samuelwalker.net/wp-content/uploads/2010/06/dnareport.pdf,2017-5-12.

[4]王志剛.刑事人身檢查制度研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2011.

[5]袁志.人身檢查程序的法律完善[J].法學(xué),2004(11).

[6]林鈺雄.對第三人之身體檢查處分——立法原則之形成[J].臺大法學(xué)論叢,2004(4).

[7]楊雄.刑事身體檢查制度的法理分析[J].中國刑事法雜志,2005(2).

[8][日]田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪，張凌，穆津，譯.北京：法律出版社,2000.

[9]Police and Criminal Evidence Act 1984[EB/OL].http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/contents,2017-5-13.

[10][英]邁克·麥維爾.英國刑事訴訟法選編[M].岳禮玲，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,2001.

[11]林鈺雄.刑事訴訟法[M].臺北：元照出版社,2013.

[12]陳衛(wèi)東，程雷.任意偵查與強制偵查理論值介評——以同意取證行為為核心的分析[J].證據(jù)學(xué)論壇,2004(1).